HR, 04-09-2009, nr. 07/12240

Bij inleidende dagvaarding van 10 oktober 2002 heeft eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) verweerster in cassatie (hierna: GST) gedagvaard voor de rechtbank 's‑Gravenhage en gevorderd (zakelijk weergegeven) dat GST wordt veroordeeld tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente. [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat GST in opdracht van [eiser] ten behoeve van diens kassen in 1994 een klimaatcomputerinstallatie heeft geleverd en geplaatst, waarvan de instellingen (van met name de windvaan, ook windrichtingmeter geheten) niet goed waren, zodat de ramen aan de verkeerde zijde van de kassen open gingen. [Eiser] heeft hierdoor schade geleden in de vorm van een verminderde gewasopbrengst en verhoogde stookkosten.2.

GST heeft erkend dat zij in 1994 een klimaatcomputersysteem in de kassen van [eiser] heeft geïnstalleerd doch heeft de vordering voor het overige bestreden.3.

Na verscheidene tussenvonnissen te hebben gewezen4., heeft de rechtbank bij (eind)vonnis van 1 maart 2006 de vordering van [eiser] afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat GST de windvaan correct heeft ingesteld volgens de richtlijnen van de fabrikant en dat de omstandigheid dat die instelling (desondanks) onjuist blijkt te zijn, omdat de fabrikant ten onrechte naar een verkeerde instellingsprocedure heeft verwezen, niet aan GST kan worden toegerekend (rov. 1.3–1.4 rb).

[Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's‑Gravenhage. Bij arrest van 12 juli 2007 heeft het hof het beroep van [eiser] verworpen. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat GST, althans een hulppersoon die door GST voor de installatie was ingeschakeld, de windvaan niet op correcte wijze, althans volgens een verouderde instructie heeft geïnstalleerd (rov. 5). Naar het oordeel van het hof kan deze fout aan GST worden toegerekend (rov. 6). Hoewel de desbetreffende grief van [eiser] slaagt, kan dit volgens het hof niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden (rov. 7). In het kader van de devolutieve werking van het appel behandelt het hof het in eerste aanleg door GST gevoerde verweer dat tussen partijen algemene voorwaarden5. van toepassing zijn op grond waarvan het vorderingsrecht van [eiser] is vervallen na afloop van de garantieperiode (hierna: het vervalbeding). Het hof oordeelt dit verweer gegrond (rov. 10–14).

[Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig6. beroep in cassatie ingesteld. GST heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

In cassatie staat de vraag centraal of GST zich kan beroepen op de door haar gehanteerde algemene voorwaarden, in het bijzonder het daarin vervatte vervalbeding.

In het algemeen kan worden opgemerkt dat voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden op een overeenkomst tussen partijen voldoende is dat de wederpartij van de gebruiker de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard (art. 6:232 BW). Het antwoord op de vraag of aan dit vereiste is voldaan, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de art. 3:33 en 3:35 BW.7. In het onderhavige geval staat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in cassatie vast.8.

De wederpartij kan zich echter op grond van art. 6:233 aanhef en onder b BW door vernietiging bevrijden van haar gebondenheid aan (een beding in) de algemene voorwaarden, indien haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. De wijze waarop deze redelijke mogelijkheid door de gebruiker kan worden geboden is uitgewerkt in art. 6:234 BW.9. De regeling komt er op neer dat de gebruiker in beginsel10. gehouden is de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand te stellen. Volgens vaste rechtspraak brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 BW evenwel mee dat aan de strekking van de in deze bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b en art. 234 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.11. De bewijslast omtrent een met een beroep op art. 6:234 lid 1 aanhef en onder a in verbinding met art. 6:233 aanhef en onder b BW betwiste terhandstelling van algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst rust op de gebruiker.12.

Zoals de Hoge Raad recentelijk heeft benadrukt13., moet worden onderscheiden tussen bovenstaande vragen of de algemene voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden, en of een in deze voorwaarden opgenomen beding vernietigbaar is op de in art. 6:233, aanhef en onder b, in verbinding met art. 6:234 lid 1, onder a, BW bedoelde grond. In de praktijk wordt dit onderscheid niet steeds duidelijk gemaakt. Veelvuldig wordt tegenover een beroep op (een beding uit) algemene voorwaarden als verweer aangevoerd dat die algemene voorwaarden ‘niet toepasselijk’ zijn omdat zulks niet is overeengekomen en/of de wederpartij de algemene voorwaarden niet heeft ontvangen. Bij gebreke van een expliciet beroep op vernietigbaarheid wegens niet-terhandstelling is dan onduidelijk of de wederpartij zich tevens subsidiair op vernietiging beroept. Dit klemt temeer omdat het wel ontvangen en zonder protest behouden van algemene voorwaarden van betekenis kan zijn bij het oordeel over de toepasselijkheid ervan. Het is dan aan de rechter om het verweer uit te leggen. Zoals uit het navolgende blijkt, is ook in het onderhavige geval het verweer van [eiser] tegen het (mogelijke) beroep van GST op haar algemene voorwaarden niet ondubbelzinnig.

De algemene voorwaarden van GST zijn in de onderhavige procedure als volgt aan de orde geweest.

In zijn inleidende dagvaarding heeft [eiser] uiteengezet op welke gronden GST volgens hem aansprakelijk is wegens tekortkoming in de uitvoering van de haar in 1994 verleende opdracht. Ten slotte wordt opgemerkt (dagvaarding onder 5):

Bijgevoegd is een aantal facturen uit 1994 ter zake van verschillende (termijn)betalingen betreffende offerte 940910 d.d. 18 mei 1994. Hierin worden de Algemene Leveringsvoorwaaarden Installerende Bedrijven (ALIB 1992) van toepassing verklaard (prod. 1).

Bij conclusie van antwoord heeft GST onder meer het volgende verweer gevoerd.

Uit het proces-verbaal van de comparitie d.d. 5 februari 2003 blijkt niet dat [eiser] ter zitting de stelling van GST dat zij reeds eerder (dan bij de onderhavige opdracht in 1994) de algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld, heeft betwist. Het proces-verbaal vermeldt wel het volgende:

In hoger beroep wordt door [eiser] in zijn memorie van grieven niet op het hier bedoelde verweer van GST ingegaan.

Bij memorie van antwoord heeft GST gewezen op de devolutieve werking van het appel en in dit verband het door haar in eerste aanleg gedane beroep op haar algemene voorwaarden als volgt toegelicht (onder 38a):

Bij pleidooi in hoger beroep is namens [eiser] het volgende gesteld (pleitnota):

In zijn bestreden arrest heeft het hof als volgt overwogen:

In zijn rechtsoverwegingen 12 en 13 verwerpt het hof nog de stellingen dat de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn respectievelijk dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een en ander brengt ten slotte volgens het hof mee dat het beroep van GST op haar algemene voorwaarden en het daarin vervatte vervalbeding slaagt en de vordering moet worden afgewezen (rov. 14).

Het cassatieberoep bestaat uit twee middelen.

Middel 1 is in de kern gericht tegen (de hiervoor onder 2.5 aangehaalde) rechtsoverweging 11, waarin het hof het (verondersteld) beroep op art. 6:233 sub b BW verwerpt.

In de onderdelen 1.4 en 1.514. wordt er op gewezen dat [eiser] bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota onder 16, hiervoor aangehaald onder 2.4.6) naar voren heeft gebracht dat GST nooit voorwaarden heeft toegezonden, waar dit redelijkerwijs mogelijk was. Volgens de onderdelen heeft het hof, gelet op deze betwisting, ten onrechte aangenomen dat de stelling van GST dat zij [eiser] reeds eerder de algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld niet door [eiser] was betwist, althans is dit oordeel onbegrijpelijk.

De onderdelen treffen naar mijn mening, gelet op de hiervoor onder 2.4 aangehaalde gang van zaken, geen doel.

Het hof heeft met zijn rechtsoverweging 9 kennelijk bedoeld de door [eiser] bij pleitnota in hoger beroep onder 16 geformuleerde verweren tegen het beroep van GST op haar algemene voorwaarden weer te geven. Het hof heeft hiermee, anders dan het middel lijkt te veronderstellen, wel degelijk aandacht besteed aan het bij dat pleidooi gevoerde verweer, luidende ‘Er zijn geen voorwaarden overeengekomen en in elk geval heeft GST [eiser] nooit voorwaarden toegezonden, waar dit redelijkerwijs mogelijk was.’ Dit verweer lijdt echter aan de hiervoor onder 2.3 bedoelde dubbelzinnigheid. Het hof heeft het verweer van [eiser] dat hem ‘nooit’ voorwaarden zijn toegezonden, kennelijk (veronderstellenderwijs) opgevat als een beroep op vernietigbaarheid van de op de overeenkomst van 1994 toepasselijke algemene voorwaarden op grond dat deze hem voor of bij het sluiten van deze overeenkomst nooit ter hand zijn gesteld (rov. 11).15. Deze uitleg acht ik niet onbegrijpelijk. Immers in de inleidende dagvaarding had [eiser], onder verwijzing naar de daarbij overgelegde facturen betreffende de overeenkomst van 1994, eveneens gesteld dat de (ALIB) voorwaarden niet van toepassing zijn omdat zij niet zijn overeengekomen en ‘nimmer’ zijn meegezonden, en daarbij ging het onmiskenbaar om de meezending betreffende die overeenkomst. Vervolgens heeft GST bij conclusie van antwoord erkend bij de opdracht in 1994 de algemene voorwaarden niet ter hand te hebben gesteld, maar tevens gesteld dit wel reeds eerder, in het kader van de vanaf 1992 tussen partijen bestaande zakelijke relatie, te hebben gedaan. Het proces-verbaal van comparitie vermeldt niet dat [eiser] de laatste stelling ter zitting heeft weersproken, terwijl zulks ook niet zonneklaar valt af te leiden uit de opmerkingen van de rechtbank die ter zitting verklaart voorshands van de ‘toepasselijkheid’ van de voorwaarden uit te gaan.

Mede in het licht van voornoemde stellingen van partijen acht ik het oordeel van het hof dat GST ‘onweersproken’ heeft aangevoerd dat zij [eiser] reeds eerder de algemene voorwaarden ter hand had gesteld niet onbegrijpelijk (gemotiveerd).

Onderdeel 1.616. klaagt dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiser] door eerder — sinds 1992 — zaken te doen met GST geacht moet worden op de hoogte te zijn geweest van de inhoud van de algemene voorwaarden van GST en/of dat GST daarmee aan de verplichtingen tot het uiterlijk voor of bij het aangaan van de overeenkomst ter hand stellen van de algemene voorwaarden heeft voldaan en/of dat [eiser] daarmee het recht heeft verloren een beroep te doen op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van GST op de voet van art. 6:233 sub b BW, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting respectievelijk zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Eerdere transacties tussen partijen, waarop diezelfde algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn, kunnen alleen relevant zijn voor een beoordeling van de vernietigbaarheid, indien terhandstelling bij die eerdere transacties wel heeft plaatsgevonden. Wanneer ook toen terhandstelling achterwege is gebleven, behoudt de wederpartij het recht een beroep te doen op vernietigbaarheid, aldus het onderdeel.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat GST sinds 1992 regelmatig zaken deed met [eiser], met zich brengt dat laatstgenoemde bekend was respectievelijk moet worden verondersteld met de algemene voorwaarden van GST zodat hem geen beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden toekomt. Het hof acht daartoe óók redengevend dat

Onderdeel 1.717. klaagt dat het oordeel van het hof waar het verwijst naar de 300 facturen die GST heeft toegezonden aan [eiser] in de jaren tussen 1992 en 2002 om aan te geven dat [eiser] met de algemene voorwaarden van GST bekend was respectievelijk moet zijn, onjuist althans onbegrijpelijk is. Ter toelichting wordt aangevoerd dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat de bevoegdheid van [eiser] een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van GST is vervallen en/of wordt beperkt door latere transacties tussen [eiser] en GST tussen mei 1994 en 2002, het hof heeft miskend dat het moet gaan om terhandstelling van de algemene voorwaarden voor of bij het aangaan van de overeenkomst (mei 1994) of bij eerdere overeenkomsten en dat latere overeenkomsten dat niet kunnen veranderen.

Het onderdeel mist eveneens feitelijke grondslag; ik moge verwijzen naar hetgeen hiervoor onder 2.11 is opgemerkt.

Onderdeel 1.818. klaagt dat het hof heeft miskend dat de bewijslast met betrekking tot de terhandstelling rust op de gebruiker van de algemene voorwaarden. Volgens het onderdeel rust op de tegenpartij van de gebruiker hoogstens de plicht de terhandstelling voldoende gemotiveerd te betwisten. Betoogd wordt dat [eiser] daaraan heeft voldaan bij pleidooi in hoger beroep, zodat het oordeel van het hof ook onbegrijpelijk is.

Het onderdeel faalt, nu het miskent dat het hof niet is toegekomen aan een verdeling van de bewijslast. Volgens het hof is immers de terhandstelling van de algemene voorwaarden niet betwist.

In onderdeel 1.919. wordt subsidiair — voor het geval de bewijslast met betrekking tot (naar ik begrijp: het ontbreken van) de terhandstelling op de wederpartij rust — betoogd dat het hof heeft miskend dat op de gebruiker van de algemene voorwaarden een verhoogde motiveringsplicht en/of verhoogde stelplicht rust met betrekking tot de terhandstelling van de algemene voorwaarden. Volgens het onderdeel heeft GST niet aan die verhoogde stelplicht voldaan, althans is 's hofs oordeel dat GST wel voldoende heeft gesteld onbegrijpelijk.

Dit onderdeel faalt reeds omdat het uitgaat van een regel omtrent de bewijslastverdeling die, zoals hiervoor onder 2.2 aangegeven, geen steun vindt in het recht.20.

In de onderdelen 1.11 en 1.1221. wordt geklaagd dat het hof in het vervolg van het arrest (rov. 14) ten onrechte uitgaat van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, en wordt betoogd dat het slagen van het middel invloed heeft op onder andere rechtsoverweging 7, 10, 14, 15 en het dictum.

Ik begrijp deze klacht (die niet nader is toegelicht) als een voortbouwende klacht over de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op de in art. 6:233 aanhef en onder b in verbinding met art. 6:234 lid 1 onder a BW bedoelde grond en niet als een zelfstandige klacht over de (niet-)toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van GST (art. 3:33 en 3:35 BW). Voor zover de onderdelen zijn gericht tegen rov. 10 (toepasselijkheid algemene voorwaarden) falen zij dus. Voor zover de klacht voortbouwt op de hiervoor besproken, tegen overweging 11 gerichte onderdelen, moet zij het lot daarvan delen. Voor zover de klacht ten slotte is gericht tegen rov. 7 en 15 (die beide betrekking hebben op de devolutieve werking van het appel) geldt dat de klacht niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en faalt.

Middel 2 is ingesteld onder de voorwaarde dat incidenteel cassatieberoep wordt ingesteld door GST. Nu die voorwaarde niet is vervuld, behoeft dit middel geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G