Hof Leeuwarden, 17-01-2012, nr. 200.091.833/01

Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

Auping produceert bedden, matrassen en aanverwante artikelen onder het merk "Auping". Zij heeft van oudsher een zeer uitgebreid dealernetwerk dat deze bedden verkoopt aan het publiek. Het marktaandeel van Auping op de Nederlandse beddenmarkt schommelt al jaren rond de 20%.

In het Auping-dealernetwerk wordt onderscheid gemaakt tussen Auping Plaza's (een winkel die uitsluitend het totale Auping-assortiment verkoopt), Auping Vision (waar Auping producten via een "shop-in-shop-formule" in een bedden- of meubelwinkel worden verkocht) en Label-dealers (dealers die Auping producten in een "gewone" beddenspeciaalzaak of meubelwinkel verkopen).

Beverslaap exploiteert sinds 15 augustus 2002 onder de naam Portegies Slaapcomfort Beverwijk (verder: Portegies) een beddenspeciaalzaak, waarin naast andere beddenmerken ook Aupingproducten worden verkocht. [naam] is middellijk bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap. Ook voordat [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] in 2002 bij Portegies betrokken raakte, was er sprake van een beddenzaak onder die naam die Aupingproducten verkocht, terwijl ook [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] voor 2002 zaken met Auping heeft gedaan. [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] participeert in e-Bedding B.V., waarin voorts ook zijn zoon, [zoon ], actief is. E-Bedding B.V. verkoopt bedden, waaronder Auping bedden, via internet.

Auping heeft in 2010 een nieuwe distributiestrategie aangenomen, die voorziet in een grondige inkrimping van haar distributienet en een kwalitatieve opwaardering van de resterende verkoopkanalen. In dit kader heeft zij afscheid genomen van bijna de helft van haar dealers, voor een belangrijk deel kleinere winkels.

Begin 2011 heeft Auping ook een aantal grotere dealers in de regio Noord- Holland (boven het Noordzeekanaal) opgezegd, waaronder Beverslaap bij brief van 21 januari 2011, zulks tegen 31 juli 2011.

In de opzeggingsbrief schrijft Auping:

In 2010 heeft Beverslaap meer dan 50% van haar inkoop bij Auping gedaan (inkoopwaarde tenminste € 463.000,00).

Auping heeft wel een distributieovereenkomst aangeboden aan [meubelwinkel] te Beverwijk, die een meubelwinkel exploiteert en in 2010 een omzet had aan Auping-producten van ongeveer € 5.000,--.

Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep waren de voorziene Plaza's in Haarlem, Zaandam en Hoorn nog niet gerealiseerd, noch waren daartoe concrete stappen gezet.

De procedure in eerste aanleg

Beverslaap heeft in kort geding gevorderd dat Auping de opzeggingsbrief intrekt en ook aan Beverslaap een distributieovereenkomst conform het nieuwe distributiebeleid aanbiedt, waartoe zij heeft aangevoerd dat Auping zonder zwaarwegende grond de distributieovereenkomst heeft opgezegd en hoe dan ook een te korte opzegtermijn heeft gehanteerd. Voorts heeft Beverslaap gesteld dat Auping vermoedelijk op andere gronden de overeenkomst heeft opgezegd, namelijk omdat Beverslaap veel Aupingbedden via internet verkoopt en daarbij hoge kortingen verleent, hetgeen slecht is gevallen bij andere Aupingdealers, die hun beklag daarover hebben gedaan bij Auping.

Auping heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en heeft aangegeven dat de reden van opzegging uitsluitend is gelegen in haar gewijzigde distributiebeleid. In Noord-Holland (boven het Noordzeekanaal) heeft Auping een marktaandeel dat ongeveer twee keer zo groot is als haar landelijke marktaandeel, doch deze verkopen worden gedaan door een kwalitatief onder de maat zijnd verkoopapparaat waarin Plaza's ten onrechte nagenoeg (namelijk uitsluitend een zieltogende Plaza in Heerhugowaard) ontbreken, zulks als gevolg van extreem hoge verkopen door enige gewone dealers. Auping vreest dat dit gebrekkige verkoopapparaat in genoemde regio haar in de toekomst parten gaat spelen en tot omzetverlies zal leiden, om welke reden zij thans omzet wil prijsgeven teneinde in de toekomst sterker te staan. Zij wenst geen Plaza in Beverwijk, dat volgens haar de slechtste meubelboulevard van Nederland heeft en om meerdere redenen geen geschikte locatie daarvoor is.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Auping niet aannemelijk heeft gemaakt dat het vertrek van Beverslaap noodzakelijk is om de nieuwe Plaza's rendabel te laten worden. Auping heeft onvoldoende bestreden dat in andere delen van het land wel Auping Plaza's kunnen bestaan met andere dealers op minder dan 20 km afstand. Voor zover Auping zich heeft beroepen op een kwalitatief minder goede dienstverlening van Portegies doet dat niet ter zake, nu dit niet in de opzegginsbrief staat vermeld en zulks ook overigens onvoldoende ter discussie is gesteld door Auping.

De voorzieningenrechter heeft Auping geboden om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Auping heeft hieraan op 1 augustus 2011 voldaan en heeft Beverslaap een op die dag ingaande distributieovereenkomst voor de duur van één jaar aangeboden, welke door Beverslaap is aanvaard.

Het voorlopig getuigenverhoor

Op verzoek van Beverslaap heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad bij beschikking van 23 mei 2011 een voorlopig getuigenverhoor gelast. Beverslaap heeft gesteld dat zij hiermee duidelijkheid wilde verkrijgen omtrent de door haar vermoede redenen van opzegging van de distributieovereenkomst.

Beverslaap heeft processen-verbaal van de in dit kader gehouden getuigenverhoren in het geding gebracht.

Het spoedeisend belang

Dat Beverslaap ook in hoger beroep nog spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, is niet bestreden en volgt voldoende uit de aard van de vorderingen over en weer.

De beoordeling van de grieven

De grieven I, II en VIII betreffen de weergave van de vaststaande feiten en standpunten van partijen. De grieven behoeven geen verdere bespreking nu het hof hiervoor de feiten reeds zelfstandig heeft vastgesteld. Er is geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Hetzelfde geldt de standpunten van partijen. Die behoeft de rechter niet in extenso weer te geven.

Deze grieven missen doel.

De overige grieven betreffen alle de beoordeling van de opzeggingsgronden en de belangenafweging zoals die door de voorzieningenrechter is gedaan. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Evenals de rechtbank stelt het hof vast dat het in dit geschil gaat om de opzegging van een distributieovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, zonder dat partijen nadere afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop deze duurovereenkomst kan worden beëindigd.

De rechtbank heeft, onder verwijzing naar HR 3 december 1999, LJN: AA3821 (Latour - De Bruin) overwogen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, in verband met de concrete omstandigheden van het geval, kunnen meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt, indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Volgens Auping is in dit geval een zwaarwegende grond niet noodzakelijk en is de overeenkomst door opzegging geëindigd, waarbij hoogstens de duur van de opzegtermijn ter discussie staat.

Opzegging in strijd met Mededingingswet?

Alvorens deze stelling te bespreken zal het hof ingaan op het verweer van Beverslaap dat Auping bij de opzegging van de distributieovereenkomst in strijd heeft gehandeld met de Mededingingswet. Volgens Beverslaap heeft Auping in januari 2011 haar en nog enkel grote Noord-Hollandse dealers (Het Langedijker Bed, [X] en [Y], gezamenlijke omzet ongeveer 3 miljoen euro) bewust opgezegd, omdat deze dealers zeer actief waren op het internet en daar Auping-bedden met een aanzienlijke korting verkochten. Andere Auping dealers waren zeer kwaad over dit "free-rider"-gedrag en zouden Auping onder druk hebben gezet daartegen op te treden. Volgens Beverslaap is zij vanwege haar prijspolitiek (via de gelieerde onderneming e-Bedding B.V.) als dealer geschrapt, hetgeen een hard core beperking in de zin van de Mededingingswet raakt. Beverslaap heeft verwezen naar de arresten inzake Batavus-Vriends van dit hof (13 oktober 2009, LJN: BJ9567) en Eastborn van het hof Arnhem (18 december 2007 LJN: BC5311).

Het hof overweegt dat uit genoemde arresten, waarbij het arrest inzake Batavus op dit onderdeel in cassatie in stand is gebleven (HR 16 september 2011, LJN: BQ2213), volgt dat van strijd met artikel 6 Mededingingswet sprake kan zijn indien de producent een distributieovereenkomst vanwege het gehanteerde prijsbeleid opzegt onder druk van andere distributeurs. De bewijslast dat van een zodanige situatie sprake is, berust in dit geval, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv, bij Beverslaap.

Het hof acht op grond van de overgelegde bewijsstukken de kans dat de bodemrechter tot het oordeel zou komen dat in dit geval Auping primair als gevolg van druk van andere distributeurs tot opzegging van genoemde internetdealers is overgegaan, niet zeer groot. Weliswaar is voldoende aannemelijk gemaakt dat een enkele dealer zich wel eens tot Auping heeft gericht met het verzoek tegen deze internetleveranciers op te treden (zie ondermeer de e-mail van de Amsterdamse dealer Mostert d.d. 27 april 2010, productie 4 bij de Memorie van Antwoord), doch niet blijkt dat dit voor Auping reden is geweest om genoemde dealers op te zeggen. [algemeen directeur van Auping], algemeen directeur van Auping, heeft op 26 september 2011 verklaard:

Ook de getuige [getuige 1], voormalig (tot 2009) commercieel directeur bij Auping heeft in gelijke zin verklaard:

Anders dan in de hiervoor aangehaalde Batavus-zaak - waar Batavus zelf had gesteld dat zij het dealercontract had beëindigd wegens druk van de inkooporganisatie Euretco - staat derhalve niet vast dat Auping daadwerkelijk heeft gehandeld onder druk van de kritiek van haar dealers die vanwege de daarbij gegeven kortingen geen internetverkopers op de markt wensten. Dat Auping ook een aantal van de (grote) internetverkopers als dealer heeft opgezegd, geeft wellicht te denken, maar levert niet het vereiste bewijs op.

Het hof acht derhalve vooralsnog niet aangetoond dat Auping bij de opzegging van de dealerovereenkomst met Beverslaap in strijd heeft gehandeld met de Mededingingswet.

Zwaarwegende grond vereist

Mitsdien zal het hof thans overgaan tot het bespreken van de door Auping zelf aan de beëindiging van de dealerrelatie ten grondslag gelegde redenen.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er in dit geval, gelet op de bijzonderheden daarvan, sprake moet zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging. Daarbij is met name van belang dat Beverslaap en de aan haar gelieerde e-Bedding B.V. voor een groot deel afhankelijk waren van de omzet in Auping-producten. Dat Beverslaap en Auping ten tijde van de opzegging al 8,5 jaar zaken met elkaar hadden gedaan legt daarbij ook enig gewicht in de schaal, terwijl de omstandigheid dat in de daaraan voorafgaande jaren sprake is geweest was zowel van een zakenrelatie tussen Portegies en Auping, dan wel tussen [bestuurder en grootaandeelhouder van Beverslaap] en Auping marginaal meetelt.

Het hof is voorts van oordeel dat de overgang naar een ander distributiestelsel als zodanig een voldoende zwaarwegend belang kan zijn om een bestaande distributieovereenkomst te beëindigen, mits daarbij wel aan een aantal voorwaarden is voldaan. Nu het nieuwe distributiestelsel elementen van een selectief distributiestelsel heeft en Auping die richting verder wil inslaan, komen ook daarbij mededingingsrechtelijke voorwaarden in beeld.

Selectieve distributie

In art. 1 aanhef en sub d van Vo. 2790/1999 wordt een selectief distributiestelsel als volgt omschreven:

Een dergelijk systeem berust op de toelating van distributeurs op basis van objectieve voorwaarden, die in de eerste plaats de kwaliteitseisen betreffen waaraan de distributeurs moeten voldoen, maar die doorgaans ook kwantitatieve criteria behelzen voor de toelating van distributeurs, als gevolg waarvan het aantal distributeurs kan worden beperkt. Laatstbedoelde criteria beogen een bepaalde spreiding van de distributeurs over de relevante markt te bewerkstelligen, welke het - onder meer - mogelijk maakt dat de erkende distributeurs een zodanige omzet kunnen behalen dat de kosten die zij moeten maken ter wille van de handhaving van de kwaliteit kunnen worden terugverdiend.

Een selectief distributiesysteem wordt aldus gekenmerkt door de toelating van een beperkt aantal distributeurs tot het distributienet, waarbij de beperking van de toelating wordt gebaseerd op objectieve criteria. Dat brengt mee dat de distributeur die niet aan die toelatingscriteria voldoet, kan worden geweigerd, maar de keerzijde daarvan is dat de distributeur die daaraan wel voldoet, in beginsel tot het distributiesysteem moet worden toegelaten, behoudens bijzondere omstandigheden. In elk geval mag de toegang tot het selectieve distributienet niet op willekeurige of discriminerende wijze worden belet, omdat dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijke verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers.

Auping mocht haar zittende dealers, indien deze voldoen of de bereidheid hebben getoond te gaan voldoen aan de legitieme eisen die Auping in dit verband aan haar dealers stelt, niet zonder meer opzeggen met een simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid. Mede gelet op de aard en strekking van met name de kwalitatieve toegangscriteria, zou een weigering om een nieuwe distributieovereenkomst aan te gaan in dat geval in strijd zijn met het verbod van willekeur, zoals hierboven aangeduid, en daarmee onrechtmatig jegens, in dit geval, Beverslaap.

Beverslaap heeft aangegeven aan de door Auping gestelde kwalitatieve criteria te kunnen en te willen voldoen hetgeen door Auping niet met overtuigende argumenten is bestreden. Auping heeft weliswaar meermalen gesteld dat Beverslaap onvoldoende in haar product had geïnvesteerd, doch zij heeft dit verwijt nimmer concreet gemaakt en geen voorbeelden verstrekt van redelijke verzoeken op dit punt die zij Beverslaap heeft gedaan, waaraan Beverslaap niet heeft willen voldoen. Het hof gaat in dit verband voorbij aan de discussie die tussen partijen is ontstaan over de uitvoering van de op 1 augustus 2011 gesloten overeenkomst, aangezien in deze discussie vele spijkers op laag water worden gezocht (en gevonden), passend bij de slechte verstandhouding die inmiddels het gevolg is van de juridische procedure waarin partijen thans verkeren. Uit de stellingen over en weer leidt het hof af dat Beverslaap zich uiteindelijk aan alle hoofdverplichtingen,voortvloeiend uit deze overeenkomst, heeft gehouden.

Uit hetgeen het hof hiervoor onder 22 en 23 heeft overwogen volgt dat in een selectief distributiestelsel ook kwantitatieve eisen mogen zijn opgenomen, mits een en ander op objectieve criteria berust en niet door willekeur wordt gekenmerkt. De wens van Auping dat er ook in Noord-Holland een aantal Plaza's wordt gerealiseerd is op zich begrijpelijk, maar waarom daarvoor juist onder meer Beverslaap (aanvankelijk) reeds per augustus 2011 zou moeten wijken, heeft Auping niet duidelijk kunnen maken.

Auping heeft slechts gesteld dat de door haar beoogde opening van een Plaza in Haarlem door de aanwezigheid van Beverslaap zou kunnen worden gefrustreerd, maar heeft dit op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Het hof acht de door Auping gegeven marktanalyse van de Noord-Hollandse markt (boven, maar ook onder het Noordzeekanaal) daarvoor in zijn algemeenheid niet toereikend. Auping heeft op het punt van de kwantitatieve toegangscriteria bijvoorbeeld geen uniforme richtlijnen kunnen overleggen, zoals de richtlijn dat binnen een zekere straal van een Auping Plaza geen andere dealers gevestigd mogen worden. Een dergelijke richtlijn lijkt ook moeilijk vast te stellen, waar Beverslaap meerdere voorbeelden heeft gegeven van Aupingdealers die vlak bij een Plaza gevestigd zijn. Die voorbeelden zijn door Auping bevestigd, zonder dat duidelijk is gemaakt waarom die situatie in relevante mate verschilt van de Noord-Hollandse marktsituatie. Weliswaar heeft Auping bij herhaling betoogd dat de Noord-Hollandse markt verzadigd is, zelfs als de omzet van Beverslaap voor de helft uit internetverkopen zou worden behaald, maar onvoldoende duidelijk is geworden of die conclusie in zijn algemeenheid juist is, maar vooral ook of die ook opgaat in geval van verkoop via internet en verkoop op de markt beneden het Noordzeekanaal. De gedachtegang van Auping dat in Beverwijk geen grote dealer mag zitten, maar dat er in die plaats wel Aupingbedden te koop moeten zijn, reden waarom Bleeker -De Groot wel een nieuwe dealerovereenkomst heeft gekregen, komt het hof in dit verband niet overtuigend en ook niet consequent voor.

Op grond van het voorgaande heeft het hof in het kader van dit kort geding niet de overtuiging gekregen dat Auping de kwantitatieve criteria voor toegang tot haar selectieve distributienet in het geval van Beverslaap op objectieve wijze heeft toegepast. Hier komt bij dat de door Auping gewenste Plaza's in de regio Noord-Holland er naar alle waarschijnlijkheid in de komende jaren nog niet zullen zijn, ook die in Haarlem niet, zodat niet valt in te zien waarom in verband met hun belangen, wat daar verder ook van zij, de distributieovereenkomst met Beverslaap op de kortst mogelijke termijn zou moeten worden beëindigd.

Tegenover dit thans onvoldoende duidelijke belang van Auping staat het onmiskenbare belang van Beverslaap bij voortzetting van de distributieovereenkomst, nu haar omzet voor meer dan 50% uit Aupingbedden c.a. bestaat, waarbij tevens in aanmerking moet worden genomen dat Auping Beverslaap slechts een relatief korte opzegtermijn heeft vergund van zes maanden.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in deze situatie het belang van Beverslaap dient te prevaleren en dat Auping terecht is veroordeeld om Beverslaap een distributieovereenkomst aan te bieden. Of na ommekomst van deze overeenkomst voor de duur van één jaar, Beverslaap wederom in aanmerking dient te komen voor een dergelijke overeenkomst, hangt (onder meer) af van de wijze waarop het distributiebeleid van Auping verder wordt onderbouwd en vormgegeven en of de door haar gewenste Plaza's daadwerkelijk worden gerealiseerd.

De overige grieven van Auping stuiten op het voorgaande af.

De slotsom.

Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, met veroordeling van Auping als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, voor wat het geliquideerd salaris van de advocaat in hoger beroep betreft te begroten op 3 punten naar tarief II.