HR, 23-05-2014, nr. 13/03218

De man en de vrouw, die beiden de Nederlandse en de Marokkaanse nationaliteit bezitten, zijn gewezen echtelieden, gehuwd op 30 december 2009. Bij beschikking van 29 februari 2012 heeft de rechtbank Utrecht, op verzoek van de man bij verzoekschrift van 14 juli 2011, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Op 8 juni 2012 is de echtscheidingsbeschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand2..

Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 2011 een kind geboren: [de dochter]. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag over [de dochter] uit.

De man is op [geboortedatum] 1985 geboren. Hij is alleenstaand. Zijn fiscale loon over 2011 bedraagt € 39.041,30 en over 2012 € 40.718,-. De man heeft daarnaast een eigen bedrijf, waaruit hij geen inkomsten ontvangt3.. De man heeft recht op de algemene heffingskorting en de arbeidskorting. Aan lasten heeft de man:

- huur: € 396,-;

- ziektekosten 2012: € 86,-;

- premie basisverzekering ZVW: € 102,-;

- premie aanvullende verzekering: € 33,-;

welke premiebedragen dienen te worden verminderd met het reeds in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW van € 49,- per maand voor een alleenstaande.

Naast deze lasten voert de man een schuld op van € 27.000,-, bestaande uit bij kennissen dan wel familieleden afgesloten leningen voor de bruiloft en de huwelijksreis, waarop de man maandelijks € 500,- zou aflossen4..

De vrouw is geboren op [geboortedatum] 1986 en vormt samen met [de dochter] een gezin. Haar fiscale loon over 2012 bedraagt € 3.314,-. De vrouw ontving tevens een WWB-uitkering voor een alleenstaande ouder en heeft deze medio 2013 opnieuw aangevraagd.

Bij de eindbeschikking van 29 februari 2012 heeft de rechtbank de behoefte van [de dochter] vastgesteld op € 251,- per maand (rov. 3.8, in fine). Bij het bepalen van de draagkracht van de man heeft de rechtbank rekening gehouden met de werkgeversbijdrage in de premie zorgverzekering van € 2.591,- per jaar (rov. 3.11), de door de man te betalen huur, inclusief servicekosten en huur van de geiser, van € 396,- per maand (rov. 3.12), de omgangskosten van € 34,67 per maand (rov. 3.14), verwervingskosten van € 147,- per maand (rov. 3.16), studiekosten van € 117,- per maand (rov. 3.17) en een schuld aan de Dienst Uitvoering Onderwijs waarop de man € 80,- per maand aflost (rov. 3.18).

De rechtbank heeft het door de man opgevoerde eigen risico van de ziektekosten niet in de draagkrachtbepaling betrokken, nu de man onvoldoende heeft aangetoond dat het eigen risico ook daadwerkelijk wordt gerealiseerd (rov. 3.13). Ook het door de man opgevoerde, geleende bedrag van € 27.000,- voor de bekostiging van de bruiloft en de huwelijksreis, heeft de rechtbank buiten de draagkrachtberekening gelaten. Hoewel de man daarop € 500,- per maand aflost, heeft hij naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat het noodzakelijk is om de schulden op dit moment met het door hem gestelde bedrag per maand af te lossen. De schulden zouden bij familie en/of vrienden zijn aangegaan en volgens de rechtbank lijkt eerst na de voorlopige-voorzieningenzitting een aanvang met de aflossing te zijn gemaakt. Op de man, zo heeft de rechtbank geoordeeld, rust een zwaarwegende onderhoudsplicht; van hem mag worden verwacht dat hij alles in het werk stelt om hieraan te voldoen (rov. 3.19).

Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank de man in staat geacht volledig in de behoefte van [de dochter] te voorzien, namelijk met een bedrag van € 251,- per maand, en heeft hem daartoe veroordeeld (rov. 3.20).

De rechtbank heeft de (aanvullende) behoefte van de vrouw aan een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud vastgesteld op € 68,- bruto per maand (rov. 3.23, in fine) en heeft de door de man aan de vrouw maandelijks te betalen bijdrage op dat bedrag vastgesteld (rov. 3.24).

Zowel de man als de vrouw hebben bij het hof Arnhem-Leeuwarden hoger beroep tegen de beschikking van 29 februari 2012 ingesteld. Voor zover in cassatie nog van belang, hebben beide partijen grieven gericht tegen de vaststelling van de draagkracht van de man. Partijen hebben die grieven over en weer bestreden.

In zijn beschikking van 4 april 2013 heeft het hof, bij het bepalen van de draagkracht van de man voor de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter], een draagkrachtpercentage van 70 tot uitgangspunt genomen, en bij het berekenen van de draagkracht van de man voor een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw een draagkrachtpercentage van 60 (rov. 5.11). Het hof heeft vastgesteld dat de man in het belang van [de dochter] geen omgang heeft met [de dochter], en heeft derhalve geen rekening gehouden met omgangskosten (rov. 5.15). De door de man opgevoerde advocaatkosten kunnen naar ’s hofs oordeel in ieder geval niet worden meegewogen bij het bepalen van de draagkracht van de man voor een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter], nu die kosten geen noodzakelijke last vormen waaraan voorrang boven de onderhoudsverplichting zou moeten worden toegekend. Ook bij het bepalen van de draagkracht voor een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw heeft het hof deze kosten niet in aanmerking genomen, nu de man deze kosten niet heeft onderbouwd (rov. 5.16).

Met betrekking tot de door de man opgevoerde maandlast voor schulden heeft het hof vooropgesteld dat in beginsel alle schulden van de man op zijn draagkracht van invloed zijn (rov. 5.18). De door de man gestelde maandelijkse aflossing op de schulden van in totaal € 27.000,- bij een viertal kennissen dan wel familieleden, bedraagt € 500,- per maand. De vrouw heeft het bestaan van de schulden betwist, maar het hof heeft geoordeeld dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de schulden tijdens het huwelijk zijn aangegaan en dat de man daarop daadwerkelijk aflost. Nu het schulden betreft bij kennissen dan wel familieleden is het hof van oordeel dat de man de maandelijkse aflossing kan verlagen. Volgens het hof is niet gebleken van een vast aflossingsbedrag of een periode waarbinnen de schuld volledig moet zijn afgelost. Het hof heeft daarom rekening gehouden met “een redelijke aflossing van in totaal € 200,- per maand” (rov. 5.20).

Op grond van voormelde overwegingen heeft het hof de door de man verschuldigde maandelijkse bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] op € 344,42 per maand bepaald, zulks met de door partijen verzochte ingangsdatum van 8 juni 2012 (datum inschrijving echtscheidingsbeschikking) en, voor wat betreft de toekomstige termijnen, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. Het hof heeft geoordeeld dat de man onvoldoende draagkracht heeft om daarnaast nog een bijdrage te voldoen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. Op verzoek van de man heeft het hof bepaald dat de vrouw de met ingang van 8 juni 20125.van de man ontvangen, teveel betaalde bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud aan hem moet terugbetalen, nu de vrouw daartegen geen verweer heeft gevoerd.

De vrouw heeft bij cassatierekest van 2 juli 2013, op diezelfde datum ter griffie van de Hoge Raad ingekomen en derhalve tijdig, cassatieberoep tegen de beschikking van het hof van 4 april 2013 ingesteld. De man heeft bij verweerschrift verzocht het cassatieberoep van de vrouw te verwerpen en heeft zijnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. Bij verweerschrift heeft de vrouw verzocht het incidentele cassatieberoep van de man te verwerpen.

De vrouw heeft vijf middelen van cassatie (I-V) voorgesteld. De middelen I, II en III zijn gericht tegen rov. 5.20:

“5.20 De man voert een maandlast op van € 500,- per maand voor de aflossing van de schuld aan een viertal kennissen dan wel familieleden in verband met de door deze personen tijdens het huwelijk verstrekte leningen. De leningen van in totaal € 27.000,- zijn volgens de man contant aan hem verstrekt. De vrouw betwist het bestaan van de leningen en de aflossingen. Het hof acht door de man voldoende aannemelijk gemaakt dat hij tijdens het huwelijk de voornoemde leningen is aangegaan. De man heeft hiertoe verklaringen overgelegd en bankafschriften waaruit de aflossingen blijken. Het hof is echter van oordeel dat, gelet op het feit dat de leningen zijn aangegaan bij kennissen dan wel familieleden, hij zijn aflossing kan verlagen. Het hof is niet gebleken van een vast aflossingsbedrag of een periode waarbinnen de (renteloze) schuld volledig moet zijn afgelost. Het hof houdt daarom rekening met een redelijke aflossing van in totaal € 200,- per maand op deze huwelijkse schuld. (…)”

De middelen I en III lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Middel I, aanhef, klaagt dat het hof “zonder nadere motivering en op ondeugdelijke gronden (…) heeft aangenomen dat de schulden tot de boedel behoren.” Deze klacht wordt verder uitgewerkt met het betoog dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom het, zonder door te vragen, heeft aangenomen dat er niet bijvoorbeeld drie familieleden waren, die in contanten het leenbedrag ter beschikking wilden stellen, en één niet. Het hof heeft nagelaten meer bewijzen te vragen omtrent de leenovereenkomsten. Uit e-mailverkeer was volgens het middel voor het hof af te leiden dat, zoals ook de vrouw heeft gesteld, de leenovereenkomsten eerst na de eerste terechtzitting bij de rechtbank zijn opgesteld om de draagkracht neerwaarts bij te stellen. Het hof heeft het bewijsaanbod van de man (mogelijk is hier bedoeld: de vrouw) op onjuiste en niet nader gemotiveerde gronden gepasseerd. Dit alles vormt, nog steeds volgens het middel, een “groot motiveringsgebrek” waardoor “het oordeel dat de schulden de facto existeren, niet in stand (kan) blijven.” Het middel vervolgt, in lijn met de klacht die reeds in de aanhef van het middel is geponeerd6.:

“Zou immers het oordeel van het Hof in stand blijven, dan zou de aflossing van de schuld niet alleen door de man, maar ook bij helfte door de vrouw gedragen moeten worden. Ingevolge art. 1:100 BW hebben de echtgenoten een gelijk aandeel in de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap. Van deze regel kan in uitzonderlijke gevallen worden afgeweken (HR 6 oktober 2000, LJN AA7362 en HR 30 maart 2012, LJN BV1749).

Nu de schulden

- vermeendelijk door de man zijn ingebracht in het huwelijk en deze schulden pas bekend geworden zijn bij de echtscheidingsprocedure;

- niet aantoonbaar zijn aangewend voor de doelstellingen die de (…) (man) heeft aangegeven

- onder dubieuze omstandigheden zijn aangegaan

- ook overigens niet op ondubbelzinnige wijze zijn verantwoord

kan worden gesteld, dat er voldoende feiten en omstandigheden bekend zijn, die afwijking van de regel uit 1:100 BW rechtvaardigen.

Ten overvloede voegt de vrouw eraan toe, dat de man zeer wisselend is in de beschrijving van de herkomst en besteding van de gelden. Soms zegt hij dat ze zijn aangewend om de bruiloft te betalen, dan weer om studieschulden te voldoen. Dan weer zegt hij de betalingen met pin gedaan te hebben, dan weer stelt hij (zie ook het p-v van de zitting bij het Hof, p. 4, prod. 3)), dat er veel contant betaald is.

De man heeft ook kosten gemaakt, die hij zich, wederom blijkens het p-v, niet eens (kan) herinneren.

Ook heeft de man recent aangeboden de schulden geheel op zich te nemen, op voorwaarde dat de vrouw geen cassatie hieromtrent of hoger beroep in de zaak betreffende de verdeling van de huwelijksgemeenschap zou instellen.

De onduidelijkheid die de man én het Hof laten bestaan over al hetgeen er over de schulden te zeggen is, draagt bij aan de stelling dat er voldoende feiten en omstandigheden zijn die rechtvaardigen dat de schuld niet wordt toegescheiden aan beide echtgenoten, maar in dit geval slechts aan de man.

(…)”

De klacht van middel I, aanhef, bezien in samenhang met de uitwerking daarvan, kan mijns inziens niet anders worden begrepen dan dat het middel klaagt over een oordeel dat het hof in de bestreden beschikking niet heeft gegeven. Het hof heeft in rov. 5.20 noch elders in de beschikking geoordeeld dat de schulden ten bedrage van € 27.000,- in de huwelijksgoederengemeenschap vallen. Of dat laatste al dan niet het geval is, is voor de vaststelling van het bedrag dat de man in de kosten van de verzorging en opvoeding van [de dochter] dient bij te dragen en/of voor de vaststelling van de bijdrage die de man in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw dient te leveren, ook niet relevant. Slechts van belang is dat, zoals door het hof is gedaan, wordt vastgesteld welke de invloed is van voornoemde schuld op de draagkracht van de man. Aldus beschouwd kan middel I wegens het ontbreken van feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Ten overvloede merk ik op dat het middel niet in alle opzichten voldoet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen. Zo ontbreekt een (voldoende precieze) aanduiding van de vindplaatsen van de daarin bedoelde stellingen en van het daarin genoemde bewijsaanbod. Ook om die reden kan het middel niet tot cassatie leiden.

Middel III, dat klaagt dat de litigieuze schulden, als zij al bestaan, een onevenredige schade aan de gemeenschap hebben toegebracht, welke schade niet voor rekening van de vrouw kan komen, ligt in het verlengde van middel I, in die zin dat ook middel III hierop lijkt te stoelen, dat het hof zou hebben geoordeeld dat de schulden in de huwelijksgoederengemeenschap vallen. Zulks heeft het hof echter niet geoordeeld en derhalve mist ook middel III feitelijke grondslag.

Overigens merk ik op dat, anders dan waarvan het middel uitgaat, in de procedure bij het hof niet is komen vast te staan dat de vrouw van het aangaan c.q. het bestaan van de schulden niet op de hoogte was, zodat voor de klacht dat er reden is om aan te nemen dat de schulden zijn aangegaan om de draagkracht voor de alimentatie neerwaarts bij te stellen, evenmin een feitelijke grondslag aanwezig is.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Middel II betoogt dat het hof in rov. 5.20 volstrekt willekeurig een aflossingsbedrag heeft vastgesteld. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is het oordeel dat bij de draagkrachtberekening slechts met een aflossing van € 200,- per maand rekening behoeft te worden gehouden, volgens het middel onbegrijpelijk. Deze vaststelling is volgens het middel te typeren “als een slag in de lucht”. Het middel vervolgt7.:

“Ten overvloede: het heeft er alle schijn van, dat het Hof de op zich onbegrijpelijk(e) redenering dat de aflossing van de schuld wel op een lager bedrag gesteld kan worden, omdat de leningen bij familieleden zijn aangegaan, gebruikt als een soort schijnredenering ten einde te ontkomen aan de noodzaak om antwoord te geven op de vraag, of de schulden wel of niet tot de boedel behoren. Het Hof doet geen echte uitspraak over deze juridisch relevante vraag, en vergoeilijkt het effect daarvan door een lager bedrag voor te stellen.”

Evenals de middelen I en III, tracht ook middel II tevergeefs ingang te doen vinden dat het hof in de onderhavige procedure had moeten beslissen dat de betrokken schulden niet in de boedel vallen. De verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap houdt partijen, zo volgt uit het procesdossier, weliswaar nog verdeeld, maar is in een separate procedure aanhangig (zie rov. 3.25 van de beschikking van de rechtbank, waarin de rechtbank de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap onder toekenning van een afzonderlijk rekestnummer heeft afgesplitst). De veronderstelling dat het hof met het volgens het middel onbegrijpelijke oordeel over de hoogte van de litigieuze aflossingen een beslissing over de huwelijksgoederenrechtelijke status van de betrokken schulden tracht te ontlopen, is derhalve onjuist, maar dat doet op zichzelf aan de motiveringsklacht van het middel niet af.

In verband met die motiveringsklacht rijst wel de vraag naar het belang dat de vrouw daarbij heeft. Door een lager aflossingsbedrag in aanmerking te nemen dan de man had gesteld (overigens zonder dat in de bestreden beschikking ligt besloten dat het hof het door de man gestelde aflossingsbedrag niet aannemelijk heeft geacht), is het hof de vrouw juist tegemoetgekomen. De vrouw zou bij de klacht van het middel slechts belang hebben, als het hof, ervan uitgaande dat de bedoelde schulden bestaan, een nog lager aflossingsbedrag dan € 200,- per maand in aanmerking had moeten nemen. Dat een zodanige gehoudenheid bestond, wordt door het middel niet verdedigd, laat staan geadstrueerd. Weliswaar is het oordeel van het hof volgens het middel als “een slag in de lucht” te typeren, maar waarom dit voor een lagere aflossing dan € 200,- per maand anders zou zijn, wordt door het middel niet verduidelijkt. Bij die stand van zaken kan de motiveringsklacht niet tot cassatie leiden.

Overigens is het bedoelde bedrag niet louter willekeurig gekozen. Kennelijk heeft het hof (dat een ruime beoordelingsvrijheid heeft bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige8.en wiens oordeel daarover in cassatie dan ook slechts terughoudend kan worden getoetst9.) in aanmerking genomen dat een aflossing van € 200,- per maand leidt tot een aflossing van de totale schuld in een periode van circa tien jaar, welke periode, mede gelet op het feit dat kennelijk niet bepaalde aflossingsbedragen en -termijnen waren overeengekomen en op de bijzondere relatie tussen de man en zijn schuldeisers, voor de schuldeisers van de man aanvaardbaar zou kunnen zijn.

De middelen IV en V richten zich tegen rov. 5.22:

“5.22 Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden en gelet op de fiscale consequenties hiervan heeft de man met ingang van 8 juni 2012 draagkracht voor een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] van € 344,42 per maand. Grief 3 van de man faalt.

De man heeft onvoldoende draagkracht om daarnaast nog een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te voldoen. De man vordert terugbetaling door de vrouw van hetgeen hij teveel heeft betaald. Nu de vrouw hiertegen geen verweer heeft gevoerd dient zij de door de man sinds 8 juni 2011 (bedoeld zal zijn: 2012; LK) (teveel) betaalde bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud aan de man terug te betalen. Grief 4 van de man slaagt.”

De middelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Met de middelen wordt geklaagd dat het hof bij de berekening van de draagkracht van de man op onjuiste wijze met de door de werkgever ingehouden inkomensafhankelijke bijdrage rekening heeft gehouden (middel IV) en dat het oordeel dat de man geen draagkracht heeft voor een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw en de vrouw het teveel betaalde dient terug te betalen, deswege geen stand kan houden (middel V). Middel IV betoogt dat het hof, blijkens de aan de beschikking gehechte draagkrachtberekening, van de tarieven en berekeningen van 2012-210.is uitgegaan, terwijl ten tijde van de bestreden beschikking de tarieven en regelingen van 2013 golden. Daarin zijn afwijkende bepalingen opgenomen omtrent de inkomensafhankelijke bijdrage. Het hof, zo betoogt het middel, had de berekeningen moeten uitvoeren aan de hand van de normen van 2013 en dit zou de draagkrachtruimte met € 2.701,- per jaar verruimen11..

Voor zover middel IV aldus moet worden opgevat dat het hof een onjuiste rechtsopvatting wordt verweten met betrekking tot de toe te passen versie van het Rapport alimentatienormen, kan het niet slagen. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is immers, dat het Rapport alimentatienormen geen recht vormt in de zin van art. 79 RO12..

Voor zover het middel bedoelt te betogen dat ’s hofs oordeel dat gerekend moet worden met de normen uit 2012 bij het bepalen van de draagkracht van de man onjuist en/of onbegrijpelijk zou zijn, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. Dat het hof de normen uit 2012, in plaats van die uit 2013 heeft toegepast, is geenszins onjuist of onbegrijpelijk te achten, nu - zo volgt uit rov. 5.21 - partijen het hof hebben verzocht de door de man verschuldigde bijdragen per 8 juni 2012 vast te stellen.

Overigens rijst de vraag of de verschillende versies van het Rapport alimentatienormen, zoals middel IV suggereert, tot (wezenlijk) andere uitkomsten zouden leiden. Volgens het Rapport alimentatienormen, versie 2013, § 6.2 onder 57, betaalt de werkgever of uitkeringsinstantie met ingang van 1 januari 2013 geen vergoeding meer voor de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet. Dat leidt weliswaar, zoals middel IV benadrukt, tot het wegvallen van die vergoeding als aftrekpost bij het berekenen van het besteedbaar inkomen (zie onderdeel 117 van de aan de bestreden beschikking gehechte draagkrachtberekening), maar daartegenover staat dat die vergoeding ook niet langer is opgenomen in het belastbaar loon (zie onderdeel 57 van die berekening).

Middel IV is tevergeefs voorgesteld. Nu middel V geen zelfstandige klachten bevat, maar op middel IV voortborduurt, deelt middel V in dat lot.

De middelen in het principale cassatieberoep kunnen niet tot cassatie leiden.

De man heeft één middel van cassatie, bestaande uit een inleiding onder 1 en een aantal klachten onder 2, voorgesteld. Het middel is blijkens onderdeel 2.1 in het bijzonder gericht tegen rov. 5.20, dat hiervóór (onder 2.1) reeds is geciteerd, en tegen de daarop voortbouwende rov. 5.22, 6.1 en 8.

Het middel klaagt in de onderdelen 2.1.1 en 2.1.2 dat het hof heeft miskend dat in beginsel alle schulden van invloed zijn op de draagkracht van de onderhoudsplichtige en dat voor het in aanmerking nemen van een schuld niet is vereist dat daarop wordt afgelost. Zo het hof zulks niet zou hebben miskend, heeft het volgens die onderdelen in ieder geval onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt13..

De onderdelen kiezen terecht tot uitgangspunt dat in beginsel alle schulden van invloed zijn op de draagkracht van de onderhoudsplichtige14.en dat zij in beginsel in de draagkrachtberekening dienen te worden betrokken, zelfs als daarop niet wordt afgelost15.. Uit de bestreden beschikking blijkt echter niet dat het hof zulks heeft miskend. In rov. 5.18 heeft het hof juist vooropgesteld dat in beginsel alle schulden van de man op diens draagkracht van invloed zijn, om daarna in rov. 5.20 te overwegen dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de leningen van € 27.000,- tijdens het huwelijk zijn aangegaan. Met die leningen heeft het hof bij het bepalen van de draagkracht van de man ook rekening gehouden, echter niet voor het door de man gewenste aflossingsbedrag van € 500,- per maand, maar voor een door het hof redelijk geacht aflossingsbedrag van € 200,- per maand. Zoals reeds hiervóór (onder 2.7) aan de orde kwam, komt aan de feitenrechter een ruime beoordelingsvrijheid toe bij het bepalen van de wijze waarop en de mate waarin de schulden bij het bepalen van de draagkracht worden meegewogen. Dat het hof aan die schulden minder verstrekkende gevolgen voor de draagkracht van de man heeft verbonden dan de man had voorgestaan, doet niet eraan af dat het hof die schulden bij het bepalen van de draagkracht in aanmerking heeft genomen. Zoals reeds uiteengezet onder 2.7, is het oordeel van het hof (dat een verlaging van het door de man opgevoerde aflossingsbedrag voor mogelijk heeft gehouden en dat zich daardoor heeft laten leiden bij de vaststelling van een redelijke, in aanmerking te nemen aflossing) op dit punt niet onvoldoende inzichtelijk, zodat ook de motiveringsklacht tevergeefs is voorgesteld.

Onderdeel 2.1.3 klaagt over ’s hofs oordeel dat de man zijn aflossing kan verlagen, nu de leningen zijn aangegaan bij kennissen dan wel familieleden. Met deze overweging is het hof volgens het onderdeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, nu geen der partijen heeft aangevoerd dat dit een omstandigheid is die tot een lagere maandelijkse aflossing zou moeten leiden. Bovendien is er volgens het onderdeel sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, nu het hof partijen niet eerst in de gelegenheid heeft gesteld zich over dit punt uit te laten16..

De man mist mijns inziens belang bij de klacht van het onderdeel. Het onderdeel klaagt slechts over het bestreden oordeel, voor zover het hof daaraan ten grondslag heeft gelegd dat de man de betrokken leningen heeft gesloten met kennissen dan wel familieleden. Zoals reeds hiervóór (onder 2.7) werd opgemerkt, steunt ’s hofs oordeel mede (en in zoverre in cassatie onbestreden) op de omstandigheid dat de man met zijn schuldeisers niets heeft afgesproken over een vast maandelijks aflossingsbedrag of over de periode waarbinnen de schuld moet zijn afgelost. Reeds die omstandigheid noopte het hof een redelijk te achten aflossingsbedrag vast te stellen. In dat licht houdt het bestreden oordeel (dat kennelijk vooral is ingegeven door de met het gekozen aflossingsbedrag te realiseren redelijke aflossingstermijn van ongeveer tien jaar) stand, óók als zou moeten worden afgezien van de bijzondere relatie tussen de man en zijn schuldeisers. Het onderdeel kan al om die reden niet tot cassatie leiden.

Overigens meen ik dat met grief II van de man, volgens welke de rechtbank ten onrechte geen rekening zou hebben gehouden met de maandelijkse aflossing van € 500,- op de door de man gestelde schulden van in totaal € 27.000,-, het aspect van de gestelde aflossingen en de mate waarin die aflossingen bij de bepaling van de draagkracht van de man dienen te worden meegewogen, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel is gebracht17.. Tegen die achtergrond kan, ook zonder specifiek daarop gerichte stellingen van partijen, het hof bezwaarlijk het recht worden ontzegd om, hoewel het bepaalde aflossingen aannemelijk achtte, die aflossingen niet ten volle bij de vaststelling van de draagkracht in aanmerking te nemen, waar het, mede gelet op het ontbreken van afspraken over bepaalde aflossingsbedragen of -termijnen, een verlaging van die aflossingen voor mogelijk hield.

Nu partijen uitvoerig hebben kunnen debatteren over de schuld en het aflossingsbedrag, welke aspecten immers deel uitmaakten van de rechtsstrijd in appel, bestond er voor het hof evenmin aanleiding om partijen nogmaals in de gelegenheid te stellen zich nader over het in aanmerking te nemen aflossingsbedrag uit te laten. Het verwijt dat het hof zich zou hebben bezondigd aan een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, is derhalve ongegrond.

Het onderdeel is ook daarom tevergeefs voorgesteld.

De onderdelen 2.1.4 en 2.1.5 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De onderdelen klagen dat het hof de man ertoe dwingt wanprestatie te plegen en dat het beginsel pacta sunt servanda ten onrechte niet wordt toegepast in de verhouding tot familie en vrienden.

De onderdelen missen feitelijke grondslag, nu zij berusten op de veronderstelling dat de man zich jegens zijn schuldeisers heeft verbonden maandelijks € 500,- op de betrokken schuld af te lossen. Zulks heeft het hof niet vastgesteld. Het hof heeft juist in rov. 5.20 overwogen dat niet is gebleken van een vast aflossingsbedrag of een periode waarbinnen de schuld volledig moet zijn afgelost. Met het daaropvolgende oordeel dat slechts rekening dient te worden gehouden met een redelijke aflossing van € 200,- per maand dwingt het hof de man, gegeven de vaststelling dat met betrekking tot de gestelde aflossing van € 500,- per maand niet van een afspraak tussen de man en zijn schuldeisers is gebleken, niet tot wanprestatie.

De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden.

De conclusie strekt zowel in het principale beroep als in het incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal