Hof Amsterdam, 18-01-2006, nr. 04/02343

Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 21 juni 2004, ingediend door mrs. R.A. Fibbe, L.C.A. Wijsman en A.C. van Aalst (NautaDutilh te Rotterdam) als gemachtigden van belanghebbende en aangevuld bij schrijven van 9 augustus 2004.

Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 1 juni 2004, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de vermogensbelasting voor het jaar 1998.

De navorderingsaanslag bedraagt € 91.520.

Na bezwaar tegen de navorderingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd

Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en primair tot vernietiging van de navorderingsaanslag en subsidiair tot vermindering van de navorderingsaanslag.

De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

Van belanghebbende is op 7 december 2004 een conclusie van repliek ontvangen. De inspecteur heeft gereageerd bij conclusie van dupliek, ontvangen op 20 december 2004.

Voorafgaand aan na te melden zitting heeft belanghebbende op 17 januari 2005 nadere stukken ingediend.

Voor het verhandelde ter zitting van 28 januari 2005 wordt verwezen naar het aangehechte proces-verbaal, waarvan op 11 februari 2005 een kopie aan partijen is verzonden. Belanghebbende heeft daarop gereageerd bij schrijven van 17 februari 2005.

De inspecteur heeft met toestemming van het Hof op 15 februari 2005 gereageerd op de pleitnota’s van de gemachtigden van belanghebbende; ter aanvulling heeft de inspecteur op 22 februari 2005 een proces-verbaal met betrekking tot de identificatie van belanghebbende ingezonden. Namens belanghebbende is daarop gereageerd bij schrijven van 7 maart 2005. Vervolgens heeft de inspecteur weer gereageerd bij schrijven van 9 maart 2005 en belanghebbende bij schrijven van 16 maart 2005. Partijen hebben afgezien van een nadere mondelinge behandeling.

Bij brief van 27 oktober 2000 heeft de Belgische Bijzondere belastinginspectie (hierna: BBI) een brief met bijlagen gezonden aan de heer A.Th.H. van Dijk, Ministerie van Financiën, Belastingdienst/FIOD/Haarlem Internationaal, met als onderwerp: “Administratieve bijstand tussen België en Nederland. Spontane uitwisseling van inlichtingen. Zaak: NV KREDIETBANK en KREDIETBANK LUXEMBOURG (KB-LUX)” (bijlage 8 bij de aanvulling op het beroepschrift). Voor de regeling inzake de spontane uitwisseling van inlichtingen verwijst de brief naar artikel 4 van de EG-Richtlijn van 19 december 1977, gewijzigd bij die van 6 december 1979 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten op het gebied van de directe belastingen en van de belasting over de toegevoegde waarde (77/7799/EEG), en voorts naar artikel 27 van het Nederlands-Belgische Belastingverdrag van 19 oktober 1970.

De brief van 27 oktober 2000 luidt vervolgens, voorzover thans van belang:

“Hierbij worden u fotokopieën van microfiches overgemaakt die afkomstig zijn uit het gerechtelijk dossier lastens KREDIETBANK NV en die in origineel in beslag werden genomen door de gerechtelijke politie van Brussel. Deze microfiches bevatten gegevens in verband met de financiële rekening(en) bij de KREDIETBANK LUXEMBOURG (KB-Lux) op naam van inwoners van uw land.

(..)

KB-Lux betwist de juridische geldigheid van de stukken in het gerechtelijk dossier als bewijsmiddel. De Belgische fiscale administratie beschikt echter over de toelatingen tot consultatie van het betrokken gerechtelijk dossier.

Deze toelating is rechtsgeldig verleend door de heer Procureur Generaal bij het Hof van Beroep te Brussel en laat de inzae en afschriftname toe, evenals het gebruik van de stukken met inachtname van de

Op welke wijze de microfiches in het bezit van de Belgische justitiële autoriteiten zijn gekomen, is niet duidelijk geworden. Belanghebbende schetst vier mogelijke scenario’s hoe de microfiches in een strafdossier zijn terechtgekomen. Daarbij zouden Belgische opsporingsambtenaren richtlijnen aangaande het handelen met informanten niet hebben nageleefd. Naar aanleiding van een tussenvonnis van de Amsterdamse rechtbank (bijlage 13 bij de aanvulling op het beroepschrift, ook gepubliceerd in V-N 2002/45.7) is een rechtshulpverzoek aan België gedaan, doch dat heeft geen resultaat opgeleverd.

De Belgische Belastingadministratie is krachtens artikel 327 WIB 92 bevoegd inzage te krijgen in akten, stukken, registers, bescheiden en inlichtingen in onder meer justitiële dossiers, zulks met verlof van de procureur-generaal of de auditeur-generaal. Die toestemming is verleend met het oog op de belastingheffing in België (bijlage 16 bij de aanvulling op het beroepschrift).

Op 14 december 1999 heeft de Belgische Belastingadministratie toestemming gevraagd om de verkregen gegevens te mogen uitwisselen met buitenlandse belastingadministraties. Na een negatief advies van onderzoeksrechter Leys (bijlage 18 bij de aanvulling op het beroepschrift) schrijft de procureur-generaal bij brief van 10 mei 2000 (bijlage 19 bij de aanvulling op het beroepschrift):

“In antwoord op uw brief van 14 december 1999 deel ik u mee dat ik het niet opportuun acht om aan buitenlandse instanties geheel of ten dele inlichtingen door te geven die aan uw instantie zijn verleend.

