HR, 27-09-2016, nr. 14/04695

Blijkens de pleitnotities van requirant (pagina 1 t/m pagina 12) zijn de feiten omschreven met betrekking tot de verboden digitale inkijkoperatie.

In plaats van een vordering gegevens ex artikel 126nd Sv uit te voeren, hebben verbalisanten zich het IP-nummer van de server van requirant en de gebruikersnaam en het wachtwoord laten verstrekken.

Met die gegevens verschaften de verbalisanten zich volledige toegang tot de server. Verbalisanten hadden zelfs dezelfde toegang tot de server alsof men daadwerkelijk achter het toetsenbord en scherm van die server zou zitten (vide de citaten op pagina 5, laatste alinea van de pleitnotities). Verbalisant [verbalisant 1] heeft erkend dat de vordering van de Officier van Justitie ex artikel 126nd Sv niet strekte tot het als heer en meester verkrijgen van de inhoud van de server, dat wil zeggen inclusief het verkrijgen van de gebruikersnaam, wachtwoord, inlogcodes en dergelijke, maar onmiskenbaar slechts tot het verkrijgen van bepaalde gegevens op die server (vide pagina 7 van de pleitnotities). Op de vraag aan verbalisant [verbalisant 1] of hij zich mogelijkerwijs schuldig heeft gemaakt aan computervredebreuk, maakt verbalisant [verbalisant 1] gebruik van zijn verschoningsrecht (vide pagina 7 van de pleitnotities).

Blijkens pagina 8 van de pleitnotities is er op gewezen dat men gedurende ongeveer een week de gehele inhoud van de server gedownload heeft.

Blijkens pagina 11 van de pleitnotities heeft de verbalisant [verbalisant 1] tegenover de Rechter-commissaris verklaard dat er aanvankelijk om een doorzoeking van de woning van requirant gevraagd is en dat die vordering ex artikel 125i Sv ook is ingediend maar dat deze niet is toegewezen.

En in dat verband heeft requirant bij pleitnotities (pagina 11) gesteld: ‘dit (door het Openbaar Ministerie verzwegen) gegeven werpt een bijzonder licht op de aangesneden kwesties. Conclusie kan immers niet anders zijn dan dat het belastende materiaal op dat moment tegen [requirant] onvoldoende is geweest om een doorzoeking te rechtvaardigen. Nadat een doorzoeking is geweigerd is er wel door de Officier van Justitie een bevel ex 126nd Sv verstrekt. Het onder die omstandigheden — een bevel doorzoeking is geweigerd en er is een veel minder vergaand bevel verstrekking gegevens verschaft — overschrijden van de grenzen van het bevel 126nd Sv is in het licht van die omstandigheden bijzonder kwalijk: verbalisanten wilden kennelijk een bevoegdheid (een doorzoeking) waarvoor onvoldoende strafvorderlijke gronden aanwezig waren en als die geweigerd wordt, dan gaan verbalisanten vervolgens de verkregen bevoegdheid en de grenzen daarvan met voeten treden. Dat getuigt van strafvorderlijk onaanvaardbaar abject gedrag ten aanzien van strafvorderlijke voorschriften en bevoegdheden’.

Vervolgens heeft requirant blijkens pagina's 15 t/m 21, eerste alinea, de feiten en beroepen uiteengezet met betrekking tot de ‘fictieve tenlastelegging’.

Blijkens pagina 18, eerste alinea van de pleitnotities is bij brief van 14 juni 2013 aan de Advocaat-Generaal duidelijk gemaakt dat op geen enkele wijze is te zien hoe de inhoudelijke vordering tot doorzoeking tot stand is kunnen komen indien er geen gebruik is gemaakt van onbevoegd verkregen digitale gegevens.

En vervolgens is in de pleitnotities gesteld (pagina 18, tweede alinea): ‘het antwoord van mr. El Jerrari is dan waarlijk verbijsterend. Mr. El Jerrari stelt: ‘in die vordering doorzoeking staan in de feiten 1 en 2 uitgebreid de verdenkingen jegens de verdachte benoemd. De tekst van die tenlastelegging is gebaseerd op de standaard tenlasteleggingstekst artikel 240 b Sr. zoals die indertijd door het Landelijk Expertisecentrum Kinderporno van het Openbaar Ministerie als model werd aangereikt. Een afschrift hiervan heb ik als bijlage bij deze brief gevoegd’.

Wanneer we de vordering doorzoeking van 3 november 2010 leggen naast het model tenlastelegging, zoals mr. El Jerrari dat geproduceerd heeft bij haar brief van 9 augustus 2013, dan moet worden vastgesteld dat behalve de invulling van tijd en plaats, de vordering doorzoeking in al zijn onderdelen tot de laatste letter en punt en komma gelijk is aan die standaard tenlastelegging. En wanneer die vordering doorzoeking gelegd wordt naast het proces-verbaal aanvraag doorzoeking, dan moet worden vastgesteld dat het voor het overgrote gedeelte van de verdenkingen, zoals omschreven in de vordering doorzoeking, geen enkele grondslag te vinden is in het proces-verbaal aanvraag doorzoeking. De conclusie kan niet anders zijn dan dat de Officier van Justitie plomp verloren en blind een standaard tenlastelegging gebezigd heeft, de indruk wekkend dat de verwijten, zoals geformuleerd in die vordering doorzoeking, ontsproten waren aan feiten en/of omstandigheden die een redelijk vermoeden van schuld opleverden, zoals strafvordering ook eist.

En blijkens pagina 19 (tweede alinea) heeft requirant bepleit: ‘de conclusie kan dan ook niet anders zijn dan dat er sprake is van een fictieve vordering doorzoeking. Zoals boven uiteengezet, komt de vordering inbewaringstelling voor het overgrote gedeelte overeen met de vordering doorzoeking. Het overgrote gedeelte van die vordering inbewaringstelling moet dan evenzeer als fictief worden aangemerkt. En een fictieve vordering doorzoeking en een (grotendeels) fictieve vordering inbewaringstelling kunnen niet anders gekwalificeerd worden dan als valse geschriften. Door de fictieve vordering doorzoeking is de Rechter-Commissaris misleid, die machtiging tot doorzoeking verleend heeft. Het is immers ondenkbaar dat de Rechter-Commissaris, indien hij geweten zou hebben dat er sprake was van een fictieve vordering doorzoeking, daartoe machtiging verleend zou hebben’.

En verder op pagina 19, laatste alinea: ‘verder is de Rechter-Commissaris misleid bij de inbewaringstelling, omdat het ondenkbaar is dat de Rechter-Commissaris, indien hij geweten zou hebben dat het overgrote gedeelte van de vordering tot inbewaringstelling van fictieve aard was, hij die vordering toegewezen zou hebben.’

Blijkens pagina 20, laatste alinea van de pleitnotities heeft requirant gesteld: ‘in casu is hier echter bovendien veel meer aan de hand. Een fictieve vordering doorzoeking of een fictieve vordering inbewaringstelling is zo zeer in strijd met het systeem van strafvordering, dat het systeem strafvordering daardoor in de kern wordt geraakt’. Blijkens pagina 21, laatste alinea is gesteld: ‘alle vormverzuimen, zoals boven beschreven, waaronder ook het langdurig achterhouden of verborgen houden van wezenlijke informatie door het Openbaar Ministerie, kan niet anders gekwalificeerd worden dan als ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van [requirant] aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Dat dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie’.

‘Alle vormverzuimen, zoals boven beschreven’ zijn de verboden digitale inkijkoperaties en de fictieve of grotendeels fictieve ‘tenlastelegging’ en daarbij het langdurig achterhouden of verborgen houden van wezenlijke informatie.

Hoe heeft het Hof te 's‑Hertogenbosch nu dat beroep van requirant op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie verworpen?

Vooropgesteld moet worden dat de stellingen van requirant omtrent de verboden digitale inkijkoperatie, en het feit dat die verboden inkijkoperatie werd verricht nadat een vordering doorzoeking was afgewezen en de stellingen omtrent het bezigen van een standaard tenlastelegging zowel met betrekking tot de aanvraag doorzoeking als met betrekking tot de vordering inbewaringstelling, niet weersproken zijn in het arrest van het Hof, zodat daarvan in cassatie dient te worden uitgegaan.

Naar aanleiding van het door requirant gedane beroep op niet-ontvankelijkheid overweegt het Hof (pagina 9, derde alinea): ‘door de raadsman is hiertoe zakelijk weergegeven, aangevoerd dat het Openbaar Ministerie de Rechter-Commissaris en de Rechtbank heeft misleid en bewust en — langdurig — wezenlijke informatie verborgen dan wel achter heeft gehouden’.

Het Hof miskent hier op de eerste plaats dat requirant twee grondslagen gehanteerd heeft voor zijn beroep op niet-ontvankelijkheid. De eerste grondslag was het verrichten van een verboden digitale inkijkoperatie. En de tweede grondslag was het hanteren van een standaard tenlastelegging, die door requirant is aangemerkt als een fictieve tenlastelegging, waarvan niet anders gezegd kan worden dan dat die vals is, door welke standaard tenlastelegging de Rechter-Commissaris bij de aanvraag doorzoeking misleid is en de Rechter-Commissaris bij de vordering inbewaringstelling misleid is. Op de tweede plaats miskent het Hof dat misleiding van de Rechter-Commissaris door requirant slechts als het gevolg gepresenteerd is van het hanteren van de standaard tenlastelegging. Immers requirant heeft betoogd dat geen enkele Rechter-Commissaris daarop bedacht hoefde te zijn.

Ten onrechte heeft het Hof echter het door requirant geschilderde gevolg omgeturnd tot de primaire klacht van requirant.

En dat berust op een onjuiste weergave van het pleidooi van requirant. Dat de fictieve vordering doorzoeking c.q. de fictieve vordering inbewaringstelling de primaire klacht betrof van requirant, blijkt met name en onmiskenbaar uit hetgeen requirant blijkens pagina 20 laatste alinea van zijn pleitnotities heeft gesteld: ‘in casu is er echter bovendien veel meer aan de hand. Een fictieve vordering doorzoeking of een fictieve vordering inbewaringstelling is zo zeer in strijd met het systeem van strafvordering, dat het systeem van strafvordering daardoor in de kern wordt geraakt’.

De conclusie op grond van een en ander is dat het Hof het door requirant gedane beroep op niet-ontvankelijkheid ten onrechte slechts gebaseerd heeft op één grondslag, te weten de standaard tenlastelegging en daarbij bovendien het door requirant geschilderde gevolg van die klacht tot hoofdbestanddeel van die klacht gemaakt heeft.

Aldus is 's Hof's beslissing op het beroep op niet-ontvankelijkheid onvoldoende met redenen omkleed.

Ook het oordeel van het Hof dat misleiding in het geheel niet aannemelijk is geworden, is overigens onvoldoende met redenen omkleed.

Requirant heeft gesteld dat de Rechter-Commissaris bij het verlenen van machtiging doorzoeking en bij het verlenen van de vordering inbewaringstelling misleid is omdat het immers ondenkbaar is (vide de pleitnotities, op pagina 19, tweede alinea) dat de Rechter-Commissaris, indien hij geweten zou hebben dat er sprake was van een fictieve vordering doorzoeking, daartoe machtiging verleend zou hebben. En verder heeft requirant (pagina 19, laatste alinea) gesteld dat de Rechter-Commissaris misleid is bij de inbewaringstelling, ‘omdat het ondenkbaar is dat de Rechter-Commissaris, indien hij geweten zou hebben dat het overgrote gedeelte van de vordering tot inbewaringstelling van fictieve aard was, hij die vordering toegewezen zou hebben’.

Het Hof stelt echter dat de Rechter-Commissaris bij het afgeven van de machtiging tot doorzoeking beschikte over een proces-verbaal aanvraag doorzoeking en dat de Rechter-Commissaris bij de vordering tot inbewaringstelling beschikte over een proces-verbaal van voorgeleiding en op grond daarvan oordeelt het Hof dat een en ander niet meebrengt ‘dat een deugdelijke toetsing door de Rechter-Commissaris niet mogelijk was’ en dat deswege misleiding in het geheel niet aannemelijk is geworden.

Met andere woorden: dat de Rechter-Commissaris bij de aanvraag doorzoeking en de Rechter-Commissaris bij de vordering inbewaringstelling een grotendeels fictieve vordering heeft voorgelegd gekregen, laat onverlet dat hij had kunnen ontdekken dat hij een grotendeels fictieve vordering voorgelegd had gekregen omdat hij immers het proces-verbaal tot aanvraag doorzoeking en het proces-verbaal van voorgeleiding tot in detail had kunnen bestuderen en dan had de Rechter-Commissaris kunnen ontdekken dat hem een grotendeels fictieve vordering was voorgelegd.

Het volstrekt verwerpelijke van het hanteren van een fictieve vordering wordt hier kennelijk en ten onrechte door het Hof gesauveerd door te overwegen dat de Rechter-Commissaris uit zijn ogen had moeten kijken, immers dan had hij het fictieve van de vordering kunnen ontdekken.

Naar mening van requirant is dat een onaanvaardbare gedachtegang.

Misschien had een Rechter-Commissaris bij scherpe bestudering van alle details — nog daargelaten het in omvangrijke zaken vaak voorkomende fenomeen dat gesuggereerd wordt dat nog niet alle kennis en stukken zijn ingebracht in de zaak en dat de Officier van Justitie wellicht meer wetenschap en stukken heeft — doch dat ontslaat het Openbaar Ministerie niet van het verwerpelijke karakter van het inbrengen van een (grotendeels) fictieve vordering, niet gebaseerd op een redelijk vermoeden van schuld op grond van feiten en/of omstandigheden, zoals een van de kernartikelen (artikel 27) van ons Wetboek van Strafvordering voorschrijft1.. En evenmin kan gezegd worden dat de Rechter-Commissaris niet misleid is omdat hij bij scherpe bestudering alles had kunnen ontdekken: misleiding kan ook plaatsvinden — zoals requirant ook betoogd heeft — door een (grotendeels) fictieve vordering voor te leggen waarmee men in rechte in de verste verte geen rekening hoeft te houden.

Rechtens is het toch niet te aanvaarden om te stellen dat er geen sprake van misleiding kan zijn omdat de misleiding ontdekt had kunnen worden.

's Hof's oordeel getuigt er ook van dat het de ernst en de verwerpelijkheid van het hanteren van een (grotendeels) fictieve vordering niet onderkent. Een fictieve vordering schurkt aan tegen het al ten tijde van de Franse Revolutie verfoeide systeem van de ‘lettres de cachet’.

Ter zake het ‘misleiden Rechtbank’ overweegt het Hof: ‘de raadsman heeft aan zijn stelling dat de Rechtbank is misleid ten grondslag gelegd dat de Officier van Justitie in eerste aanleg bewust een onjuiste toelichting heeft gegeven op de ruim opgezette tenlastelegging, opgenomen bij de vordering tot bewaring. Dit berust naar het oordeel van het Hof evenwel op een onjuiste weergave van de reactie van de Officier van Justitie ter terechtzitting in eerste aanleg. Die op pagina 5 van voornoemd vonnis weergegeven reactie, waarin gesproken wordt over het diagonaal bekijken van gegevens, ziet naar het oordeel van het Hof — gelet op de inhoud van die reactie — op het ná de inbeslagneming van de computers en andere gegevensdragers van verdacht zoeken naar beeldmateriaal van vrouwen, van wie de identiteit eerder was vastgesteld en het voorhouden van de aldus ontdekte videofragmenten aan diverse getuigen, voordat de inhoud van die fragmenten in een later proces-verbaal is beschreven’.

Deze overweging van het Hof is onjuist.

Immers requirant heeft bij pleidooi in eerste aanleg drie gevallen beschreven waaruit requirant het vermoeden of mogelijk het bewijs putte dat van eerdere verboden digitale informatie toch gebruik was gemaakt. Twee gevallen hadden betrekking op het verhoren van twee getuigen. Daarvoor kon de redenering van de Officier van Justitie nog opgaan. De Officier van Justitie heeft immers ter zitting in eerste aanleg letterlijk gesteld: ‘de situaties die de raadsman aangrijpt om het tegendeel aannemelijk te maken zijn terug te voeren op een gebruikelijke recherchepraktijk, inhoudend dat na de inbeslagneming van de computers en andere gegevensdragers van verdachte, de daarop geplaatste gegevens eerst diagonaal bekeken zijn.’

Welnu, letterlijk is door requirant bij pleitnotities in eerste aanleg (pagina 9 en pagina 10) verwezen naar de omschrijving op de tenlastelegging bij de voorgeleiding aan de Rechter-Commissaris, die op pagina 3 van die tenlastelegging omschreef: ‘het (door een volwassen man) masturberen boven en/of ejaculeren op het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt en/of …’

Requirant heeft daarvan gesteld: ‘dit duidt duidelijk op een van de videofragmenten van [naam 1], die echter ‘officieel’ pas op 22 november 2010 zijn onderzocht. Maar de inhoud is al opgenomen in het verwijt dat op 12 november 2010 bij de Rechter-commissaris aan de orde is geweest’.

Dit heeft niets van doen met een getuigenverhoor en het alvast diagonaal bekijken van inbeslaggenomen zaken.

Sterker zelfs: het betreffende verwijt staat ook op de vordering tot doorzoeking van 3 november 2010, op welk moment er nog helemaal geen sprake was van enige inbeslagneming (althans legale inbeslagneming). En sinds het hoger beroep weten wij dat dit te maken heeft met het fictieve karakter van (een groot deel van) de tenlastelegging. Dit onderdeel heeft dus apert en onmiskenbaar niets van doen (en kan het ook niet hebben) met diagonaal bekijken, weshalve de Officier van Justitie in elk geval voor dit onderdeel wel degelijk en onmiskenbaar een onware c.q. misleidende opmerking heeft gemaakt, die de Rechtbank gevolgd heeft. Het oordeel van het Hof is mitsdien niet juist.

Het Hof overweegt op pagina 15 sub A: ‘het verweer wordt verworpen nu het feitelijke grondslag mist. De doorzoeking op 9 november is het gevolg van een daartoe verstrekte machtiging door de Rechter-Commissaris naar aanleiding van een vordering van de Officier van Justitie die vergezeld is gegaan van een strafproces-verbaal met bijlagen.’

Dat er sprake is geweest van een verboden digitale inkijkoperatie, waarbij de gehele server van requirant is leeg getrokken en gedownload, wordt door het Hof niet weersproken, weshalve daarvan in cassatie dient te worden uitgegaan.

Evenmin is door het Hof weersproken dat dat verboden leegtrekken van de server gebeurd is nadat een vordering doorzoeking was geweigerd.

En ook is niet weersproken door het Hof dat het Openbaar Ministerie zich bij de vordering doorzoeking bediend heeft van een standaard tenlastelegging en in elk geval niet van een tenlastelegging die slechts was gebaseerd op een redelijk vermoeden van schuld op basis van feiten of omstandigheden.

Voorts heeft requirant gesteld, hetgeen door het Hof niet weersproken is, dat door de illegale inkijkoperatie men exact op de hoogte was van wat er op de server/pc te vinden was bij de doorzoeking op 9 november 2010. Wat betreft de wetenschap van hetgeen men zou gaan vinden heeft requirant blijkens pagina 14 van de pleitnotities (eerste alinea) gesteld: ‘het gevondene op 9 november 2010 is dan ook één op één het gevolg van de verboden inkijkoperatie in december 2009’.

Ook dat wordt niet weersproken door het Hof, weshalve daarvan in cassatie dient te worden uitgegaan.

Nu overweegt het Hof dat de doorzoeking op 9 november 2010 het gevolg is geweest van de daartoe verstrekte machtiging door de Rechter-Commissaris naar aanleiding van een vordering van de Officier van Justitie die vergezeld is gegaan van een strafproces-verbaal.

De vraag is nu of door die formele machtiging, verstrekt door de Rechter-Commissaris, het causaal verband tussen de verboden inkijkoperatie en uiteindelijk de doorzoeking op 9 november 2010 doorbroken is.

In dit verband is het van belang vast te stellen dat de machtiging doorzoeking verleend is naar aanleiding van een (grotendeels) fictieve vordering. Requirant heeft betoogd (vide de pleitnotities pagina 19, tweede alinea) dat het ondenkbaar is dat een Rechter-Commissaris, indien hij geweten zou hebben dat er sprake was van een (grotendeels) fictieve vordering doorzoeking, hij daartoe machtiging verleend zou hebben. Dat de Rechter-Commissaris bij volledige en scherpe bestudering van alle stukken het grotendeels fictieve van de vordering had kunnen ontdekken, laat onverlet dat een Rechter-Commissaris er niet bedacht op hoefde te zijn dat hij geconfronteerd zou worden niet met een vordering, gebaseerd op feiten of omstandigheden doch slechts met een standaard tenlastelegging. Onder die omstandigheden kon niet geoordeeld worden dat de machtiging van de Rechter-Commissaris het causale verband tussen de verboden digitale inkijkoperatie en de doorzoeking op 9 november 2010 doorbroken heeft.

Bij pleidooi heeft requirant betoogd dat het duidelijk is (pagina 26, tweede alinea) dat er in artikel 240b Sr slechts één leeftijdscriterium is opgenomen namelijk ‘kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt’. Indien de wetgever ook onder de reikwijdte van artikel 240b had willen brengen de persoon die daadwerkelijk jonger dan 18 jaar was had eenvoudig en duidelijk in de wet als bestanddeel opgenomen kunnen worden: ‘een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij iemand die de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt of kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt’.

De tekst van de wetgever is duidelijk en die heeft enkel betrekking op het bestanddeel ‘kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt’.

In de memorie van toelichting2. is met zoveel woorden en duidelijk gesteld: ‘in de uitvoeringspraktijk is soms discussie geweest over de betekenis van het woord {kennelijk} (afbeelding van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken). De vraag is gerezen of dit woord de reikwijdte van de bepaling beperkt of verruimt. Opneming van het woord {kennelijk} berust op de overweging dat het bewijs van de leeftijd (s categorie) van het slachtoffer niet altijd te leveren valt, als zijn of haar identiteit niet bekend is. Daarom behoeft de leeftijd van een slachtoffer niet bewezen te worden. Aan de hand van de afbeelding moet een schatting worden gemaakt van de leeftijd. Het kan dus zijn dat vervolging en veroordeling achterwege blijven omdat het kind ouder wordt geschat dan 15 jaar, terwijl niet kan worden uitgesloten dat de werkelijke leeftijd jonger dan 16 jaar is. Ook het omgekeerde kan zich voordoen: vervolging en veroordeling kunnen volgen omdat het afgebeelde kind jonger dan 16 jaar oogt, terwijl het in werkelijkheid ouder kan zijn dan 15 jaar.’

Uw Raad3. heeft geoordeeld: ‘voor zover de middelen berust op de opvatting dat voor de bewezenverklaring — en strafbaarheid — van het onderhavige feit noodzakelijk is dat de werkelijke leeftijd van de afgebeelde persoon of personen onder de 16 jaar ligt, vindt ze geen steun in het recht. Naar de tekst en de strekking van deze bepaling gaat het er immers om of gelet op de afbeelding het kind er jonger dan 16 jaar uit ziet’. Uw Raad is mitsdien van oordeel dat zowel de tekst als de strekking van artikel 240b duidelijk is en dat het gaat om een afbeelding waarop het kind er jonger dan een bepaalde leeftijd op uit ziet.

Requirant heeft al betoogd dat de tekst van artikel 240b enkel slechts één leeftijdscriterium bevat en wel ‘kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt’ waarbij het er enkel om gaat of op de foto iemand er jonger uitziet dan 18 jaar.

Het arrest van Uw Raad van 7 december 2004 is nog eens bevestigd bij arrest van Uw Raad van 18 november 20084. waarbij Uw Raad dan toevoegt dat het ook noodzakelijk is dat aan de hand van de uit de afbeelding blijkende uiterlijke lichaamskenmerken wordt bewezen dat de betrokkene jonger oogt dan een bepaalde leeftijd.

De tekst van de wet die slechts één leeftijdscriterium bevat (kennelijk jonger dan …) is duidelijk gericht op de subcultuur van kinderpornografie.

Maar het fotograferen van iemand die er ouder uitziet dan 18 jaar kan niet gericht zijn op die specifieke subcultuur.

Waarom komt het Hof nu tot het oordeel dat ook meisjes, waarvan vast staat dat ze jonger zijn dan 18 jaar, onder de reikwijdte van artikel 240b Sr vallen?

Het Hof overweegt in dat verband enkel dat het naar het oordeel van het Hof evident niet de bedoeling van de wetgever geweest kan zijn dat personen die daadwerkelijk jonger dan 18 jaar zijn en toch op de foto er als volwassen zouden uitzien, buiten de reikwijdte van artikel 240b zouden vallen.

Het Hof laat de memorie van toelichting van de wetgever alsook de arresten van Uw Raad van 2004 en 2008 volstrekt onbesproken en onweersproken. Het Hof oordeelt kennelijk dat ook al is de tekst en de strekking van artikel 240b duidelijk, de hier aan de orde zijnde consequentie toch niet de bedoeling geweest kan zijn van de wetgever.

En in wezen past het Hof daarmee een extensieve interpretatie toe. Dat blijkt ook uit de navolgende rechtsoverweging van het Hof, waarbij het Hof, heel opvallend, het woord kennelijk tussen haakjes plaatst waardoor er ineens sprake is van een dubbel criterium namelijk van daadwerkelijk jonger zijn dan 18 jaar dan wel kennelijk jonger zijn dan 18 jaar: ‘gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het Hof voldoende vast komen te staan dat de meisjes steeds (kennelijk) jonger dan 18 jaar waren ten tijde van het vervaardigen van de afbeeldingen en dat ook verdachte zich daarvan bewust was’. Onbegrijpelijk is 's Hof's oordeel dat de door requirant voorgestane lezing en uitleg van tekst en strekking van artikel 240b evident niet bedoeld zou kunnen zijn door de wetgever, terwijl nu net uit de memorie van toelichting, zoals die boven geciteerd is, volgt dat de wetgever er zich bewust van is geweest dat vervolging en veroordeling achterwege blijven omdat het kind ouder wordt geschat, hoewel het in werkelijkheid jonger is.

Er kan dus enkel sprake zijn van een eigen extensieve interpretatie van het Hof zelf. Doch het Hof had dan dienen te motiveren waarom die extensieve interpretatie thans jegens requirant toelaatbaar zou zijn. Met name zou dan van belang zijn de ‘forseeability’ van deze extensieve interpretatie, gezien nu net de duidelijke tekst en strekking van artikel 240b, zoals die ook expliciet aan de orde is geweest in de memorie van toelichting en verder is vastgesteld door Uw Raad bij arrest van 2004.

De betreffende problematiek is van beslissende betekenis voor de vraag of feit 1 bewezen kan worden op de wijze zoals het Hof dat gedaan heeft.

Dat het Hof nog verwijst naar een verklaring van requirant dat de werving van fotomodellen vooral gericht was op 16- en 17-jarigen, is in deze door requirant aan de orde gestelde problematiek niet relevant omdat op grondslag van de tenlastelegging onderzocht dient te worden of feit 1 bewezen kan worden, waarvoor noodzakelijk is dat wordt vastgesteld dat op de ten laste gelegde afbeeldingen de betreffende meisjes er jonger uit zien dan 18 jaar.

Tegen requirant loopt nog een ontnemingsvordering.

Nu requirant vrijgesproken is van het verspreiden en/of uitvoeren van pornografische afbeeldingen of gegevensdragers en requirant voorts vrijgesproken is van het verkopen of op internet te koop aanbieden van die afbeeldingen, zoals ten laste gelegd onder feit 8, zal slechts ontnomen kunnen worden ter zake van andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door requirant zijn begaan, een en ander zoals bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr.

De hier bestreden rechtsoverweging van het Hof, die in strijd met het grondslagstelsel tot stand is gekomen, kan gelden of zou kunnen gaan gelden als ‘voldoende aanwijzingen’ zoals bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr. Daarbij komt dat het Hof de hier bestreden rechtsoverweging niet voorzien heeft van enige motivering of enige verdere onderbouwing met bewijsmiddelen.

Requirant heeft er derhalve alle belang bij te voorkomen dat de bestreden rechtsoverweging van het Hof zou kunnen gaan gelden als ‘voldoende aanwijzingen’ zoals bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr.

Maastricht, 22 maart 2016

Mr. J.L.E. Marchal