Hof Amsterdam, 03-11-2020, nr. 200.250.384/01

wonend te [woonplaats] ,

2. [appellant sub 2]

wonend te [woonplaats] ,

3. [appellant sub 3]

wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. G.R. Derksen te Enschede,

tegen

STICHTING AUTORITEIT FINANCIELE MARKTEN,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A. van der Kolk te Rotterdam.

Partijen worden hierna [appellanten] en AFM genoemd.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 12 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 27 juli 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en AFM als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met wijziging van eis, tevens met incidentele vordering op basis van artikel 843a Rv, met producties;

- memorie van antwoord, tevens antwoordconclusie in het incident ex artikel 843a Rv, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 november 2019 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Derksen voornoemd en mr. C. Beltman, advocaat te Enschede, en AFM door mr. Van der Kolk voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben - naar het hof begrijpt - geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad -: in het incident op basis van artikel 843a Rv:

AFM zal veroordelen een afschrift over te leggen van de aanvangshaalbaarheidstoets zoals die door Pensioenfonds AFM is uitgevoerd voorafgaand aan (dan wel naar aanleiding van) de wijziging van Pensioenregeling 2014 naar Pensioenregeling 2016, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag, vanaf de dag dat het in dezen te wijzen arrest wordt betekend tot aan de dag dat daaraan is voldaan en,

AFM zal veroordelen in de kosten van het incident;

in de hoofdzaak:

primair:

zal verklaren voor recht dat de eenzijdige wijziging door AFM van Pensioenregeling 2014 naar Pensioenregeling 2016 niet rechtsgeldig is geweest en daarmee geen rechtsgevolg heeft gehad;

AFM zal veroordelen tot nakoming van de pensioenovereenkomst met [appellanten] zoals die luidde tot 1 januari 2016, dus op basis van Pensioenregeling 2014, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, vanaf de dag dat het in dezen te wijzen arrest wordt betekend tot aan de dag dat daaraan is voldaan;

subsidiair:

zal verklaren voor recht dat de wijziging van Pensioenregeling 2014 naar Pensioenregeling 2016 nietig is voor wat betreft het punt van de afschaffing van de onvoorwaardelijke indexatie van tot 1 januari 2016 door [appellanten] opgebouwde pensioenaanspraken;

AFM zal veroordelen tot nakoming van de pensioenovereenkomst met [appellanten] met inachtneming van de verklaring voor recht als geformuleerd onder sub (III), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, vanaf de dag dat het in dezen te wijzen arrest wordt betekend tot aan de dag dat dit deugdelijk wordt nagekomen;

zowel primair als subsidiair:

AFM zal veroordelen in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;

AFM zal veroordelen om aan [appellanten] terug te betalen al hetgeen [appellanten] uit hoofde van het bestreden vonnis aan AFM hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat is betaald tot aan de dag van terugbetaling;

althans zodanig uitspraak te doen als het hof juist acht.

AFM heeft geconcludeerd in het incident tot afwijzing van de vorderingen van [appellanten] met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten, en in de hoofdzaak tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [appellanten] in de proceskosten - naar het hof begrijpt - in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1.1 tot en met 1.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

AFM houdt als gedragstoezichthouder toezicht op de financiële markten: sparen, beleggen, verzekeren en lenen.

Appelanten zijn op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam voor AFM, in de functie van senior toezichthouder. [appellant sub 1] , geboren [geboortedatum] 1967, is in dienst sinds 1 september 2006, [appellant sub 2] , geboren [geboortedatum] 1982, is in dienst sinds 1 maart 2013 en [appellant sub 3] , geboren op [geboortedatum] 1972, is in dienst sinds 15 maart 2013.

In artikel 4 van de arbeidsovereenkomst van [appellanten] is bepaald dat [appellanten] deelnemen aan de collectieve pensioenregeling. De voorwaarden van deze regeling zijn opgenomen in het Pensioenreglement, dat onderdeel uitmaakt van de Personeelsgids (hierna: de pensioenregeling).

In artikel 8 van de arbeidsovereenkomst van [appellanten] is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“1. De Werknemer heeft kennis genomen van het bepaalde in de Personeelsgids en verklaart daarmee akkoord te gaan. De inhoud van de Personeelsgids wordt geacht onderdeel van deze arbeidsovereenkomst uit te maken.”

In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst van [appellanten] is het volgende bepaald:

“1. De Werkgever kan éen of meer artikelen van deze arbeidsovereenkomst eenzijdig wijzigen, indien hij daarbij een zwaarwichtig belang heeft.

2. (….).

3. De Werknemer aanvaardt dat de voorwaarden respectievelijk regelingen genoemd in artikel 8 van deze overeenkomst van tijd tot tijd kunnen wijzigen, in welk geval de gewijzigde voorwaarden van toepassing zullen zijn.”

In artikel 25 van de pensioenregeling, zoals die gold tot 1 januari 2016 (hierna Pensioenregeling 2014), is het volgende wijzigingsbeding opgenomen:

“1. Indien in de toekomst de bestaande sociale wetten worden gewijzigd of andere maatregelen met betrekking tot ouderdomspensioen, partnerpensioen en wezenpensioen worden ingevoerd, heeft de werkgever zich het recht voorbehouden om, indien en voor zover dat door de wet wordt afgedwongen, de pensioenregeling aan te passen aan de gewijzigde omstandigheden.

2. Indien uit de wijziging van de pensioenregeling als bedoeld in het eerste lid een vermindering van de pensioenaanspraken voortvloeit, dan zal deze niet meer bedragen dan het bedrag voortvloeiende uit de nieuwe wettelijke voorziening dan wel het bedrag waarmee een reeds bestaande wettelijke voorziening wordt verhoogd, met dien verstande dat deze vermindering slechts dan op de opgebouwde pensioenaanspraken betrekking mag hebben indien en voor zover de nieuwe wettelijke voorziening daarop betrekking heeft en de Pw vermindering van aanspraken toelaat. Opgebouwde pensioenaanspraken worden niet verminderd tenzij dat door de wet wordt afgedwongen. Daarnaast kunnen verminderingen wel plaatsvinden indien de financiële toestand van de stichting daartoe dwingt.

3. Ingeval van een vermindering van aanspraken als bedoeld in lid 2, zullen de hiervoor eventueel geldende wettelijke beperkingen en voorwaarden in acht worden genomen. De vermindering moet plaatsvinden binnen een jaar na de datum van invoeren of verhoging van de wettelijke voorziening.

4. Aan de deelnemers wordt opgave gedaan van de gewijzigde pensioenbedragen. Aanspraken op pensioen, verkregen door eigen bijdragen van deelnemers, zijn onaantastbaar.

5. Wanneer de werkgever het voornemen heeft gebruik te maken van het recht om de premiebetaling te verminderen of te beëindigen in geval van ingrijpende wijziging van omstandigheden zoals bepaald in artikel 12 Pw, deelt hij dit onverwijld schriftelijk mee aan het bestuur en aan degenen wier aanspraak op pensioen of recht op pensioen daardoor wordt getroffen. Het bestuur past dit reglement vervolgens aan aan de gewijzigde omstandigheden. De opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten kunnen in dat geval uit hoofde van de omstandigheid zoals beschreven in dit lid niet worden gewijzigd.”

Van april 2015 tot en met december 2015 heeft het bestuur van AFM met de ondernemingsraad (OR) en de pensioencommissie van de OR overlegd over de voorgenomen wijziging van de arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder de pensioenregeling.

Met een e‑mail van 30 april 2015 heeft de Projectleider Herijking Arbeidsvoorwaarden AFM aan de pensioencommissie van de OR een memo gestuurd met als titel “Pensioenlasten in relatie tot begroting”. Daarin wordt de noodzaak tot het herzien van de pensioenafspraken vanuit het begrotingsperspectief uitgelegd.

Met een memo van 15 juni 2015 heeft de OR van AFM het eerste voorstel Herijking arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2016 ontvangen. Over de vernieuwing van de pensioenregeling heeft AFM onder meer het volgende geschreven:

“Vernieuwing van de pensioenregeling heeft vooral prioriteit in verband met de acute financieringsproblematiek en de onbeheersbaarheid van de kosten van de pensioenregeling. Autonome effecten zoals de ontwikkeling van de rente of nieuwe sterftetafels leiden binnen de huidige pensioenregeling en financieringsafspraken tot een zeer ongewenste volatiliteit in de begroting. Daarnaast vormt de marktconformiteit van de huidige regeling aanleiding om de pensioenregeling te vernieuwen.(…)Vanuit de bijzondere positie van de AFM als toezichthouder is een marktconforme pensioenregeling en premie belangrijk. (…) De huidige regeling loopt daardoor steeds meer uit de pas en wordt steeds minder marktconform. Voor de AFM is daarenboven vooral de huidige kostenvolatiliteit van de pensioenpremie en het effect daarvan op de begroting zeer ongewenst. De huidige regeling wordt gefinancierd door middel van een zuiver kostendekkende premie. Deze is sterk afhankelijk van externe invloeden. Daarnaast komen de kosten van de aanvullende opslagen ter verbetering van de dekkingsgraad van het pensioenfonds en de effecten van aanpassingen in de overlevingstafels volledig voor rekening van de AFM. Samengevat liggen de meeste risico’s ten aanzien van de financiering van de regeling op dit moment bij de werkgever. De huidige praktijk bij andere organisaties is dat deze risico’s voor een groot deel komen te liggen bij de werknemer.”

Towers Watson (hierna TW) heeft, na kennisneming van de voorstellen van AFM en een Asset Liability Management studie (ALM) van Mercer van 2 juli 2015, op 20 juli 2015 aan de OR geadviseerd over de vraag of (1) de voorgestelde pensioenregeling marktconform is en (2) of de door de werkgever voorgestelde compensatie redelijk is. Aan de hand van de kenmerken van de regeling heeft TW vastgesteld dat de nieuwe pensioenregeling marktconform is, met uitzondering van het voorgestelde nabestaandenpensioen op risicobasis en met de kanttekening dat de voorgestelde werknemersbijdrage (6% van het gemaximeerde pensioensalaris) aan de hoge kant lijkt. Voor de gemiddelde AFM-werknemer van 40 jaar met een salaris van € 70.000,- zouden de kosten voor de pensioenregeling dalen van 33,3% van het salaris in 2015 naar 23,4% van het salaris in 2016. Van die daling van 9,9% zou 2% zijn toe te rekenen aan de overgang van opbouw nabestaandenpensioen naar risico nabestaandenpensioen. De resterende 7,9% is toe te rekenen aan de lagere indexatieverwachting. Daarbij speelt een belangrijke rol wat het effect zal zijn op de reeds opgebouwde pensioenaanspraken.

Met een memo van 8 september 2015 heeft de OR van AFM een aanvulling ontvangen op het op 14 augustus (niet voor de pensioenregeling) aangepaste voorstel Herijking arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2016. Over de vernieuwing van de pensioenregeling heeft AFM onder meer het volgende geschreven:

“Het is voor de AFM van groot belang dat de pensioenregeling wordt vernieuwd in verband met:- Bestuurbaar en beheersbaar maken van de oplopende kosten voor pensioen door een vaste pensioenpremie vanaf 1-1-2016;- Beëindigen van boven marktconforme elementen zoals onvoorwaardelijke indexatie en herstelopslag ten behoeve van de externe uitlegbaarheid [hof: met verwijzing naar de brief van het Ministerie van Financiën van 27 augustus 2015 over financiering van pensioenen, zie hierna onder 2.12];- Voorkomen van een overschrijding van de begroting 2015 als gevolg van de hogere voorziening herstelopslag door het nFTK (nieuwe Financiële Toezicht Kader, hof) bij ongewijzigd beleid.Het bestuur is van mening dat de voorgenomen nieuwe regeling marktconform is, qua systematiek en hoogte pensioenpremie; dit wordt door externe deskundigen bevestigd. Voor de individuele medewerker houdt het voorstel tot vernieuwing van de pensioenregeling een substantiële versobering in ten opzichte van zijn huidige pensioenregeling en resultaat.(…) De huidige financiële positie van het PFAFM, de nieuwe UFR (Ultimate Forward Rate, hof) en de strengere rekenregels (nFTK) zorgen ervoor dat overgang van onvoorwaardelijke naar voorwaardelijke indexatie [hof: voor deelnemers] aanzienlijk is. In een 15-jaars periode daalt het indexatieperspectief van 2% in de huidige naar 0,5% in voorgestelde regeling.”

In een brief van het Ministerie van Financiën van 27 augustus 2015 aan de voorzitter van AFM, inzake Financiering pensioenen AFM, staat onder meer het volgende geschreven:

“Op 26 juni 2015 spraken wij elkaar over de kostenbeheersing en financiering van de arbeidsvoorwaarden en in het bijzonder de pensioenregeling van de AFM. Tevens is gesproken over de verdere professionalisering van de AFM. Daarbij kwam aan de orde dat de uitgaven van de AFM voor de pensioenregeling dit jaar wederom hoger zijn dan begroot. Gezamenlijk is geconcludeerd is dat u dit jaar de hogere uitgaven zelf binnen uw begroting zult dekken maar dat voor opvolgende begrotingen een dergelijke overschrijding niet meer acceptabel is.In het verleden is al vaker sprake geweest van hogere uitgaven aan pensioenverplichtingen dan was begroot. Dit heeft onder meer geleid tot de brieven van de minister van 23 maart 2011 en 26 maart 2013 (bijlage). Daarin is aan de orde gekomen dat de AFM er bij de invulling van secundaire arbeidsvoorwaarden rekening mee moet houden dat zij wordt gefinancierd door de sector. Daarnaast vervult de AFM een publieke taak. Bovengemiddeld gunstige voorwaarden zijn in dat licht niet op zijn plaats.Na de laatste brief heeft op 31 oktober 2014 nog een gesprek over aanpassing van de pensioenregeling plaatsgevonden met de heer [A] , en is het onderwerp in het voorjaarsoverleg van 2 maart 2015 aan de orde gekomen. Het belang en de urgentie van versobering is daarbij telkens door Financiën benadrukt. In het licht van deze contacten is het niet langer acceptabel dat zich in de toekomst tekorten voordoen vanwege de arbeidsvoorwaarden en pensioenverplichtingen in het bijzonder. De AFM heeft inmiddels een aantal stappen gezet om tot versobering van de arbeidsvoorwaarden, inclusief de pensioenvoorwaarden te komen. Tot op heden zijn er echter onvoldoende concrete resultaten. Voor de beoordeling van de begroting van 2016 is noodzakelijk dat duidelijk wordt welke versoberingen zullen worden doorgevoerd, op welke termijn en welke besparingen dat zal opleveren.Dit is een harde voorwaarde om de begroting voor 2016 te kunnen goedkeuren.”

Bij brief van 25 november 2015, met als bijlage II “Overzicht Herijking arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2016 incl. detailuitwerking versie 16-11-2015”, heeft het bestuur van AFM aan de OR een voorgenomen besluit met instemmingsverzoek voorgelegd. De voorgenomen wijzigingen in de pensioenregeling houden het volgende in:

“7. Pensioenregeling systematiek

• Huidig beleid

⸰ DB middelloon

⸰ Opbouwpercentage 1,875%

⸰ Franchise € 12.642

⸰ Actuariële premie ongedempt vermeerderd met opslag indexatie, solvabiliteit herstelopslag en uitvoeringskosten

• Argumentatie

Vernieuwing van de pensioenregeling is voor de AFM noodzakelijk in verband met de acute financieringsproblematiek en de toekomstige beheersbaarheid van de kostenontwikkeling van de pensioenregeling. Autonome effecten zoals de ontwikkeling van de rente of nieuwe sterftetafels leiden binnen de huidige pensioenregeling en financieringsafspraken tot een ongewenste volatiliteit in de begroting. Daarnaast is de regeling niet meer marktconform.

• Wijziging

⸰ De nieuwe pensioenregeling wordt per 1-1-2016 gebaseerd op het CDC principe (Collective Defined Contribution).

⸰ Werkgever en medewerker spreken gezamenlijk een vast (of maximum) premieniveau af, uitgedrukt in een percentage van de salarissom: vaste pensioenpremie van 25% van de ongemaximeerde loonsom. Deze premie wordt in het pensioenfonds gestort.

⸰ Het pensioenfonds berekent jaarlijks de kostendekkende premie. Indien de vaste premie hoger is dan de kostendekkende premie, wordt de geambieerde opbouw uit de pensioenregeling ingekocht. Een eventueel overschot wordt aangewend voor beperking / voorkoming korting jaaropbouw, korting pensioenaanspraken (actieven en gewezen deelnemers) en indexatie van de actieven.

⸰ Berekening kostendekkende premie: gedempte premie op basis van reëel verwacht rendement.

⸰ Indien de kostendekkende premie hoger is dan de overeengekomen vaste premie, dan wordt de geambieerde pensioenopbouw in dat betreffende jaar zodanig verlaagd dat de kostendekkende premie gelijk is aan de overeengekomen vaste premie.

• Huidig beleid

In 2015 betaalt de medewerker een eigen bijdrage van maximaal 5% van de ongemaximeerde loonsom. De AFM betaalt alle overige kosten.

• Wijziging

⸰ In de nieuwe regeling wordt de eigen bijdrage verhoogd naar 6% van de gemaximeerde loonsom gedurende 2016 tot en met 2020.

⸰ Vanaf 2021 stapsgewijs (lineair) in 5 jaar naar verhouding 30-70 werknemers-werkgeverspremie van de kostendekkende premie.

• Compensatie-overgangsregeling

Gedurende de eerste 5 jaar bedraagt de eigen bijdrage voor de medewerker in dienst op 31-12-2015 5% van de gemaximeerde loonsom tot 2021.

• Huidig beleid

Onvoorwaardelijke indexatie voor actieven (100% loonindex).

• Wijziging

In de CDC-systematiek wordt de indexatie voorwaardelijk voor actieven en o.b.v. loonindex.

• Compensatie-overgangsregeling

Voor de medewerker in dienst op 31-12-2015 wordt het huidig indexatiebeleid gecontinueerd (onvoorwaardelijk) tot een maximum van 1,5% loonindexatie per jaar gedurende de periode van 2016 tot en met 2025.

• Huidige beleid

Onderdeel van de huidige financieringsafspraken is een herstelopslag van 10% op de premie ten behoeve van een verdere verbetering van de dekkingsgraad tot het niveau van het vereist eigen vermogen wordt bereikt. Dit zou onder het oude FTK in 2017 het geval zijn.

• Wijziging

Herstelopslag wordt per 1-1-2016 niet meer opgenomen in de financieringsafspraken. De vrijval van de (resterende) voorziening komt ter beschikking aan PFAFM in de vorm van een eenmalige afstorting. (Bestuur/OR: afspraak maken over afstorting).

• Nieuw

Bestuur/OR: inrichting en voorwaarden depot inzet bespreking OR en bestuur

• Wijziging

Parameters pensioenregeling staan 5 jaar vast. Bestuur en OR evalueren de financieringsafspraken na 5 jaar met inachtneming van de compensatie-overgangsregeling voor medewerkers in dienst op 31-12-2015 m.b.t. de onvoorwaardelijke indexatiegarantie (zie verder onder punt 9).

• Wijziging

De uitvoeringskosten komen tot een maximum van 700K jaarlijks ten laste van de vaste premie. Eventuele meerkosten komen voor rekening van de werkgever. De maximum hoogte van de uitvoeringskosten wordt jaarlijks geïndexeerd o.b.v. prijsindexatie.”

Op 18 december 2015 hebben het bestuur van AFM en de OR een pensioenakkoord ondertekend. De afspraken uit dit pensioenakkoord treden in de plaats van de afspraken die zijn vastgelegd in het Pensioenreglement 2014 en zullen op zo kort mogelijke termijn nader worden uitgewerkt en vastgelegd in een “Pensioenovereenkomst”.

Bij brief van 21 december 2015 heeft de OR ingestemd met de verzochte wijziging in de arbeidsvoorwaarden in de pensioenregeling. Voor zover van belang staat in de brief van de OR het volgende vermeld:

“(...) De OR benadrukt dat hij instemt op basis van de informatie die hij op collectief niveau heeft verkregen. De OR sluit niet uit - al heeft hij daar ook verder geen nadere informatie over - dat de nu gemaakte collectieve afspraken in bepaalde individuele gevallen onevenredig nadelig voor een individuele werknemer uitwerken. De OR gaat ervan uit dat indien zich dergelijke individuele gevallen voordoen, de AFM zich constructief zal opstellen en zal pogen om in goed onderling overleg tot een oplossing te komen die recht doet aan de specifieke individuele situatie van de betreffende werknemer. (...)

De OR stelt als ontbindende voorwaarde aan de instemming dat de bezwaartermijn voor de individuele medewerkers minimaal 5 weken bedraagt, gerekend vanaf de dagtekening van de individuele wijzigingsbrief die de medewerkers van de AFM gaan ontvangen.

(….) Een tweede voorwaarde aan de instemming is dat medewerkers ruim voor het aflopen van de bezwaartermijn op individueel niveau inzicht kunnen krijgen in de gevolgen van de wijziging van de pensioenregeling. (...)”

In de wijzigingsbrief van 22 december 2015 van AFM die aan de werknemers is gestuurd, onder wie [appellanten] , waarbij als bijlage is gevoegd het in 2.13 genoemde “Overzicht herijking arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2016 incl. detailuitwerking versie 16-11-2015”, staat onder meer het volgende vermeld:

“Pensioenregeling per 1-1-2016

Vernieuwing van de pensioenregeling had vooral prioriteit in verband met de acute financieringsproblematiek en de onbeheersbaarheid van de kosten van de pensioenregeling. Autonome effecten zoals de ontwikkeling van de rente of nieuwe sterftetafels leiden binnen de huidige pensioenregeling en financieringsafspraken tot een zeer ongewenste volatiliteit in de begroting. Daarnaast vormde de marktconformiteit van de huidige regeling aanleiding om de pensioenregeling te vernieuwen.”

In de brief is verder een samenvatting van de wijzigingen opgesomd.

Per 1 januari 2016 is de pensioenovereenkomst gewijzigd. AFM heeft met het pensioenfonds ter uitvoering van die nieuwe pensioenovereenkomst een Uitvoeringsovereenkomst 2016 gesloten. Samen worden die overeenkomsten hierna aangeduid als pensioenregeling, al dan niet met de toevoeging 2016.

[appellanten] hebben individueel bij de bezwaarcommissie bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de pensioenregeling.

Bij brief van 17 juni 2017 heeft de bezwaarcommissie geoordeeld dat geen sprake is van wijzigingen die in de specifieke situatie van [appellanten] zodanig onredelijk of onbillijk zijn dat op basis daarvan (onderdelen van) de pensioenregeling 2014 in stand zou moeten blijven, dan wel een andere compensatie overgangsmaatregel zou moeten worden getroffen.

[appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd AFM te veroordelen tot (i) ongewijzigde voortzetting van de pensioenregeling conform het Pensioenreglement 2014, op straffe van verbeurte van een dwangsom; (ii) betaling van de verschuldigde bedragen conform het Pensioenreglement 2014 die nodig zijn om de achterstand in het pensioen van [appellanten] ongedaan te maken; (iii) betaling aan [appellanten] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over de nog te betalen (achterstallige) pensioenpremie; (iv) betaling aan [appellanten] van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. AFM heeft verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft AFM een zwaarwichtig belang om tot wijziging van de pensioenregeling te komen. De door [appellanten] gestelde onredelijke uitkomst van de financiële opzet voor hen levert naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende grond op om vast te stellen dat het zwaarwichtige belang van AFM bij wijziging van de pensioenregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou moeten wijken voor het belang van [appellanten] bij ongewijzigde voortzetting van de regeling. De kantonrechter heeft in dat verband onder andere het volgende overwogen. De met de wijziging van de arbeidsvoorwaarden en de pensioenregeling te bereiken kostenbesparing was gegeven de te verwachten weigering van de minister van Financiën om de begroting van AFM voor 2016 goed te keuren noodzakelijk voor het voortbestaan van AFM. Er is voldoende gebleken dat minder bezwarende maatregelen ontoereikend zijn om de noodzakelijke kostenbesparing te bereiken. Dat het belang van [appellanten] door de wijziging van de pensioenregeling wordt geschaad staat wel vast, maar ook ten behoeve van [appellanten] zijn overgangsmaatregelen getroffen: zo zal hun eigen bijdrage tot ten minste 1 januari 2021 niet hoger zijn dan vóór indiensttreding van [appellanten] is afgesproken bij de eerdere per 1 januari 2006 ingevoerde wijziging van de AFM pensioenregeling en blijft de onvoorwaardelijke indexatiegarantie tijdens het dienstverband gedurende 10 jaar gehandhaafd (gemaximeerd op 1,5%) voor rekening van AFM (bovenop de vaste premie van 25%). Ten slotte heeft AFM een extra eenmalige storting van € 1,7 miljoen verricht aan het pensioenfonds en neemt AFM de uitvoeringskosten boven € 700.000,- voor haar rekening, waardoor het pensioenresultaat van de deelnemers niet onder bovenmatige uitvoeringskosten lijdt. Het effect van die maatregelen is dat niet alle risico’s in de pensioenregeling volledig worden overgeheveld van AFM naar [appellanten] , zoals [appellanten] stellen. [appellanten] kunnen volgens de kantonrechter ook geen argumenten voor hun stellingen ontlenen aan resultaten van de ALM-studie van Mercer van 11 december 2015 , de daarop gebaseerde maatman‑berekeningen van december 2015 en januari 2016 en de op basis daarvan aan [appellanten] namens AFM door de AWVN verstrekte berekening van de individuele gevolgen van de wijziging, met onzekerheden zijn omgeven zodat onvoldoende duidelijk kan worden vastgesteld wat de omvang van het nadeel exact is. Er is dus volgens de kantonrechter onvoldoende grond om vast te stellen dat [appellanten] onredelijk zwaar worden getroffen door de wijziging, of dat sprake is van een onevenredig nadeel.

[appellanten] keren zich tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen en voeren daartoe twee grieven aan. Met de eerste grief betogen [appellanten] dat artikel 7:613 BW niet van toepassing is en AFM dus niet de bevoegdheid had om de pensioenregeling eenzijdig te wijzigen. Met grief 2 betogen [appellanten] dat, indien wel getoetst zou moeten worden aan artikel 7:613 BW, de wijziging van pensioenregeling 2014 naar pensioenregeling 2016 niet is toegestaan binnen de grenzen van artikel 7:613 BW. Zij voeren daartoe, kort samengevat, aan dat er geen sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang van AFM dat het aangetoonde nadeel van [appellanten] daarvoor moet wijken. Bovendien betogen [appellanten] dat een gedeelte van de wijzigingen voor [appellanten] nadeel oplevert met betrekking tot hun vóór 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken, hetgeen nietig is op grond van artikel 20 PW, zodat een gedeelte van de wijzigingen niet geldig is, en daarom, voor zo veel nodig, ongedaan dient te worden gemaakt.

De toelichting van [appellanten] op grief 1 luidt, kort samengevat, als volgt. De kantonrechter heeft overwogen dat, hoewel de door AFM beoogde wijzigingen niet vallen onder de daartoe opgestelde omschrijvingen van artikel 25 van het Pensioenreglement (dat volgens [appellanten] gebaseerd is op artikel 19 Pw), AFM wel een beroep kan doen op het algemene wijzigingsbeding van artikel 7:613 BW zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst. [appellanten] voeren daartegen aan dat een eenzijdig wijzigingsbeding zoals opgenomen in een arbeidsovereenkomst niet zomaar kan worden getransporteerd naar een pensioenovereenkomst. Aangezien partijen wel een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 19 Pw zijn overeengekomen, is de maatstaf die zou gelden bij de beoordeling of een eenzijdige wijziging geoorloofd was indien geen eenzijdig wijzigingsbeding zou zijn overeengekomen, niet relevant.Naar het oordeel van het hof faalt dit betoog van [appellanten] . Het pensioenwijzigingsbeding van artikel 19 Pw is geënt op artikel 7:613 BW. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 19 Pw blijkt dat de tekst van artikel 19 Pw is aangepast om aan te sluiten bij die van artikel 7:613 BW. Een materieel verschil in de toetsingsmaatstaf van artikel 19 Pw en van artikel 7:613 BW is daarmee niet aanwezig. De omstandigheid dat in de pensioenovereenkomst een of meer wijzigingsbedingen zijn opgenomen betekent niet zonder meer dat daarmee de mogelijkheid tot het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarde pensioen als bedoeld in artikel 19 PW, respectievelijk 7:613 BW terzijde is gesteld. Daarvan kan alleen sprake zijn als in de pensioenovereenkomst ondubbelzinnig een wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 19 PW is opgenomen. In het onderhavige geval bevat artikel 25 Pensioenreglement 2014, waar [appellanten] zich op beroepen, een aantal standaard bedingen die naar het oordeel van het hof alle zijn gebaseerd op de in artikel 12 PW geregelde bevoegdheid van AFM zich bij het sluiten of bij een wijziging van de pensioenovereenkomst het recht voor te behouden de premiebetaling, voor zover deze betrekking heeft op de bijdrage van AFM, te verminderen of te beëindigen in geval van ingrijpende wijziging van omstandigheden. Van een beding als bedoeld in artikel 19 PW is dus geen sprake. Niet in geschil tussen partijen is dat artikel 10 van de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding inhoudt voor een of meer artikelen van de arbeidsovereenkomst. In artikel 4 van de arbeidsovereenkomst is opname in de pensioenregeling geregeld met verwijzing naar het Pensioenreglement dat onderdeel uitmaakt van de Personeelsgids). Artikel 8 van de arbeidsovereenkomst incorporeert de Personeelsgids waarvan de inhoud geacht wordt onderdeel uit te maken van de arbeidsvoorwaarden. Daarmee is naar het oordeel van het hof voldaan aan de eis van artikel 19 PW dat AFM zich de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid schriftelijk in de pensioenovereenkomst heeft voorbehouden. Het feit dat artikel 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst alleen refereert aan het zwaarwichtig belang van AFM bij de eenzijdige wijziging en niet tevens vermeldt dat sprake moet zijn van een zodanig zwaarwichtig belang van AFM dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken, maakt niet dat het onderhavige beding niet te kwalificeren is als een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW, respectievelijk artikel 19 PW.1.De conclusie is dat de eerste grief faalt en dat artikel 10 van de arbeidsovereenkomst AFM de bevoegdheid geeft om de pensioenovereenkomst eenzijdig te wijzigen, als bedoeld in artikel 7:613 BW, mits er sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang van AFM dat het belang van de werknemers dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

Grief 2 bevat twee onderdelen. In het eerste onderdeel betogen [appellanten] dat, ook indien getoetst wordt aan de criteria van artikel 7:613 BW, er geen sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang aan de zijde van AFM dat het belang van [appellanten] daarvoor zou moeten wijken. In het tweede onderdeel betogen [appellanten] dat waar sprake is van de wijziging van een onvoorwaardelijke naar een voorwaardelijke indexatie, deze wijziging in strijd is met artikel 20 Pw, en daarmee nietig.

Het hof behandelt eerst het tweede onderdeel van grief 2. Dit onderdeel slaagt. Artikel 20 PW bepaalt dat, in geval van een wijziging van een pensioenovereenkomst, de voor de aanspraakgerechtigden tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken niet worden gewijzigd, behoudens het bepaalde in de artikelen 76, 78, 83 en 134 PW. Artikel 1 PW definieert “pensioenaanspraak” als het recht op een niet ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening. Volgens artikel 95 PW is een toeslag alleen voorwaardelijk indien in de pensioenovereenkomst, de uitvoeringsovereenkomst, het pensioenreglement, de opgaven op grond van (….) alsmede in de overige, persoonlijke, informatieverstrekking over de toeslagverlening door de pensioenuitvoerder een voorwaardelijkheidsverklaring is opgenomen. Tussen partijen is niet in geschil dat de toeslag op basis van de algemene (niet‑incidentele) loonontwikkeling bij AFM over het voorafgaande boekjaar in artikel 9 lid 3 van Pensioenreglement 2014 geen voorwaardelijke toeslag is. Net als de jaarlijkse inkoop van ouderdomspensioen eindigt deze toeslagverlening bij einde van het dienstverband en betaalt AFM jaarlijks een koopsom voor de inkoop van de toeslag. Artikel 1 van Pensioenreglement 2014 definieert de deelnemer als de werknemer, die ingevolge artikel 2 lid 1 deelneemt aan deze pensioenregeling. Volgens artikel 2 lid 3 van Pensioenreglement 2014 eindigt het deelnemerschap bij overlijden, door ingang van het ouderdomspensioen of op de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, anders dan door overlijden of pensionering. De tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken worden niet gewijzigd, als bedoeld in artikel 20 PW, indien en zo lang (i) artikel 9 lid 3 van Pensioenreglement 2014 van toepassing blijft op de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken zolang [appellanten] in dienst blijven van AFM en dus nog deelnemer is, en (ii) zijn pensioenaanspraken vanaf uitdiensttreding of pensionering worden aangepast op basis van de voorwaardelijke toeslagregeling van artikel 22 van Pensioenreglement 2014. Daarvan zou in het onderhavige geval, gegeven de niet toepasselijkheid van de artikelen 76, 78 en 134 PW, alleen geen sprake zijn in het geval van een collectieve waardeoverdracht als bedoeld in artikel 83 lid 1, onder c, PW door pensioenfonds AFM op verzoek van AFM, die er toe strekt in verband met de collectieve wijziging van de pensioenovereenkomst de waarde van pensioenaanspraken en pensioenrechten aan te wenden bij pensioenfonds AFM overeenkomstig de gewijzigde pensioenovereenkomst. Voor een rechtsgeldige overdracht zou noodzakelijk zijn dat [appellanten] individueel bezwaar kenbaar hebben gemaakt tegen de waardeoverdracht nadat zij over het voornemen daartoe schriftelijk zouden zijn geïnformeerd. De werknemers zijn niet schriftelijk geïnformeerd over een voornemen tot waardeoverdracht. De conclusie daarvan is dat de gewijzigde toeslagregeling in artikel 22 van Pensioenreglement 2016, als sprake zou zijn van een rechtsgeldige wijziging, alleen van toepassing is op de pensioenaanspraken van [appellanten] opgebouwd vanaf 1 januari 2016, bij gebrek aan interne waardeoverdracht. Het hof zal daarom met toepassing van artikel 20 PW voor recht verklaren dat zo lang het dienstverband van [appellanten] met AFM voortduurt de toeslagregeling in artikel 9 lid 3 van Pensioenreglement 2014 op hun tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken, inclusief de verhogingen daarvan uit hoofde van toeslagen als deelnemers, van toepassing blijft en dat vanaf hun uitdiensttreding bij AFM de voorwaardelijke toeslagregeling van artikel 22 Pensioenreglement 2014 van toepassing zal zijn op alle uit hoofde van de pensioenregeling 2014 opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten, behoudens het bepaalde in de artikelen 76, 78, 83 en 134 PW. AFM zal worden veroordeeld tot nakoming jegens [appellanten] van de Pensioenovereenkomst 2014 met inachtneming van de verklaring voor recht, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag, te rekenen vanaf vier weken na de dag vanaf de dag dat dit arrest wordt betekend tot aan de dag van deugdelijke nakoming.

Het hof komt vervolgens toe aan bespreking van het eerste onderdeel van grief 2 , gericht op de toepassing van artikel 7:613 BW door de kantonrechter. Beide partijen hebben gewezen op het inmiddels gewezen arrest van de Hoge Raad inzake Fair Play (HR 29-11-2019 ECLI:NL:HR:2019:1867). Aan dit arrest ontleent het hof: “dat de tekst en strekking van artikel 7:613 BW meebrengen dat wanneer de werkgever zich beroept op een eenzijdig wijzigingsbeding, de rechter – met inachtneming van alle omstandigheden van het geval – moet beoordelen of het belang van de werkgever bij wijziging van de arbeidsvoorwaarde, ten opzichte van het belang van de werknemer bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarde, zodanig zwaarwichtig is, dat het belang van de werknemer op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van de werkgever. Het gaat bij de toepassing van art. 7:613 BW dus om een belangenafweging, waarbij geldt dat een arbeidsovereenkomst alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen. Bij deze belangenafweging wordt het in het gegeven geval voor het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van de werkgever mede bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer die daartegenover staan.” Op basis van vaste jurisprudentie voegt het hof daar aan toe dat het in het onderhavige geval gaat om een afweging van de belangen van de werkgever bij wijziging van de pensioenregeling, tegenover de belangen van de werknemers die door de eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst worden geraakt. Het ligt op de weg van AFM een zwaarwichtig belang aan te voeren alsmede aannemelijk te maken dat het belang van de deelnemers, dat door de eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te wijken, zonder toepassing van de “onaanvaardbaarheidstoets”, die volgens [appellanten] zou moeten worden toegepast doch door AFM is weersproken.

Naar het oordeel van het hof moet bij de beoordeling van het zwaarwichtig belang van AFM bij het verlagen van zijn pensioenlast in toekomstige begrotingen tot 25% van de ongemaximeerde loonsom en het daar tegenover staande belang van de werknemers worden beoordeeld (1) wat de impact is van wijzigingen die van invloed zijn op alle opgebouwde pensioenaanspraken van de werknemers (in de PW gedefinieerd als deelnemers) en gewezen deelnemers en ingegane pensioenrechten van gepensioneerden en (2) wat de impact is van de wijziging van de pensioenovereenkomst op de toekomstige pensioenopbouw voor de werknemers. Het eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst geldt naar het oordeel van het hof niet per definitie voor wijzigingen die ook gelden voor gewezen deelnemers en gepensioneerden.

Het hof behandelt daarom eerst de onderdelen van het eerste onderdeel van de tweede grief gericht tegen de wijzigingen in het pensioenakkoord die van invloed zijn op alle tot 2016 opgebouwde pensioenaanspraken van de werknemers en de gewezen deelnemers en ingegane pensioenrechten van gepensioneerden. Dit onderdeel slaagt. [appellanten] voeren aan dat uit de Uitvoeringsovereenkomst 2014 blijkt dat AFM tot en met 2015 verplicht was om jaarlijks een premie te voldoen aan het pensioenfonds, bestaande uit (onder meer) de koopsom die actuarieel benodigd was om de actieve deelnemers één jaar pensioen op te laten bouwen op basis van middelloon, een opslag voor het Vereist Eigen Vermogen (VEV) en een opslag voor alle uitvoeringskosten. De deelnemers, gewezen deelnemers en gepensioneerden hadden in beginsel een gegarandeerd pensioen. In de nieuwe ter discussie staande pensioenregeling 2016 is er sprake van een beschikbare premie die dient voor de inkoop van een nagestreefde pensioenopbouw. De risico’s in de financiering van de pensioenregeling worden verlegd van de werkgever naar de werknemers. [appellanten] wijzen daarbij op het rapport van TW:

“Door de financiële opzet van PMA was er in principe geen risico voor de actieven. Met het aangaan van beleggingsrisico werd een substantieel uitzicht op inactieven-indexatie gecreëerd en de risico’s hiervan lagen in principe bij de werkgever. (….). Naast het verlies van uitzicht op indexatie is er op basis van het voorstel van de werkgever ook sprake van een verschuiving van risico. Specifiek betreft dit de kans op een lagere pensioenopbouw dan 1,875%, een wijziging op de kans en de omvang van pensioenkortingen en een grotere onzekerheid in de indexatietoekenning”.

AFM verweert zich tegen het door [appellanten] gestelde met een verwijzing naar de in artikel 3 van het pensioenakkoord gemaakte afspraken. De afgesproken premie van 25% is marktconform en er is ook afgesproken dat AFM, als de in die vaste premie begrepen uitvoeringskosten hoger dan € 700.000,- zullen zijn, de meerdere kosten geclausuleerd voor haar rekening neemt. De met de CDC‑regeling inherente vaste jaarlijkse premie is onlosmakelijk verbonden met de opdracht die AFM heeft gekregen van het ministerie van Financiën om de pensioenregeling beheersbaar te maken. Volgens AFM verliezen [appellanten] uit het oog dat er in de oude pensioenregeling ook sprake was van mogelijke kortingen. Zo had het fonds contractueel geen recht op aanvullende stortingen door de werkgever bij reservetekort of onderdekking. De herstelopslag van 10% van de reglementaire premie was verschuldigd zo lang het pensioenfonds niet het vereist eigen vermogen zou hebben bereikt en niet meer na 2023. Er was volgens AFM geen sprake van een blanco check.

Het eenzijdig wijzigingsbeding geldt naar het oordeel van het hof slechts voor wijzigingen in de pensioenovereenkomst met betrekking tot de toekomstige pensioenopbouw voor de werknemers en niet, zoals in het onderhavige geval, voor wijzigingen in de uitvoeringsovereenkomst tussen AFM en haar pensioenfonds die effect hebben op de door gewezen deelnemers en gepensioneerden onder eerdere pensioenovereenkomsten opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten. Tussen partijen is niet in geschil dat eenzijdige beëindiging van (1) de herstelpremieverplichting van 10% van de jaarlijkse pensioenpremie, (2) de verplichting om bij te dragen aan kostenoverschrijdingen boven € 700.000,- en (3) de verplichting om bij te storten bij wijzigingen in de grondslagen anders dan de rekenrente, betrekking heeft op opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten.De wijziging in 2015 van het nFTK en de UFR leidde als gevolg van de bestaande contractuele afspraken met pensioenfonds AFM tot een extra herstelpremie van € 0,1 miljoen (zonder UFR) of € 0,2 miljoen (met UFR) in 2015 en volgende jaren. Onder de aanname dat de herstelpremieopslagverplichting niet eind 2017 zou eindigen maar pas in 2023 (omdat pas dan het VEV weer gedekt zou zijn door vermogen) verwachtte AFM nog eenmalig een extra dotatie aan haar balansvoorziening te moeten doen van € 6 miljoen (zonder UFR) of € 6,8 miljoen (met UFR). Per saldo zouden de ex-ante (zonder nFTK wijzigingen) begrote netto pensioenlasten van € 7,2 miljoen uitkomen op € 14,6 miljoen (zonder UFR) of € 16,2 miljoen (met UFR), derhalve een ruime verdubbeling van de begrote pensioenkosten in 2015. Het hof concludeert dat hier sprake is van een eenmalige last die het directe gevolg is van de wijziging van het nFTK op de in 2015 bestaande verplichting van AFM tegenover het pensioenfonds AFM en dus los staat van de kosten voor toekomstige pensioenopbouw. Gegeven het feit dat de voorgestelde pensioenovereenkomst gebaseerd is op een beschikbare premie heeft de eenzijdige beëindiging van de herstelpremieopslag, de gegarandeerde bijdrage aan kostenoverschrijdingen boven € 700.000,- en de afschaffing van de verplichting om bij te storten bij wijzigingen in de grondslagen anders dan de rekenrente, in feite alleen effect op de tot 2016 opgebouwde pensioenaanspraken van alle (gewezen) deelnemers en pensioenrechten van gepensioneerden en vergroot de kans op korten of verlaagt de kans op prijsindexatie van die in het verleden onder eerdere pensioenovereenkomsten opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten. Dat AFM een zwaarwichtig belang heeft bij deze wijzigingen in de Uitvoeringsovereenkomst 2014 gegeven de brief van het Ministerie van Financiën speelt in deze procedure over de wijziging van de pensioenovereenkomst geen rol en zou door AFM moeten zijn aangekaart in een voorstel aan alle gerechtigden met vóór 2016 opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten om hun aanspraken en rechten in te brengen in een nieuwe pensioenregeling met toepassing van artikel 83 Pensioenwet. Slechts wie al dan niet stilzwijgend instemt met de nieuwe pensioenregeling en geen bezwaar maakt tegen de voorgenomen waardeoverdracht naar die nieuwe regeling is daaraan gebonden. Maar dan moeten de procedureregels wel worden gevolgd, inclusief het vragen van een goedkeuring van DNB. In het uiterste geval zou AFM in rechte een beroep kunnen doen op artikel 6:248 BW om tot een eenzijdige wijziging te komen van de Uitvoeringsovereenkomst 2014. Van een beroep op artikel 6:248 BW is noch in eerste aanleg noch in hoger beroep gebleken.Voor wijziging van deze verplichtingen van AFM is de medewerking nodig van alle gerechtigden op pensioen opgebouwd vóór 2016 en kan geen beroep worden gedaan op artikel 7:613 BW respectievelijk artikel 19 PW. Die oudere pensioenovereenkomsten en de ter uitvoering daarvan gesloten uitvoeringsovereenkomsten blijven in beginsel in stand Zoals het hof al heeft geoordeeld in 3.6 kunnen wijzigingen van de pensioenovereenkomst en de ter uitvoering daarvan gesloten (gewijzigde) uitvoeringsovereenkomst alleen worden toegepast op reeds opgebouwde pensioenaanspraken door een (interne) waardeoverdracht. Daarvan is niet gebleken. Het hof is dan ook van oordeel dat de Uitvoeringsovereenkomst 2014 in stand is gebleven, zij het beperkt tot alle tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten en met dien verstande dat de herstelpremie gekoppeld blijft aan de pensioenpremie die AFM betaalt voor toekomstige pensioenopbouw en eindigt in 2023 of eerder als het vereist eigen vermogen in relatie tot de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken door waarden is gedekt. De hierop betrekking hebbende verklaring voor recht zal worden toegewezen en AFM zal worden veroordeeld op straffe van een dwangsom aan de verzochte veroordeling uitvoering te geven.

[appellanten] wijzen er vervolgens op dat ook de in het pensioenakkoord overeengekomen aanwending van de collectief beschikbare premie, volgens de methodiek van de gedempte kostendekkende premie, nadelig is voor alle gerechtigden, omdat een lage premie-inleg maakt dat een pensioenfonds voor het herstel van haar financiële positie afhankelijk wordt van beleggingsresultaten. Zo blijkt uit een overzicht in het jaarverslag 2016 van het pensioenfonds dat de zuivere kostendekkende premie over 2016 € 11.726.000,- bedroeg, de gedempte kostendekkende premie bedroeg € 10.536.000,- en de in het pensioenakkoord overeengekomen minimum premiebodem bedroeg € 10.668.000,-. Op de inkoop van pensioen voor de werknemers wordt dus in 2016 een verlies geleden van € 1.058.000,. Het pensioenfonds treft daarvoor volgens [appellanten] geen verwijt, maar wel AFM, omdat AFM dit in de pensioenovereenkomst met haar werknemers is overeengekomen. AFM verweert zich met de stelling dat een werknemer van deze premiesystematiek juist voordeel heeft, ten koste van slapers en gepensioneerden. Immers, indien bij gegeven hoogte van de vaste premie van een conservatievere premiesystematiek zou worden uitgegaan, dan zou er eerder een korting op de opbouw van nieuwe aanspraken plaatsvinden, terwijl de dekkingsgraad van het fonds daarvan zou profiteren. Anders gezegd, hoe conservatiever de premiesystematiek binnen de CDC-regeling wordt vastgesteld, hoe groter het risico is dat de reglementaire opbouw niet kan plaatsvinden. [appellanten] profiteren zo volgens AFM van een zo volledig mogelijke opbouw.AFM erkent blijkens het voorgaande uitdrukkelijk dat de met het pensioenfonds gemaakte afspraak om de beschikbare premie aan te wenden voor inkoop van pensioen op basis van de regels voor een gedempte premie in plaats van een zuiver kostendekkende premie ten nadele strekt van de gewezen deelnemers en gepensioneerden. Ook voor dat onderdeel van het pensioenakkoord geldt dat eenzijdig wijzigen niet mogelijk is met een beroep op 7:613 BW. Bij de verdere beoordeling neemt het hof dit als uitgangspunt.

Het hof behandelt, ten slotte, het onderdeel van de tweede grief gericht tegen de wijziging van de pensioenovereenkomst. Dit onderdeel slaagt niet. Het hof volgt AFM dat zij er een zwaarwichtig belang bij had dat de pensioenovereenkomst met de werknemers zou worden aangepast om de door het Ministerie van Financiën geëiste toekomstige beheersbaarheid van de kostenontwikkeling van de pensioenregeling te bewerkstelligen. Autonome effecten zoals de ontwikkeling van de rente of nieuwe sterftetafels leidden onder de werkingssfeer van eerdere pensioenovereenkomsten en de ter uitvoering daarvan gesloten uitvoeringsovereenkomsten tot verhogingen van de ex ante verwachte pensioenlasten in de begroting voor de jaarlijkse opbouw en de onvoorwaardelijke indexatie en vaak tot onverwachte ex post afwijkingen daarvan in het gerealiseerde resultaat. Het hof is tevens van oordeel dat de Pensioenovereenkomst 2014 niet meer vergelijkbaar was met de pensioenregelingen van de instellingen waarop AFM toezicht houdt en de pensioenregeling van mede toezichthouder DNB. Deze negatieve ontwikkeling was al sinds in ieder geval 2011 onderwerp van kritiek van het Ministerie van Financiën en zou ook blijkens de brief van 27 augustus 2015 kunnen leiden tot het onthouden van goedkeuring vooraf aan de begroting van AFM voor 2016, respectievelijk het onthouden van goedkeuring achteraf aan het doorbelasten van een negatief exploitatiesaldo, bij overschrijding van de begroting in 2016 en volgende jaren, aan de onder toezicht staande instellingen. Het hof hecht ook waarde aan het feit dat AFM als toezichthouder een publieke taak heeft die bekostigd wordt door de instellingen waarop zij toezicht houdt. Op grond van de aanwijzing van het Ministerie van Financiën zou de begroting jaarlijks kostendekkend moeten zijn en was goedkeuring voor doorbelasting van overschrijdingen als gevolg van blijvend volatiele pensioenverplichtingen onaannemelijk. Als AFM geen maatregelen zou nemen om het kostenniveau van de Pensioenovereenkomst 2016 en de ter uitvoering daarvan gesloten Uitvoeringsovereenkomst 2016 terug te dringen dreigden financiële problemen en zou de naleving van de aanwijzing van het Ministerie van Financiën in gevaar komen. Alle feiten en omstandigheden – zoals ook de wettelijk vereiste instemming door de OR – maken onderdeel uit van de belangenafweging op grond waarvan moet worden beoordeeld of AFM gebruik kan maken van een eenzijdig wijzigingsbeding. Zoals ook de kantonrechter oordeelde, volgt het bestaan van het zwaarwichtig belang niet reeds enkel uit de instemming van de OR, maar die instemming speelt wel, ook voor het hof, een rol bij de toetsing van de aanwezigheid van een zwaarwichtig belang en de vraag of sprake is van een overgang naar een meer marktconforme pensioenregeling. AFM en DNB zijn zeker niet de eerste ondernemingen die (de financiering van) hun pensioenuitkeringsovereenkomst ter discussie stellen vanwege de volatiliteit van de daarmee samenhangende financiële verplichtingen en de daarmee gepaard gaande budgettaire problemen bij het beheersen van de kosten en de onzekerheden als gevolg van de prudentiële toezichtwetgeving met betrekking tot de berekening van de aan te houden voorzieningen en de (minimaal) aan te houden buffers. In plaats van uit te gaan van de in de toekomst te financieren ambitie inzake het te bereiken pensioen als (lager) percentage van het gemiddelde loon (middelloon uitkeringsovereenkomst) wordt daarbij vaak een door de werkgever voor alle deelnemers gezamenlijk ter beschikking te stellen premie als uitgangspunt genomen (Collectieve Beschikbare Premie met de Engelse afkorting CDC van Collective Defined Contribution). De hoogte van de jaarlijkse aangroei van de pensioenaanspraken wordt daarmee afhankelijk van wat uit de beschikbare premie kan worden gefinancierd. Hoewel niet in alle gevallen zonder meer uit een pensioenovereenkomst blijkt dat sprake is van een CDC-gefinancierde premiepensioenregeling, blijkt uit notities van Montae, de adviseur van AFM, en TW, de adviseur van de OR, dat genoemde onder toezicht staande instellingen en de andere toezichthouder DNB allemaal een CDC-gefinancierde premieregeling hebben ingevoerd. De stelling van [appellanten] dat met deze overgang (nagenoeg) alle risico’s van de pensioenregeling worden overgeheveld van AFM naar de deelnemers, gewezen deelnemers en gepensioneerden is op zich juist, maar geen reden om te twijfelen aan de marktconformiteit. Bovendien leidt het oordeel van het hof in 3.6 tot en met 3.11 al tot een aanzienlijke reductie van die verschuiving van de risico’s inzake de tot 2016 opgebouwde pensioenaanspraken Of de resterende risicoverschuiving gemeten over een langere periode nadelig is voor de werknemer (en na uitdiensttreding gewezen deelnemer en gepensioneerde) hangt af van de hoogte en looptijd van de vaste premie, de daarmee in te kopen pensioenambitie, de daarin begrepen risico-opslag en opslag voor toeslagverlening tijdens het dienstverband, uitvoeringskosten en andere te financieren kosten voor de toekomstige opbouw. Dezelfde argumenten om een middelloon uitkeringsovereenkomst te vervangen door een CDC-gefinancierde premieregeling gebruiken werkgevers bij hun streven om de onvoorwaardelijke toeslagregeling voor opgebouwde pensioenaanspraken van hun nog actieve deelnemers af te schaffen en te vervangen door voorwaardelijke, uit de beschikbare premie, of uit overrendement, of uit de reserves van een pensioenfonds te financieren toeslagen. Ook hier geldt dat het per 1 januari 2015 ingevoerde nFTK een groot opwaarts effect had op de jaarlijkse financiering van de onvoorwaardelijke toeslagen. Hoewel de voorwaardelijke toeslagverlening voor gewezen deelnemers en gepensioneerden in deze procedure niet ter discussie is gesteld door [appellanten] (maar wel door TW gesignaleerd), staat wel vast dat door steeds stringentere regels voor voorwaardelijke toeslagverlening er ook een groot verschil tussen onvoorwaardelijke toeslagverlening (veelal op basis van loonindex) voor actieven en voorwaardelijke toeslagverlening (op basis van prijsindex) voor inactieven is ontstaan. Volgens de prognose van Mercer van 11 december 2015 zullen de kosten voor toekomstige pensioenopbouw bij een ongewijzigde pensioenregeling in de jaren 2015 tot en met 2024 stijgen van 25,3% naar 31% van de ongemaximeerde loonsom. Het hof trekt daaruit de conclusie dat een streven van AFM naar beperking van de toekomstige pensioenkosten niet onlogisch is, maar stelt tegelijkertijd vast dat het maximeren van de premie op 25% van de ongemaximeerde loonsom wel een zeer grote verlaging (20%) inhoudt van de arbeidsvoorwaarde pensioen. Zonder rekening te houden met de in 3.6 tot en met 3.11 genoemde verplichtingen, berekent Mercer voor 1,875% opbouw ouderdomspensioen met 70% nabestaandenpensioen en voorwaardelijke indexatie van na 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken een gemiddelde premie over 15 jaar ter grootte van 25,1% van de loonsom. Die berekening van Mercer vormt naar het oordeel van het hof, rekening houdend met hetgeen hiervoor onder 3.6 tot en met 3.10 is overwogen, een voldoende onderbouwing voor het voorstel van AFM voor een vaste premie van 25% van de loonsom, ook al is dan bij aanvang sprake van een negatieve risicomarge van 0,4% (25 beschikbaar/25,1 ex ante benodigd). Het hof leidt uit alle informatie af dat AFM en pensioenfonds AFM (Mercer) mogelijke complicaties als gevolg van de negatieve risicomarge hebben proberen te voorkomen door in het definitieve voorstel aan de OR van 25 november 2015 over te stappen van aanwending van de beschikbare premie op basis van de zuivere kostendekkende premie naar aanwending op basis van een gedempte kostendekkende premie. Daarbij kiest AFM voor demping op basis van portefeuillerendement. Het effect van hanteren van de gedempte kostendekkende premie is volgens de ALM-studie van Mercer dat van de beschikbare premie van 25% van de loonsom over een periode van 15 jaar gemiddeld 22% wordt ingezet voor de inkoop van pensioenaanspraken en gemiddeld 2,7% van de loonsom kan worden toegevoegd aan een opbouw- en indexatiebuffer. De kans op verlaging van de opbouw gedurende 15 jaar, als gevolg van lagere rendementen dan ingerekend, is 29,6%, wat leidt tot een gemiddelde verlaging van de opbouw gedurende 15 jaar van 4,4% en een gemiddeld opbouwpercentage van 1,793%. Daartegenover staat dat gemiddeld over een periode van 15 jaar een verlies wordt geprognosticeerd ten laste van alle (gewezen) deelnemers en gepensioneerden ter grootte van 25,1% - 22% = 3,1% van de loonsom per jaar. En die rekensom van Mercer gaat er van uit dat de gemiddelde koopsom van 1,9% van de loonsom voor de gegarandeerde inkoop van 1,5% loonindex gedurende 10 jaar kostendekkend is. AFM bevestigt zelf dat niet [appellanten] hierdoor worden geraakt maar de gewezen deelnemers en gepensioneerden (en overigens ook [appellanten] voor wat betreft hun tot 1januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken). Nu het hof in 3.6 tot en met 3.11 heeft geoordeeld dat [appellanten] (1) hoe dan ook recht houden op onvoorwaardelijke indexatie over hun tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken, (2) dat de Uitvoeringsovereenkomst 2014 van kracht blijft voor de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken en –rechten en dat de aanwending van de beschikbare premie op basis van een gedempte premie door het hof zal worden vernietigd, acht het hof voldoende reden om aan te nemen dat de nieuwe Pensioenregeling 2016 als voorgesteld door AFM per saldo minder negatief zal uitkomen dan door Mercer voorspeld. Het hof komt op basis van alle over en weer aangevoerde feiten en omstandigheden tot het oordeel dat bij de nieuwe pensioenovereenkomst sprake is van een marktconforme pensioentoezegging en dat de belangen van de werknemers bij voortzetting van de Pensioenovereenkomst 2014 moeten wijken voor het zwaarwichtig belang van AFM bij de wijziging. De door [appellanten] aangevoerde individuele nadelen zijn van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen, ook omdat [appellanten] niet hebben aangetoond dat de door de OR bedongen hardheidsclausule op hen van toepassing zou moeten zijn.

Het voorgaande brengt met zich dat het hof de incidentele vordering op de voet van artikel 843a Rv zal afwijzen, enerzijds omdat het hof zich voldoende geïnformeerd acht en anderzijds omdat de gevraagde informatie naar het oordeel van het hof als bijlage II is aangehecht aan het pensioenakkoord.

De conclusie is dat grief 2 gedeeltelijk slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de thans primair onder I en II ingestelde vordering gedeeltelijk, en de subsidiair onder III en IV ingestelde vordering geheel toewijzen. Als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij zal AFM worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de eenzijdige wijziging door AFM van de Pensioenregeling 2014 naar de Pensioenregeling 2016, niet rechtsgeldig is geweest voor zover die wijziging betrekking heeft op de premiesystematiek op basis van premiedemping, op de maximering van de bijdrage van AFM in de uitvoeringskosten en op de beëindiging van de onvoorwaardelijke indexatie van de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken, en daarmee in zoverre geen rechtsgevolg heeft gehad;

verklaart voor recht dat de wijziging van Pensioenovereenkomst 2014 nietig is voor wat betreft de afschaffing van de onvoorwaardelijke indexatie van tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken;

verklaart voor recht dat de wijziging van de Uitvoeringsovereenkomst 2014 nietig is voor wat betreft de afschaffing van de herstelpremieopslag van 10% van de premie, de vergoeding van de werkelijke uitvoeringskosten die zijn toe te rekenen aan de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken en de verplichting om de extra last voor het pensioenfonds als gevolg van grondslagwijzigingen (anders dan ten gevolge van wijzigingen in de rekenrente) te vergoeden die zijn toe te rekenen aan de voor 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken;

veroordeelt AFM tot nakoming van de Pensioenovereenkomst 2014, de Pensioenovereenkomst 2016, de Uitvoeringsovereenkomst 2014 en de Uitvoeringsovereenkomst 2016 met inachtneming van deze verklaringen voor recht op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag, te rekenen vanaf vier weken na betekening van dit arrest en met een maximum van € 50.000,-;

veroordeelt AFM in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] begroot op € 175,31 aan verschotten en € 1.500,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 416,01 aan verschotten en € 3.222,- voor salaris;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, G.C. Boot en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 november 2020.