Ik vraag echter uw aandacht voor het feit dat het aan de belastingdienst zelf is om te beslissen – voor eigen verantwoordelijkheid – of het passend is om de inlichtingen, waarover zij beschikt, aan zusterdiensten te verstrekken.”

Op basis van de gegevens, verstrekt bij de brief van 27 oktober 2000 door de BBI, is een onderzoek ingesteld door de FIOD-ECD en de Belastingdienst, later bekend geworden als het Rekeningenproject.

Het onderzoek richtte zich op het vaststellen van de identiteit van Nederlandse rekeninghouders waarvan de gegevens waren vermeld op de afdrukken van de microfiches. Blijkens de daarvan opgemaakte ambtsedige verslagen (bijlage 23 bij de aanvulling op het beroepschrift) is daartoe een bestand vervaardigd dat is ‘gematcht’ met het BVR-bestand (Beheer van Relaties), een bestand van de Belastingdienst waarin alle Nederlandse natuurlijke en rechtspersonen zijn opgenomen. De natuurlijke personen zijn in dit bestand opgenomen met hun voorletters en niet met hun voornamen.

Vervolgens zijn de aldus gevonden sofinummers gekoppeld aan het bestand van het Centrale Rijbewijzen- en Bromfietscertificatenregister (CRB), waarin het sofinummer, de geslachtsnaam en de voornaam van alle natuurlijke personen met een rijbewijs of bromfietscertificaat zijn opgenomen. Het CRB-bestand is aan de Belastingdienst verstrekt door de Rijksdienst voor het Wegverkeer (RDW).

Het vervolg van het onderzoek door de Belastingdienst is vastgelegd in een draaiboek Rekeningenproject (bijlage 24 bij de aanvulling op het beroepschrift).

Het Rekeningenproject is eind 2001 van start gegaan.

In de fotokopieën van de afgedrukte microfiches komen onder meer de volgende regels voor:

« JUSTIFICATIF DES SOLDES PAR RUBRIQUES IML AU 31/01/1994 »

en

“54-206570-60-0000 00 1001 VUE X-Y

Op 15 januari 2002 heeft het Ministerie van Financiën een persbericht uitgegeven waarin, voorzover hier van belang, het volgende is vermeld:

“Onderzoek naar buitenlandse rekeningen van belastingplichtigen

De Belastingdienst en het openbaar ministerie zijn bezig met een onderzoek naar door Nederlandse ingezetenen in het buitenland aangehouden bankrekeningen. Het doel van het onderzoek is om vast te stellen in hoeverre de met deze bankrekeningen verband houdende inkomsten al dan niet zijn opgegeven in de desbetreffende belastingaangiften. Dit onderzoek is in de loop van 2001 gestart en wordt ook voortgezet in 2002.

Belastingplichtigen die in verband met dit onderzoek over het verleden alsnog een juiste en volledige aangifte willen doen, dan wel met betrekking tot de in het buitenland aangehouden bankrekeningen de inspecteur alsnog juiste en volledige inlichtingen, gegevens en aanwijzingen wensen te verstrekken, kunnen gebruik maken van het formulier “verklaring buitenlandse bankrekeningen”. Dit formulier staat vanaf donderdag 17 januari op de internetsite van de Belastingdienst: www.belastingdienst.nl

Ook staat op deze site welke aanvullende informatie door de inspecteur, na ontvangst van de verklaring, zal worden gevraagd. Belastingplichtigen kunnen zich wenden tot de voor hen bevoegde belastinginspecteur.

Aan dit persbericht zijn toegevoegd:

Belanghebbende, geboren (..), is gehuwd met Y, geboren (..). Blijkens het op 22 februari 2005 door de inspecteur ingezonden ‘Proces-verbaal van ambtshandeling Rekeningenproject’ heeft het onder 2.1.4. vermelde onderzoek opgeleverd dat slechts X, gehuwd met Y, in aanmerking komt als houder van de rekening met nummer 206570, vermeld op de onder 2.1.5. weergegeven microfiches.

Op vrijdag 25 januari 2002 heeft belanghebbende contact gezocht met NautaDutilh advocaten. Mr. R. de Gier heeft daaromtrent verklaard dat (verklaring als bijlage gevoegd bij bijlage 8 bij het verweerschrift):

“. hij op 25 januari 2005 een bespreking heeft gehad met de heer X over fiscale inkeer (vrijwillige verbetering) ten kantore van NautaDutilh te Rotterdam. De bespreking vond om ± 9.00 uur plaats. Bij de bespreking waren aanwezig de heer X en de heer De Gier;

. de heer X naar aanleiding van de bespreking en aan het einde van de bespreking heeft beslist, zonder nadere voorwaarden te noemen, over te willen gaan tot fiscale inkeer;

. de heer X heeft tijdens de bespreking aangegeven nog geen vragenbrief van de Belastingdienst te hebben ontvangen.”

Mr. R. de Gier heeft op 25 januari 2002 telefonisch contact opgenomen met de belastingdienst te P teneinde een afspraak te maken voor een gesprek. Daarbij is navraag gedaan naar de voorwaarden van vrijwillige verbetering, met name ook of de betrokken cliënt eventueel strafrechtelijk vervolgd zou kunnen worden na de vrijwillige verbetering. De identiteit van belanghebbende is toen nog niet prijsgegeven. De heer A (van de Belastingdienst te P) heeft tijdens dat telefoongesprek aangegeven dat hij pas een afspraak voor het doen van een vrijwillige verbetering wilde maken als vooraf de naam van de cliënt bekend zou worden gemaakt.

Met dagtekening 25 januari 2002 heeft de inspecteur aan belanghebbende een vragenbrief gezonden (bijlage 25 bij de aanvulling op het beroepschrift). De brief luidt als volgt:

“Geachte heer X,

De Belastingdienst is een onderzoek gestart naar Nederlandse ingezetenen die in het buitenland één of meerdere bankrekening(en) aanhouden, dan wel aan hebben gehouden, waarbij het vermoeden bestaat dat in de aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting geen opgaaf is gedaan van de saldi en opbrengsten daarvan.

Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat u houder bent (geweest) van in het buitenland aangehouden bankrekeningen. De gegevens van deze bankrekening(en) kunnen van belang zijn voor uw belastingheffing. Daarom verzoek ik u mij de gegevens en inlichtingen te verstrekken, die in de bijlage bij deze brief worden gevraagd.

Ik wijs u erop dat u op grond van artikel 47, lid 1, letter a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verplicht bent de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. In artikel 49 AWR is bepaald dat deze gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud moeten worden verstrekt op de aangegeven wijze en binnen de door de inspecteur te stellen termijn. Indien u niet of niet volledig aan deze verplichtingen voldoet is op grond van artikel 25, lid 6, letter b en artikel 27e, letter b AWR omkering van de bewijslast van toepassing. In dat geval moet u in een latere procedure overtuigend aantonen dat, en in hoeverre, een hierop betrekking hebbende (navorderings)aanslag onjuist is.

Indien u de gevraagde gegevens en inlichtingen niet, onjuist of onvolledig verstrekt pleegt u bovendien een strafbaar feit als omschreven in artikel 68 en 69 AWR.

Ik verzoek u de gevraagde gegevens en inlichtingen in te vullen op de bijlage bij deze brief, de bijlage vervolgens te ondertekenen en te retourneren uiterlijk 1 februari 2002. U kunt daarbij gebruik maken van de bijgevoegde portvrije retourenveloppe. Gezien de aard en de beperkte omvang van de gevraagde gegevens en inlichtingen zal géén uitstel worden verleend voor het aanleveren daarvan.(..)”

De bijlage bevat een ‘Verklaring buitenlandse bankrekeningen’ waarin gevraagd wordt naar in het buitenland aangehouden bankrekeningen ná 1 januari 1990, met vermelding van: rekeningnummer, naam van de bank, land van vestiging en jaar opening bankrekening.

Belanghebbende stelt dat hij de onder 2.2.4. bedoelde brief op maandag 28 januari 2002 per post heeft ontvangen en pas maandagavond heeft gelezen. Hij heeft mr. De Gier daarvan op 29 januari op de hoogte gesteld.

Mr. De Gier en zijn kantoorgenoot mr. A.C. van Aalst hebben op 29 januari 2002 contact opgenomen met de heer B van de Belastingdienst P, ondertekenaar van de vragenbrief van 25 januari 2002. Daarbij is de naam van belanghebbende genoemd.

Bij brief van 6 februari 2002 heeft de heer B aan belanghebbende medegedeeld:

“Op 25 januari 2002 heb ik u schriftelijk verzocht om gegevens en inlichtingen over bankrekening(en) in het buitenland aan te leveren. Ik heb uw reactie nog niet ontvangen. Wel zijn wij op 28 januari 2002 door de heren Van Aalst en De Geer van het advocatenkantoor Nauta Dutilh telefonisch benaderd. Daar wij daarna niets meer hebben gehoord is niet duidelijk geworden in hoeverre deze heren uw belang behartigen. Mocht één van de heren toch door u zijn gemachtigd, gaarne daarover bericht.

Ik wijs u er nogmaals op dat u op grond van artikel 47, lid 1, letter a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verplicht bent de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. (..)

Ik stel u hierbij voor de laatste maal in de gelegenheid om de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. Daartoe dient u de bijlage bij deze brief in te vullen en ondertekend te retourneren voor 15 februari 2002. (..)”

Bij brief van 13 februari 2002 heeft mr. A.C. van Aalst een machtiging aan de inspecteur gezonden. De brief aan de heer B vervolgt:

“Op vrijdag 25 januari 2002 heeft de heer R. de Gier op verzoek van advocaat R.A. Fibbe van ons kantoor een gesprek gehad met de heer X over een fiscale inkeer. Tijdens dit gesprek heeft de heer X onomwonden aangegeven over te willen gaan tot een fiscale inkeer. De bespreking kan worden bevestigd door de heer De Gier en de heer X. Een verslag van de bespreking is terug te vinden in ons dossier. Nog dezelfde dag heeft de heer De Gier een afspraak willen maken met de Belastingdienst voor de fiscale inkeer voor de heer X. Tijdens het telefonische overleg van vrijdagmiddag 25 januari 2002 met de heer A van de Belastingdienst P (tel. …) heeft de heer De Gier op anonieme basis gesproken over de mogelijkheid tot het doen van een fiscale inkeer voor één of meer buitenlandse bankrekeningen. Het betrof evenwel een fiscale inkeer voor de heer X die op dat moment nog geen vragenbrief van de Belastingdienst had ontvangen. De Heer A heeft tijdens het telefoongesprek aangegeven dat een datum voor het maken van een afspraak bij de Belastingdienst voor het doen van een fiscale inkeer pas kan worden gemaakt als eerst de identiteit van de belastingplichtige wordt vrijgegeven. De reactie van de heer A is anders dan de dagelijkse praktijk waaruit blijkt dat eerst op ‘no-name’ basis over het wel of niet opleggen van een boete wordt gesproken bij de Belastingdienst en vervolgens pas de identiteit wordt vrijgegeven. De heer De Gier heeft de ongebruikelijke reactie van de Belastingdienst eerst willen voorleggen aan de heer X voordat hij de identiteit zou vrijgeven.

Daaropvolgend heeft de heer De Gier overlegd met de heer X. Nadat de heer X ons maandagochtend 28 februari (Hof: lees: januari) 2002 had geïnformeerd dat zijn identiteit kon worden vrijgegeven teneinde een fiscale inkeer te realiseren, heeft de heer De Gier dezelfde dag nog (..) enkele malen getracht de heer A telefonisch te bereiken teneinde met hem een afspraak te maken. Dinsdagochtend heeft de heer X vervolgens de heer De Gier telefonisch geïnformeerd dat hij de dag ervoor een vragenbrief van de Belastingdienst inzake in het buitenland aangehouden bankrekeningen had ontvangen met als dagtekening 25 februari (Hof: lees: januari) 2002, bezorgd op 28 februari (Hof: lees: januari) 2002 en geopend in de namiddag van 28 februari (Hof: lees: januari) 2002.

Naar aanleiding van bovenstaande feitenconstellatie hebben de heer De Gier en Van Aalst op 30 januari 2002 telefonisch met u overlegd over de ontstane situatie en u verzocht om de inkeer toch van toepassing te laten zijn op de heer X. U hebt ons geïnformeerd dat u wilt overleggen met de heer A voordat u ter zake een standpunt wilt innemen.

Nadien hebt u op 6 februari 2002 de heer X een rappel gestuurd inzake de vragenbrief van 25 januari 2002. Wij zijn evenwel vooralsnog in afwachting van uw standpunt over de mogelijkheid voor de heer X om, in het licht van bovenomschreven feiten en omstandigheden, zich te beroepen op de mogelijkheid tot het doen van fiscale inkeer. (..)”

Volgens de inspecteur heeft het in de brief genoemde telefonische overleg niet plaatsgevonden op 30 januari 2002, maar op 29 januari 2002, en is op de laatstgenoemde datum de identiteit van belanghebbende aan hem onthuld.

Bij brief van 18 februari 2002 aan mr. A.C. van Aalst (bijlage 7 bij het verweerschrift) schrijft de heer A onder meer:

“(..) Inderdaad heeft uw confrère De Geer contact met mij opgenomen op vrijdagmiddag 25 januari 2002. Hij heeft mij verzocht een afspraak te maken voor een bespreking. Hij stelde dat hij in die bespreking namens een cliënt vrijwillige verbetering wilde doen inzake buitenlandse bankrekeningen. Hij wilde mij de naam van de cliënt niet noemen. Ik heb hem gezegd dat dit laatste voor mij aanleiding is geen gesprek aan te gaan. Ik deelde hem mee pas bereid te zijn tot een gesprek indien hij de naam van cliënt bekend zou maken. Hij heeft gezegd dat hij hierover in overleg wilde treden met cliënt. Ik heb hem daarbij nog meegedeeld dat binnenkort inzake buitenlandse bankrekeningen weer brieven zouden worden verzonden.

Natuurlijk kon ik niet weten dat er al tijdens het gesprek op 25 januari een brief naar uw cliënt onderweg was. Hiermee is echter eens te meer duidelijk dat de inspecteur ten aanzien van uw cliënt reeds “ de onvolledigheid bekend is of bekend zal worden”. (..) Samenvattend ben ik van mening dat onder deze feiten en omstandigheden geen sprake is van vrijwillige verbetering. (..)”

In zijn brief aan de heer A van 26 februari 2002 (bijlage 8 bij het verweerschrift) zet mr. A.C. van Aalst uitvoerig uiteen waarom hij van oordeel is dat belanghebbende op 25 januari 2002 op eigen initiatief zijn aangiften heeft willen verbeteren vóórdat hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat ambtenaren van de Belastingdienst reeds op het spoor waren gekomen of binnen afzienbare tijd zouden komen van de onjuistheid of onvolledigheid van de aangiften.

Bij brief van 25 maart 2002 antwoordt de heer A dat hij volhardt in zijn standpunt dat geen sprake is van vrijwillige verbetering.

Bij brief van 4 april 2002 (bijlage 29 bij de aanvulling op het beroepschrift) schrijft mr. Van Aalst aan de heer A:

“(..) Het betreurt ons dat uw standpunt – geen sprake van een vrijwillige verbetering – ongewijzigd blijft.

Ondanks dat u vindt dat er geen sprake is van een vrijwillige verbetering wil ik u verzoeken in het vervolgtraject van het onderzoek rekening te houden met de intentie van de heer X om uit vrije wil en zonder voorbehoud over te willen gaan tot het alsnog verstrekken van juiste informatie benodigd voor de belastingberekening. (..)

In de brief van de heer B van 25 januari 2002 staat dat onderzoek zou hebben uitgewezen dat de heer X houder is of is geweest van in het buitenland aangehouden bankrekeningen. Onduidelijk is op grond van welke gegevens de Belastingdienst het vermoeden heeft dat onze cliënt buitenlandse bankrekeningen heeft of zou hebben aangehouden.

Uit de brief van 25 januari 2002 blijkt eveneens niet, althans niet expliciet, of de verzochte gegevens en inlichtingen enkel zien op het berekenen van de in het verleden te weinig afgedragen belastingen. Wel is duidelijk dat uw brief is geschreven in het kader van controleactiviteiten en dat onze cliënt niet als verdachte wordt aangemerkt.

Graag verneem ik van u welke de gegevens zijn waaraan de Belastingdienst het vermoeden heeft ontleend dat onze cliënt één of meer buitenlandse bankrekeningen zou hebben aangehouden. (..)”

Bij brief van 17 mei 2002 (bijlage 30 bij de aanvulling op het beroepschrift) antwoordt de inspecteur als volgt, voorzover thans van belang:

“In uw brief van 4 april 2002 gaat u in op de vraag of ik een boete kan opleggen ten aanzien van uw cliënt, de heer X. Op dit moment ben ik nog in het geheel niet toe aan de beoordeling of een boete in dit specifieke geval in de rede ligt. In mijn vorige brief heb ik alleen de mogelijkheid daartoe willen openhouden voor het geval een boete mocht blijken te zijn geïndiceerd.

Wij beschikken momenteel inderdaad over gegevens uit het buitenland. Deze geven reden te vermoeden dat uw cliënt houder is (geweest) van bankrekening(en) in het buitenland.

Wel is het zaak, in de normaal door een overheidsorgaan te betrachten zorgvuldigheid, te onderzoeken of de gegevens, bijvoorbeeld de tenaamstelling, juist en volledig zijn. In dit onderzoek (dat dus grond vindt in onze controle en toezichttaak) is de brief met vragen d.d. 25 januari 2002 geschreven. Het is dus nog te vroeg om een oordeel te kunnen vellen over de vraag of uw cliënt als verdachte moet worden aangemerkt.

Op de vraag over welke gegevens de Belastingdienst momenteel beschikt, kan ik u op dit moment – juist in het kader van de controletaak – nog geen antwoord geven.

Ik verzoek u daarom de gegevens, waarom is verzocht in de brief van 25 januari van mijn collega de heer B, nu te verstrekken vóór 4 juni 2002.”

Bij brief van 15 juli 2002 aan de heer A (bijlage 31 bij de aanvulling op het beroepschrift) schrijft mr. A.C. van Aalst onder meer:

“(..) De Belastingdienst is onder andere middels de fiscale inkeer van de heer X (..) bekend met de buitenlandse Kredietbank Luxemburg bankrekening. In onze brief van 4 april 2002 hebben wij aangegeven de door u verzochte informatie te verstrekken. (..) U hebt geen reden gezien om de Belastingplichtige te wijzen op een hem mogelijkerwijze toekomend recht om niet te antwoorden op de hem thans voorgelegde vragen. (..) De conclusie kan derhalve geen andere zijn dan dat u niet voornemens bent een boete op te leggen terzake van de informatieverschaffing waarvan u reeds eerder wist dat deze onjuist is. (..)

Belastingplichtige verklaart ná 1 januari 1990 houder te zijn van de volgende in het buitenland aangehouden bankrekening:

Rekening-

nummer Naam bank Land van vestiging Jaar opening

bankrekening

Bij brief van 16 juli 2002 aan de heer A (bijlage 32 bij de aanvulling op het beroepschrift) schrijft mr. Van Aalst:

“Namens cliënt (..) wil ik middels deze brief een vrijwillige verbetering doen en alsnog juiste en volledige informatie verstrekken voor het doen van juiste en volledige belastingaangiften.

De Heer X houdt een bankrekening in Zwitserland aan. Het in Zwitserland aangehouden vermogen en de uit Zwitserland opgekomen inkomsten zijn in het verleden niet in zijn belastingaangiften opgenomen. (..)”

Bij brief van 1 augustus 2002 aan mr. A.C. van Aalst (bijlage 33 bij de aanvulling op het beroepschrift) vraagt de inspecteur om belanghebbende nadere informatie te laten verstrekken:

“(..) Naar aanleiding van uw verklaring verzoek ik u, afzonderlijk voor iedere bankrekening, de volgende vragen te beantwoorden:

Algemeen:

. Wat voor soort rekening betrof het en in welke valuta?

. Op welke datum (dag-maand-jaar) is deze rekening geopend?

. Door wie is deze rekening geopend?

Crediteringen:

. Op welke wijze hebben u en/of uw partner bedragen gestort of laten storten, dan wel overgemaakt of laten overmaken op deze bankrekening (in de ruimste zin van het woord)?

. Op welke data (dag-maand-jaar) hebben stortingen en/of overmakingen plaatsgevonden?

. Wat is hoogte van de afzonderlijke stortingen en/of overmakingen?

. Wat is de herkomst van de gestorte en/of overgemaakte bedragen?

Debiteringen:

. Op welke wijze hebben u en/of uw partner bedragen opgenomen of laten opnemen, dan wel overgeboekt of laten overboeken van deze bankrekening (in de ruimste zin van het woord)?

. Op welke data (dag-maand-jaar) hebben opnamen en/of overboekingen plaatsgevonden?

. Wat is hoogte van de afzonderlijke opnamen en/of overboekingen?

. Wat was het bestedingsdoel van deze opnamen of overboekingen?

Opbrengsten:

. Heeft u het saldo en/of de opbrengsten van deze banktegoeden vermeld op uw aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting?

Tevens verzoek ik u mij de volgende bescheiden te verstrekken:

. Het afschrift van het openingsformulier van de bankrekening;

. De afschriften van de banktegoeden per 31 december van ieder jaar;

. Een specificatie van de ontvangen rente per jaar (vermeld hierbij ook het soort rente, bijvoorbeeld spaarrekeningen, obligaties, etc.);

. Een specificatie van de opbrengst van effecten per jaar. Vermeld hierin ook de te verrekenen dividendbelasting en buitenlandse bronbelasting;

Een specificatie van de beleggingsfondsen per 31 december van ieder jaar. Vermeld hierin ook de namen van de fondsen.

Ik wijs u er nogmaals op dat u op grond van artikel 47, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verplicht bent de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken, alsmede bescheiden en andere gegevensdragers beschikbaar te stellen, die voor uw belastingheffing van belang kunnen zijn. In artikel 49 AWR is bepaald dat de gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud moeten worden verstrekt. Indien u niet of niet volledig aan deze verplichtingen voldoet is op grond van artikel 25, lid 6, letter b en artikel 27e, letter b AWR omkering van de bewijslast van toepassing. In dat geval moet u in een latere procedure overtuigend aantonen dat, en in hoeverre, een hierop betrekking hebbende (navorderings)aanslag onjuist is.

Indien u de gevraagde gegevens en inlichtingen niet, onjuist of onvolledig verstrekt, dan wel de gevraagde bescheiden en andere gegevensdragers niet beschikbaar stelt, pleegt uw cliënt bovendien een strafbaar feit als omschreven in artikel 68 en 69 AWR.”

Mrs. A.C. van Aalst en W.J. Hoogland hebben de vragenbrief van de inspecteur op 30 september 2002 beantwoord en daarbij alle gevraagde gegevens verstrekt inzake de bankrekening bij de Kredietbank Luxemburg en bij de ING Bank te Zürich, Zwitserland (bijlage 34 bij de aanvulling op het beroepschrift).

Bij brief van 6 december 2002 heeft de inspecteur twee concept vaststellingsovereenkomsten (‘Vastlegging afspraken’) toegezonden, waarbij is gevoegd een berekening van de na te vorderen enkelvoudige belasting, heffingsrente en 50% boete tot een totaalbedrag van fl. 201.684 / € 91.520, met het voorstel om dat totaalbedrag als enkelvoudige vermogensbelasting te heffen in één navorderingsaanslag over het jaar 1998.

Daarin is vermeld, voorzover thans van belang:

“ De Belastingdienst heeft een onderzoek ingesteld naar Nederlandse ingezetenen die in het buitenland één of meerdere bankrekening(en) aanhouden, dan wel aan hebben gehouden. Naar aanleiding van dit onderzoek hebben de volgende partijen om doelmatigheidsredenen enkele afspraken gemaakt. (..)

Partijen zijn het erover eens dat de correctiebedragen enkelvoudige belasting zoals vermeld in bijlage 1 juist zijn berekend op basis van de beschikbare feiten, te weten de afschriften van de betreffende banktegoeden en de door [belanghebbende] desgevraagd verstrekte informatie over stortingen en opnamen van die rekeningen. (..)

Partijen geven, uitsluitend uit praktische overweging, de voorkeur aan het opleggen door [de inspecteur] van één navorderingsaanslag vermogensbelasting 1998 in plaats van diverse belastingaanslagen met heffingsrente en boete(beschikkingen) over de periode 1990 tot en met 2000. Het totaalbedrag van de aanslag bedraagt f 201.684 / € 91.520 (..)

[Belanghebbende] behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor om in bezwaar en/of beroep te komen tegen de op te leggen navorderingsaanslag 1998. Het bezwaar en/of het beroep kan geen betrekking hebben op de omvang van de correctiebedragen enkelvoudige belasting en/of de vorm waarin de heffing heeft plaatsgevonden (één navorderingsaanslag vermogensbelasting 1998);

[Belanghebbende] is in kennis gesteld van de gronden waarop de oplegging van de in de navorderingsaanslag vermogensbelasting 1998 begrepen boete berust en verklaart, dat hiermee voldaan is aan de verplichting tot kennisgeving en mededeling als omschreven in artikel 67k, lid 1 en 67g, lid 2 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). [Belanghebbende] zal geen recht doen gelden op de in artikel 67k, lid 2 AWR genoemde termijn;

[Belanghebbende] verklaart, alvorens te hebben ondertekend, voldoende tijd te hebben gehad om zich te beraden en in zijn besluit te zijn bijgestaan door zijn adviseur (..) die – ten blijke van zijn instemming – mede ondertekent.”

Belanghebbende heeft beide stukken op 16 december 2002 getekend. De documenten zijn eveneens ondertekend namens de inspecteur. Mr. A.C. van Aalst heeft niet mede ondertekend.

Volgens bijlage 1 bij het onder 2.2.17 vermelde schrijven zou het na te vorderen bedrag van fl. 201.684 / € 91.520 als volgt zijn berekend:

na te vorderen IB fl. 95.987 € 43.557

na te vorderen VB fl. 18.035 € 8.184

boetebedrag IB + VB fl. 57.005 € 25.867

heffingsrente IB + VB fl. 30.663 € 13.914

totaal van deze bedragen fl.201.690 € 91.522

De navorderingsaanslag vermogensbelasting 1998 bedraagt € 91.520 (kennelijk na verbetering van de afrondingen).

Tussen partijen is primair in geschil of sprake is van vrijwillige verbetering van belanghebbendes aangiften ter zake van over de periode 1990 tot en met 2000 aanvankelijk verzwegen vermogen en rente-inkomsten. Belanghebbende betwist vervolgens de rechtmatigheid van het handelen van de inspecteur en de rechtsgeldigheid van de vaststellingsovereenkomst, inhoudend dat de navordering over alle jaren in één navorderingsaanslag zal geschieden.

Voorzover navordering is geoorloofd betwist belanghebbende de daarbij opgelegde vergrijpboete c.q. de hoogte daarvan.

Tenslotte is in geschil of de verlengde navorderingsperiode in artikel 16, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in strijd is met EG-recht.

Voor de motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.

Het Hof zal eerst beoordelen of te dezen sprake is van een vrijwillige verbetering als bedoeld in artikel 67n AWR.

Voormelde bepaling is slechts van toepassing indien een belastingplichtige op eigen initiatief zijn aangiften verbetert, voordat hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid van die aangiften bekend was of binnenkort bekend zou worden.

Weliswaar was reeds in een persbericht van 15 januari 2002 aangekondigd dat de belastingdienst een onderzoek instelde naar in het buitenland aangehouden bankrekeningen, doch dat stond blijkens dat persbericht er niet aan in de weg dat tot vrijwillige verbetering in voormelde zin kon worden overgegaan.

Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de schriftelijke verklaring van mr. De Gier, weergegeven onder 2.2.2. hiervoor en inhoudende dat belanghebbende op vrijdag 25 januari 2002, vóórdat hij een vragenbrief had ontvangen, aan het einde van een bespreking zonder nadere voorwaarden te noemen heeft willen overgaan tot fiscale inkeer, waarna mr. De Gier zich nog diezelfde dag heeft gewend tot de belastingdienst te Hilversum.

Belanghebbendes gemachtigde heeft gesteld dat de reden voor het in eerste instantie anoniem inkeren is gelegen in de onzekerheid over mogelijke strafvervolging op grond van het eerste lid van artikel 225 van het Wetboek van strafrecht, hetwelk ook na het doen van een vrijwillige verbetering in beginsel mogelijk is en waarvan de inspecteur gelet op het bepaalde in artikel 162 van het Wetboek van Strafvordering aangifte zou kunnen doen. Artikel 69, vierde lid, AWR sluit een dergelijke strafvervolging niet uit, aldus belanghebbendes gemachtigde.

Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbendes gemachtigde om die reden niet terstond de identiteit van belanghebbende aan de inspecteur heeft bekend gemaakt en toen de inspecteur dat eiste, alvorens daartoe over te gaan nader overleg met belanghebbende heeft willen voeren. Voorts acht het Hof de onder 2.2.7. door mr. Van Aalst weergegeven beschrijving van de gang van zaken op maandag 28 januari 2002 aannemelijk, hetgeen inhoudt dat belanghebbende op maandagochtend 28 januari 2002, na nader overleg met De Gier over het op vrijdag 25 januari 2002 met de inspecteur gevoerde telefoongesprek, opnieuw en zonder nadere voorwaarden is overgegaan tot fiscale inkeer, waarna mr. De Gier nog diezelfde dag herhaaldelijk heeft getracht de Belastingdienst te Hilversum telefonisch te bereiken, en dat belanghebbende pas daarna, in de namiddag van die dag, heeft kennisgenomen van de inhoud van de onder 2.2.4. genoemde brief van de inspecteur.

Tegenover de gemotiveerde stellingen van belanghebbende en zijn gemachtigde heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat bij belanghebbende toen (dat wil zeggen maandagochtend 28 januari 2002, vóórdat hij van de brief van de inspecteur had kennisgenomen) de intentie ontbrak tot het alsnog doen van juiste en volledige aangiften. Het Hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden, in onderlinge samenhang beoordeeld, op maandag 28 januari 2002 sprake is geweest van een vrijwillige verbetering door belanghebbende als bedoeld in artikel 67n AWR.

Gelet op het vorenoverwogene acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende, indien hij op maandag 28 januari 2002 niet de brief van de inspecteur van vrijdag 25 januari 2002 zou hebben ontvangen, volledige opening van zaken zou hebben verschaft, met betrekking tot zowel de bankrekeningen in Luxemburg als die in Zwitserland.

Dat hij de volledige gegevens dienaangaande pas maanden later heeft verstrekt is toe te schrijven aan de inhoud van de brieven van de inspecteur, die volhardde in zijn opvatting dat niet langer sprake kon zijn van een vrijwillige verbetering, en de daaruit mogelijk voortvloeiende strafrechtelijke gevolgen waaromtrent belanghebbendes gemachtigde zich bekommerde uit hoofde van hetgeen reeds op 25 januari 2002 met belanghebbende was besproken.

Onder voormelde omstandigheden acht het Hof door belanghebbende voldoende aannemelijk gemaakt dat het reeds vóór de ontvangst van de brief van de inspecteur met dagtekening 25 januari 2002 zijn bedoeling was volledige opening van zaken te geven met betrekking tot zijn verzwegen bankrekeningen in Luxemburg en Zwitserland en de daaruit volgens de wet voortvloeiende navorderingen van inkomstenbelasting en vermogensbelasting heeft willen aanvaarden. Uit de inhoud van het persbericht van 15 januari 2002 mocht belanghebbende afleiden dat zijn initiatief als een vrijwillige verbetering als bedoeld in artikel 67n AWR zou worden aangemerkt.

Een juiste, althans redelijke wetstoepassing vereist dat de doorkruising van belanghebbendes vorenomschreven initiatief door de ontvangst van de brief d.d. 25 januari 2002 hem niet mag worden tegengeworpen.

Hetgeen hiervoor is overwogen voert tot de conclusie dat de navorderingsaanslag moet worden beperkt tot de enkelvoudige belasting (en de daarmee onlosmakelijk verbonden heffingsrente) over de inkomsten en vermogens die belanghebbende vrijwillig heeft aangegeven.

Nu de navorderingsaanslag aldus beperkt blijft tot de belasting die voortvloeit uit de door belanghebbende vrijwillig verstrekte gegevens, behoeven de stellingen van partijen omtrent de rechtmatigheid van het onderzoek door de inspecteur en de daaraan vervolgens verbonden conclusies inzake de heffing van belasting en boetes geen bespreking meer.

Waar belanghebbende aldus vrijwillig alsnog juiste en volledige aangiften heeft gedaan, mag hij zich mogelijk nog wel op het standpunt stellen dat de inspecteur dienaangaande slechts tot navordering mag overgaan over jaren waarvoor de wettelijke termijn nog niet verstreken is. Aldus bezien behoeft belanghebbendes stelling dat de navorderingstermijn van 12 jaar in artikel 16, lid 4, AWR strijdig is met Europees recht wel bespreking.

Belanghebbende betoogt dat die navorderingstermijn een belemmering van de vrijheid van vestiging en van de vrijheid van kapitaalverkeer vormt, althans een disproportionele verlenging vormt van de normale navorderingstermijn van 5 jaren. Belanghebbende heeft – terecht – niet betwist dat het hier gaat om bestanddelen van het voorwerp van enige belasting die in het buitenland worden gehouden of zijn opgekomen, als bedoeld in artikel 16, lid 4, AWR. Naar uit de wetsgeschiedenis van die bepaling volgt (memorie van toelichting, kamerstukken II 1989/90, nr. 21 423, nr. 3, blz. 2-3) is de rechtvaardigingsgrond voor een verruimde navorderingstermijn voor buitenlandse bestanddelen van vermogen of inkomen dat de controlemiddelen van de Nederlandse fiscus te beperkt zijn en een navorderingstermijn van vijf jaren niet doeltreffend is omdat de fiscus in de praktijk pas veel later op de hoogte komt van verzwegen vermogen of inkomen in het buitenland. Voor een termijn van twaalf jaren is gekozen omdat deze aansluit bij de termijn gedurende welke het misdrijf van belastingontduiking (artikel 68, lid 2, AWR) strafrechtelijk vervolgd kan worden.

Zo al aangenomen wordt dat de verlenging van de navorderingstermijn meebrengt dat sprake is van een in beginsel verboden belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer en/of van de vrijheid van vestiging binnen de EG, dan wordt deze – naar redelijkerwijze niet voor twijfel vatbaar is – in een geval als het onderhavige voldoende gerechtvaardigd doordat die verlenging gericht is op de bestrijding van belastingontduiking waar doeltreffende fiscale controles ontbreken. Een en ander geldt temeer in een situatie als de onderhavige waarin gepoogd is vermogen en inkomen aan het zicht van de Nederlandse fiscus te onttrekken door gebruik te maken van het bankgeheim in een EG-lidstaat.

Een verlenging tot twaalf jaar, aansluitend bij de in het fiscale strafrecht geldende vervolgingstermijn, is in dat licht niet disproportioneel te achten.

Belanghebbende heeft nog gesteld dat de navorderingsaanslag vermogensbelasting 1998 uitsluitend betrekking kan hebben op vermogensbelasting over het jaar 1998.

In de ‘Vastlegging afspraken’ is opgenomen dat partijen, uitsluitend uit praktische overweging, de voorkeur geven aan het opleggen van één navorderingsaanslag vermogensbelasting in plaats van afzonderlijke belastingaanslagen over de periode 1990 tot en met 2000, hetgeen te dien tijde op grond van de wettelijke bepalingen mogelijk zou zijn geweest.

Niet is gesteld of gebleken dat belanghebbende door deze afspraak enig nadeel lijdt of heeft geleden.

Voorts is in de ‘Vastlegging afspraken’ opgenomen dat een bezwaar en/of beroep geen betrekking kan hebben op de vorm waarin de heffing heeft plaatsgevonden (één navorderingsaanslag vermogensbelasting 1998). Het Hof is van oordeel dat belanghebbende aan deze laatste afspraak is gebonden, zodat hij de vorm waarin de heffing heeft plaatsgevonden in beroep niet meer aan de orde mag stellen, behoudens indien die afspraak in strijd zou zijn met de openbare orde.

Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat de voormelde praktische werkwijze in strijd is met dwingend recht, daarmee in strijd is met de openbare orde als aangeduid in artikel 7:902 BW en dat de verschuldigde belasting daarom beperkt is tot de vermogensbelasting over het jaar 1998 en de daarop betrekking hebbende boete. Niet valt in te zien dat de openbare orde geweld wordt aangedaan door deze praktische afspraak. De enkele omstandigheid dat hier bewust van de wet is afgeweken is daartoe onvoldoende (vgl. Hoge Raad 9 december 2005, nr. 41 117, V-N 2005/60.4).

In de omstandigheid dat belanghebbende gedeeltelijk in het gelijk is gesteld, ziet het Hof aanleiding de inspecteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag van de proceskosten gesteld op € 1.449 (A.1, 2, 4 en 8. = 3 punten; C. factor 1,5; € 322 per punt).

Voor een hogere vergoeding ‘in verband met het bijzondere karakter van deze procedure en de extra kosten die daarmee samenhangen’ acht het Hof geen termen aanwezig.

Het Hof

? verklaart het beroep gegrond;

? vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

? vermindert de navorderingsaanslag tot € 65.653;

? veroordeelt de inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van € 1.449 aan proceskosten en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen;

? gelast de Staat het betaalde griffierecht ad € 37 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld op 18 januari 2006 door mrs. O.B. Onnes, C. Schaap en H.E. Kostense, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Rentenaar-Groot als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.

De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: