HR, 21-04-2020, nr. 19/03985 H

HR, 21-04-2020, nr. 19/03985 H

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑04‑2020

Inhoudsindicatie

Herziening. Verspreiden van kinderporno (meermalen gepleegd), art. 240b Sr. Aanvraag is gebaseerd op n.a.v. klacht van aanvrager gedane uitspraak van EHRM, waarin is vastgesteld dat art. 6.1 en 6.3.c EVRM zijn geschonden in procedure die tot veroordeling heeft geleid, nu aan aanvrager rechtsbijstand tijdens politieverhoren is onthouden. Art. 457.1.b Sv. Op Staat rust verplichting tot bieden van rechtsherstel indien EHRM schending van verdragsregel heeft vastgesteld. Dit rechtsherstel kan geheel of gedeeltelijk i.h.k.v. met oog daarop gewijzigde herzieningsprocedure gestalte krijgen (vgl. ECLI:NL:HR:2005:AS8858). Naar oordeel HR is, gelet op door EHRM geconstateerde schending van art. 6.1 en 6.3.c EVRM, herziening noodzakelijk met oog op rechtsherstel. HR verklaart aanvraag gegrond en verwijst zaak naar hof. CAG gaat in op vraag of HR zaak bij wijze van herziening en met oog op noodzakelijk rechtsherstel a.b.i. art. 41 EVRM zelf kan afdoen. Vervolg op ECLI:NL:HR:2014:3291.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 19/03985 H

Datum 21 april 2020

ARREST

op een aanvraag tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan arrest van het gerechtshof Den Haag van 3 juli 2013, nummer 22/002166-11, ingediend door R.A. Korver, advocaat te Amsterdam,

namens

[aanvrager],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,

hierna: de aanvrager.

1. De uitspraak waarvan herziening is gevraagd

Het hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de rechtbank Den Haag van 8 april 2011 - de aanvrager ter zake van ‘een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van veertig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door twintig dagen hechtenis.

2. De aanvraag tot herziening

2.1

De aanvraag tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2.2

De aanvraag is gebaseerd op een naar aanleiding van een klacht van de aanvrager gedane uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 28 mei 2019, nr. 23192/15, waarin is vastgesteld dat artikel 6 lid 1 en lid 3, onder c, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) zijn geschonden in de procedure die tot de veroordeling heeft geleid.

3. De conclusie van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de aanvraag gegrond zal verklaren, daarbij voor zover nodig de opschorting of de schorsing van de tenuitvoerlegging van het voormelde arrest van het gerechtshof Den Haag zal bevelen en de zaak op de voet van artikel 472 lid 1 in verband met artikel 471 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) zal verwijzen naar een ander hof.

4. Beoordeling van de aanvraag

4.1

Als grondslag voor een herziening kan, voor zover hier van belang op grond van artikel 457 lid 1, aanhef en onder b, Sv slechts dienen een uitspraak van het EHRM waarin is vastgesteld dat het EVRM dan wel een protocol bij dit verdrag is geschonden in de procedure die tot de veroordeling of een veroordeling wegens hetzelfde feit op grond van dezelfde bewijsmiddelen heeft geleid, indien herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 EVRM.

4.2

De uitspraak van het EHRM is gewezen naar aanleiding van een klacht van de aanvrager die hij heeft ingediend nadat de Hoge Raad bij arrest van 18 november 2014 het cassatieberoep tegen het arrest waarvan herziening wordt gevraagd, had verworpen. De klacht had betrekking op het aan de aanvrager onthouden van rechtsbijstand tijdens de politieverhoren die hebben plaatsgehad op 20 en 21 augustus 2009. Het EHRM heeft ten aanzien daarvan in zijn uitspraak onder meer het volgende overwogen en beslist:

“29. After its judgment in Salduz v. Turkey ([GC], no. 36391/02, ECHR 2008) (see paragraph 17 above), the Court further clarified the general principles to be applied in cases concerning a restriction on the right of access to a lawyer and fairness of the proceedings in Ibrahim and Others v. the United Kingdom ([GC], nos. 50541/08, 50571/08, 50573/08 and 40351/09, §§ 249-74 ECHR 2016); and Simeonovi v. Bulgaria ([GC], no. 21980/04, §§ 110-20, ECHR 2017 (extracts); and confirmed them recently in Beuze v. Belgium ([GC], no. 71409/10, §§ 119‑50, 9 November 2018).

30. Applying those principles to the present case, the Court observes at the outset that it is not in dispute that, having been arrested on suspicion of distribution of child pornography and finding himself in police custody, the applicant was charged with a criminal offence within the meaning of Article 6 § 3 of the Convention (see Ibrahim and Others, cited above, § 249, and Simeonovi, cited above, §§ 110-11, and the case-law cited therein). As such, the guarantees laid down in Articles 6 §§ 1 and 3 (c) as interpreted by the Court entailed that he had, inter alia, a right to be assisted by a lawyer during police interviews (see Beuze, cited above, §§ 133-34), unless there were compelling reasons to restrict that right (see Beuze, cited above, §§ 142-43).

31. In view of the fact that there is no indication in the case file that on either 19 or 21 August 2009 the applicant made any statements that were to play a role in his conviction, the Court will focus its examination on the interviews which took place on 20 August 2009, as statements made by the applicant on that day were used for his conviction (see paragraph 15 above).

32. The Court notes that when the applicant at the start of the police interview on 20 August 2009 indicated that he wished to be assisted by his lawyer, he was told that that was not possible (see paragraph 9 above). The Court does not discern from the material in the case file that there were any compelling reasons for the restriction of the applicant’s rights. Rather, it would appear that the only reason not to allow the applicant’s lawyer to be present at the interview was the fact that at the relevant time there was no right in the Netherlands providing for legal assistance during police questioning to adult suspects (see paragraphs 17-18 above). The Court has previously held that such a general and mandatory restriction on the right to be assisted by a lawyer during the pre-trial phase of criminal proceedings does not constitute a compelling reason (see Salduz, cited above, § 56, and Beuze, cited above, §§ 138 and 142).

33. Whilst the absence of compelling reasons does not lead in itself to a finding of a violation of Article 6 (see Ibrahim and Others, cited above, § 262), such absence weighs heavily in the balance when assessing the overall fairness of the criminal proceedings and may tip the balance towards finding a violation. The burden of proof falls on the Government, which must demonstrate convincingly why, exceptionally and in the specific circumstances of the case, the overall fairness of the criminal proceedings was not irretrievably prejudiced by the restriction on access to a lawyer (see Ibrahim and Others, cited above, § 265, and Beuze, cited above, § 165).

34. In the present case the Government have not advanced any argument in substantiation of a claim that the applicant nevertheless had a fair trial. That being the case, the Court considers that the aforementioned burden of proof has not been discharged, a finding which is sufficient to enable it to conclude that the failure to allow the applicant to be assisted by his lawyer during the police interviews on 20 August 2009 rendered the proceedings as a whole unfair.

There has accordingly been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention.”

4.3

Op een Staat rust de verplichting tot het bieden van rechtsherstel indien het EHRM een schending van een verdragsregel heeft vastgesteld. Dit rechtsherstel kan geheel of gedeeltelijk in het kader van de met het oog daarop gewijzigde herzieningsprocedure gestalte krijgen. (Vgl. HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8858, rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4.)

4.4

Naar het oordeel van de Hoge Raad is, gelet op de door het EHRM geconstateerde schending van artikel 6 lid 1 en lid 3, onder c, EVRM, herziening noodzakelijk met het oog op rechtsherstel. De aanvraag is dus in zoverre gegrond.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

- verklaart de aanvraag tot herziening gegrond;

- beveelt voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van voormeld arrest van het gerechtshof;

- verwijst de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op de voet van artikel 472 lid 1 Sv opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2020.

Conclusie 07‑01‑2020

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Herziening na veroordeling van Nederland door het EHRM wegens schending van de aanspraak op verhoorbijstand. De conclusie strekt tot gegrondverklaring van het verzoek tot herziening en tot verwijzing naar een ander hof.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/03985 H

Zitting 7 januari 2020

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[veroordeelde] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,

hierna: de veroordeelde.

1. De veroordeelde is bij arrest van 3 juli 2013 door het gerechtshof Den Haag wegens “een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden, meermalen gepleegd”, hierna kortweg: verspreiding van kinderpornografie, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van veertig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door twintig dagen hechtenis. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard. Dit arrest is op 18 november 2014 onherroepelijk geworden door de verwerping van het daartegen ingestelde cassatieberoep.1.

2. De herzieningsaanvraag is namens de veroordeelde ingediend door mr. R.A. Korver, advocaat te Amsterdam.

3. De aanvraag steunt op de herzieningsgrond die is vervat in artikel 457 lid 1 sub b Sv. Na het onherroepelijk worden van de thans bestreden veroordeling heeft de veroordeelde zich met klachten tegen Nederland gewend tot het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in Straatsburg. Geklaagd werd onder meer over het onthouden van rechtsbijstand aan de veroordeelde tijdens de politieverhoren. Aangevoerd wordt thans dat deze klacht door het EHRM is gehonoreerd in die zin dat het EHRM heeft vastgesteld dat artikel 6 EVRM is geschonden en dat herziening daarom noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 EVRM.

4. Op aanvraag van een gewezen verdachte kan de Hoge Raad op de voet van artikel 457 lid 1 sub b Sv ten voordele van de gewezen verdachte (thans: de veroordeelde) een onherroepelijke veroordeling herzien

“op grond van een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens waarin is vastgesteld dat het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden of een protocol bij dit verdrag is geschonden in de procedure die tot de veroordeling of een veroordeling wegens hetzelfde feit heeft geleid, indien herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 van dat verdrag”.

5. De uitspraak van het EHRM waarop de veroordeelde het oog heeft betreft EHRM 28 mei 2019, nr. 23192/15 ( [veroordeelde] /Nederland). Deze uitspraak bevindt zich als bijlage bij het herzieningsverzoek. Volgens een aantekening op dat arrest is deze uitspraak van het EHRM inmiddels onherroepelijk.2.De aanvraag tot herziening dateert van 26 augustus 2019, zodat ervan kan worden uitgegaan dat het herzieningsverzoek is ingediend vóór ommekomst van de in artikel 465 lid 2 Sv gestelde termijn van drie maanden, waarvan in de rechtspraak wordt aangenomen dat die niet eerder aanvangt dan na het onherroepelijk worden van de uitspraak van het EHRM waarop het verzoek is gegrond.3.

6. In de procedure voor het EHRM die is uitgemond in de uitspraak van 28 mei 2019 is namens de veroordeelde aangevoerd dat aan hem rechtsbijstand is onthouden tijdens de politieverhoren die hebben plaatsgehad op 20 en 21 augustus 2009. Deze verhoren waren onderdeel van het voorbereidend onderzoek in de strafzaak die is geëindigd met het onherroepelijk worden van de thans bestreden veroordeling. De uitspraak van het EHRM vindt dus zijn oorsprong in een door de veroordeelde ingediende klacht die betrekking heeft op de procedure die tot de bestreden veroordeling heeft geleid.

7. Het hof heeft het bestreden arrest aangevuld4.met de bewijsmiddelen voor het bewezenverklaarde delict, te weten het verspreiden van kinderpornografie. Waar het om gaat is dat de veroordeelde via internet naaktfoto’s heeft verspreid die het zestienjarige slachtoffer hem had toegezonden. Bewijsmiddel 1 behelst de bekennende verklaring die de veroordeelde op 20 augustus 2009 ten overstaan van de politie heeft afgelegd.

8. Het EHRM heeft bij de uitspraak van 28 mei 2019 vastgesteld dat artikel 6, lid 1 en lid 3 onder c, EVRM is geschonden en dat het proces in z’n geheel beschouwd daardoor, bij gebrek aan argumenten voor het tegendeel, niet eerlijk is geweest. Het EHRM overweegt daartoe dat de veroordeling mede steunt op de bekentenis die de veroordeelde tijdens het gewraakte verhoor van 20 augustus 2009 heeft afgelegd, dat de veroordeelde bij aanvang van dit verhoor te kennen heeft gegeven dat hij tijdens dat verhoor de bijstand van een raadsman wenste, dat aan de veroordeelde die rechtsbijstand is onthouden (hem werd namelijk gezegd dat dat niet mogelijk was), en dat voor deze restrictie van het recht op rechtsbijstand tijdens het verhoor geen compelling reasons bestonden. Dat toentertijd in het Nederlandse strafprocesrecht niet was voorzien in een recht op rechtsbijstand tijdens het verhoor van volwassen verdachten is in elk geval niet zo’n compelling reason, aldus het EHRM.

9. De herzieningsaanvraag is dus in zoverre gegrond. De vraag is thans of herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel. Op een staat die partij is bij het EVRM rust de verplichting tot het bieden van rechtsherstel indien het EHRM een schending van een verdragsregel heeft vastgesteld. Dit rechtsherstel kan geheel of gedeeltelijk in het kader van de herzieningsprocedure gestalte krijgen,5.zoals ook het EHRM in zijn uitspraak van 28 mei 2019 uitdrukkelijk in aanmerking heeft genomen. Krachtens artikel 472 lid 1 Sv kan de Hoge Raad (1) bij wijze van herziening de zaak zelf afdoen, of (2) zo nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van de onherroepelijke uitspraak bevelen en de zaak op de voet van artikel 471 verwijzen naar een gerechtshof, teneinde – met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad – hetzij de onherroepelijke uitspraak te handhaven hetzij met vernietiging daarvan recht te doen.

10. In tot op heden twee uitspraken heeft de Hoge Raad bij wijze van herziening en met het oog op rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 EVRM de zaak zelf afgedaan. Dat is in de eerste plaats HR 10 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2413, NJ 2009/167 ( […] ), na een conclusie van AG Knigge, waarin het EHRM een schending van artikel 8 EVRM had vastgesteld. Het verzuim betrof een telefoontap door een burger, en dit met ondersteuning van politie, zonder toereikende wettelijke grondslag. De Hoge Raad heeft vanwege dit – onherstelbare – verzuim (dat niet zonder meer hoeft te leiden tot bewijsuitsluiting van het bewijsmateriaal dat hierdoor is verkregen) de zaak zelf afgedaan met vernietiging van uitsluitend de strafoplegging en met vermindering van de door het gerechtshof opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf. In de tweede plaats is dat HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:AS8858, NJ 2007/453, na een conclusie van AG Vellinga, waarin het EHRM eveneens een schending van artikel 8 EVRM had vastgesteld, te weten een telefoontap door een burger met ondersteuning van politie, ook hier weer zonder toereikende wettelijke grondslag. Eveneens in deze zaak heeft de Hoge Raad vanwege dit – onherstelbare – verzuim de zaak zelf afgedaan met vernietiging van uitsluitend de strafoplegging en met vermindering van de door het hof opgelegde geldboete.

11. In twee andere zaken heeft de Hoge Raad met het oog op rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 EVRM verwezen naar een gerechtshof. Dat is in de eerste plaats: HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2412, NJ 2019/281 ( […] ), na een conclusie van AG Knigge, waarin het EHRM een schending van artikel 6 EVRM had vastgesteld, te weten een schending van het aanwezigheidsrecht van de veroordeelde. En in de tweede plaats: HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:CA1782, NJ 2013/333 ( […] ), na een conclusie van AG Machielse, waarin het EHRM een schending van artikel 6 EVRM had vastgesteld die hierin bestond dat de verdediging geen mogelijkheid had gehad tot een behoorlijke en effectieve ondervraging van een getuige wiens verklaring doorslaggevend (decisive) was voor het bewijs en die zich ter terechtzitting op zijn verschoningsrecht had beroepen.6.

12. Hieruit (en uit de wetsgeschiedenis) maak ik het volgende op. Indien het EHRM een schending heeft vastgesteld van artikel 8 EVRM, hoeft die vaststelling op zichzelf niet mee te brengen dat de veroordeling niet kan worden gehandhaafd. Artikel 359a Sv laat immers de mogelijkheid open dat een dergelijke schending wordt gecompenseerd door strafvermindering of zelfs door de enkele constatering van die schending, waarin onder omstandigheden voldoende genoegdoening kan worden gevonden. Dergelijke gevallen lenen zich ervoor dat de Hoge Raad bij wijze van herziening en met het oog op rechtsherstel de veroordeelde tegemoetkomt door strafvermindering, zulks met instandhouding van de veroordeling voor het overige.

13. Indien het EHRM een schending heeft vastgesteld van artikel 6 EVRM, ligt de vraag naar de wijze waarop het noodzakelijke rechtsherstel gestalte kan krijgen complexer. Bepaalde schendingen kunnen vrij evident niet anders worden hersteld dan door een nieuw proces, waartoe de verwijzing naar een gerechtshof noodzakelijk is. Dat is het geval wanneer het aanwezigheidsrecht is geschonden (zie hierboven) of wanneer het vereiste van een onpartijdige rechter is veronachtzaamd.7.Voor bijvoorbeeld een schending van artikel 6 EVRM wegens een overschrijding van de redelijke termijn ligt dat totaal anders. Een verwijzing naar een gerechtshof zou dat verzuim alleen maar kunnen verergeren. In dat geval ligt compensatie (bijvoorbeeld strafvermindering) door de Hoge Raad juist meer in de rede, althans wanneer het EHRM niet reeds zelf heeft voorzien in een financiële compensatie.

14. Voor een schending van artikel 6 EVRM wegens het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om een getuige te ondervragen (hierna kort: schending van het ondervragingsrecht) ligt niet afdoening door de Hoge Raad zelf, maar de verwijzing naar een gerechtshof in de rede. In een nieuw proces zou die getuige eventueel alsnog behoorlijk en effectief kunnen worden ondervraagd, hetgeen een vorm van rechtsherstel oplevert die vergelijkbaar is met een restitutio in integrum. Een schending van het ondervragingsrecht is dus in een nieuw proces herstelbaar, al is dat verre van zeker. Zo die gelegenheid tot ondervraging in een nieuw proces niet blijkt te bestaan, bijvoorbeeld doordat de niet-ondervraagde getuige onvindbaar is, inmiddels is overleden of zich (nog steeds) op zijn verschoningsrecht beroept, kan het gerechtshof waarnaar de zaak is verwezen bijvoorbeeld opnieuw de driestappentoets van Al-Khawaja and Tahery doorlopen, dan wel beoordelen of het overige bewijsmateriaal, met inbegrip van eventueel nieuw bewijsmateriaal een veroordeling rechtvaardigt (of niet). Dat is volgens mij geen taak voor de Hoge Raad. Ook in herzieningszaken past het de Hoge Raad naar mijn inzicht niet om het bewijs geheel opnieuw en volledig te beoordelen, en daartoe zo nodig zelfstandig feitenonderzoek te verrichten. In de hier bedoelde gevallen heeft het EHRM bovendien reeds vastgesteld dat de verklaring van de niet-ondervraagde getuige indien zij al niet decisive was, dan toch wel een zeer significante bijdrage aan de bewijsvoering heeft geleverd, zodat – in ieder geval naar het oordeel van het EHRM als ‘feitenrechter’, of dat nu terecht is of niet – de vraag of het bijkomende bewijs een veroordeling toelaat zich sowieso niet eenvoudig laat beantwoorden.

15. In de voorliggende zaak heeft het EHRM vastgesteld dat het recht op verhoorbijstand is verzuimd en dat het recht op een eerlijk proces is geschonden doordat het gerechtshof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van de verklaring van de veroordeelde die met dat verzuim tot stand is gekomen. Naar het mij voorkomt laat deze schending van artikel 6 EVRM zich in een nieuw proces niet gemakkelijk repareren, dat wil zeggen: tenzij de veroordeelde in het nieuwe geding een andere procesopstelling inneemt door in aanwezigheid van zijn raadsman (opnieuw) een bekennende verklaring af te leggen. Daarop kan echter niet worden vooruitgelopen.

16. Hiertegenover staat dat het EHRM in een dergelijk geval en zo ook nu, anders dan bij een door het EHRM vastgestelde schending van het ondervragingsrecht, géén oordeel heeft gegeven over de vraag of de bekentenis van de verdachte die met schending van het recht op rechtsbijstand is opgetekend doorslaggevend (decisive) was voor het bewijs. Die constatering laat ruimte voor wat in het Amerikaanse procesrecht een ‘harmless error analysis’ wordt genoemd. Bij zo’n analyse moet de Amerikaanse appelrechter beoordelen of de jury (in eerste aanleg) ook tot een veroordeling zou zijn gekomen ingeval het bewijsmiddel dat met de schending van een grondrecht tot stand is gekomen (bijvoorbeeld een afgedwongen bekentenis) wordt weggedacht. Indien het bijkomende bewijs naar het oordeel van de appelrechter een veroordeling rechtvaardigt, hoeft de appelrechter de door de jury uitgesproken veroordeling niet te vernietigen, aangezien het verzuim een harmless error betreft.

17. Een dergelijke toets zou de Hoge Raad eventueel ook kunnen aanleggen. Bewijsuitsluiting is immers vanwege de uitspraak van het EHRM een voor de hand liggende, althans mogelijke sanctie (ex artikel 359a Sv) op een schending van het recht op verhoorbijstand.8.Dan rijst de vraag: is het bewijs ook zonder de gewraakte bekentenis van de veroordeelde (in casu bewijsmiddel 1) toereikend? Als de Hoge Raad die vraag met de nodige behoedzaamheid bevestigend kan beantwoorden, kan de Hoge Raad de zaak met die constatering zelf afdoen. Daardoor komt de schending van het recht op een fair hearing in z’n geheel beschouwd mogelijk te vervallen.

18. Hoewel ik dus niet op voorhand uitsluit dat de Hoge Raad de voorliggende zaak bij wijze van herziening en met het oog op noodzakelijk rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 EVRM zelf kan afdoen, heeft de verwijzing naar een gerechtshof mijn voorkeur. Die voorkeur houdt verband met de selectie en waardering van het bewijsmateriaal, een taak die primair toekomt aan de rechter die in volle omvang over de feiten heeft te oordelen. De selectie en waardering van het bewijs is in deze zaak – buiten de bekentenis (bewijsmiddel 1) die met verzuim van het recht van de veroordeelde op rechtsbijstand tot stand is gekomen – niet volstrekt evident wanneer louter wordt afgegaan op de bewijsmiddelen waarmee het hof het verkorte arrest heeft aangevuld.

19. Dat brengt mij tot de slotsom dat de herzieningsaanvraag gegrond is voor zover die is gebaseerd op artikel 457 lid 1 sub b Sv. Die slotsom brengt bovendien mee dat de overige argumenten waarop in de aanvraag (“ten overvloede”) een beroep wordt gedaan, en waarin ik nog niet zo snel een grond voor herziening kan bespeuren, geen bespreking behoeven.

20. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de aanvraag gegrond zal verklaren, daarbij voor zover nodig de opschorting of de schorsing van de tenuitvoerlegging van het voormelde arrest van het gerechtshof Den Haag zal bevelen en de zaak op de voet van artikel 472 lid 1 in verband met artikel 471 lid 1 Sv zal verwijzen naar een ander hof.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 26‑08‑2019

HERZIENINGSVERZOEK EX ARTIKEL 457 SV

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

Geeft te kennen:

De heer [verzoeker] (hierna: ‘verzoeker’), wonende te [woonplaats] ([postcode]) aan de [adres], voor deze aangelegenheid woonplaats kiezende te Amsterdam (1017 CA) aan de Herengracht 462, op het kantoor van mr. Richard Korver, die door hem bepaaldelijk is gemachtigd dit herzieningsverzoek te ondertekenen en in te dienen;

Onherroepelijke uitspraak

1.

Op 18 november 2014 heeft uw Raad in de zaak met rolnummer S 13/05888 arrest gewezen (productie 1). Bij dit arrest heeft uw Raad het door verzoeker ingestelde cassatieberoep verworpen. Het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 3 juli 2013 met parketnummer 22/002166-11 (productie 2) is hiermee onherroepelijk geworden. Verzoeker is bij dit arrest veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van veertig uren, te vervangen door 20 dagen hechtenis indien niet naar behoren verricht, ter zake van verspreiding van kinderpornografisch materiaal. Dit arrest volgde op het vonnis van de Rechtbank Den Haag van 8 april 2011 (productie 3).

2.

Als productie 4 bij dit herzieningsverzoek wordt het strafdossier overgelegd.

Arrest waar herziening van wordt verzocht

3.

Dit herzieningsverzoek richt zich tegen het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 3 juli 2013 met parketnummer 22/002166-11.

Ontvankelijkheid

4.

Verzoeker is op grond van artikel 465 lid 2 Sv ontvankelijk in zijn verzoek, nu onderhavige herzieningsaanvraag binnen drie maanden is ingediend, nadat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de gewezen verdachte bekend is.

Leeswijzer herzieningsverzoek

5.

Hieronder zullen vooreerst kort de feiten en omstandigheden van deze zaak op chronologische wijze worden besproken. Daarna zal er in worden gegaan op het procesverloop. Opgemerkt zij dat verzoeker gebruik heeft gemaakt van de hem toekomende rechtsmiddelen, zodat kort zal worden besproken welke verweren er zijn aangedragen en wat de beslissingen van de desbetreffende instanties zijn geweest.

6.

Vervolgens zal in worden gegaan op het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Nadat de uitspraak van het Gerechtshof onherroepelijk is geworden heeft verzoeker een verzoekschrift ingediend bij het Europese Hof van de Rechten van de Mens. Het EHRM heeft het verzoekschrift van verzoeker in behandeling genomen en uiteindelijk op 28 mei 2019 ook uitspraak gedaan.

7.

Hierna zal in worden gegaan op het verzoek tot herziening dat verzoeker doet aan uw Raad. De grondslag van dat verzoek is de uitspraak van het EHRM. Hier zullen ook de uitkomsten van voornoemde uitspraak worden besproken. Daarna zal primair worden betoogd dat het OM, op basis van die uitspraak, niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard in haar vervolging en subsidiair dat de verhoren van verzoeker en het eventueel daaruit vloeiend andere bewijsmiddelen hadden moeten worden uitgesloten van het bewijs.

Feiten en omstandigheden

8.

In deze strafzaak heeft een minderjarig meisje (16 jaar) foto's van zichzelf aan verzoeker gezonden. De foto's waren genaamd: ‘[naam 1] haar tieten’ en ‘[naam 1] haar kut’. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat het meisje dit uit haarzelf en zonder enige dwang heeft gedaan. Vervolgens heeft verzoeker deze foto via een chatprogramma gestuurd aan een derde, te weten [betrokkene 1]. Deze derde heeft vervolgens de foto verspreid. Daaropvolgend hebben andere personen de foto ook verspreid. [betrokkene 1] noch anderen zijn veroordeeld voor de verspreiding van kinderporno, terwijl verzoeker daar wel voor is vervolgd én veroordeeld.

Chronologie

9.

Verzoeker is op 19 augustus 2009 door de politie van zijn bed gelicht en aangehouden vanwege de verdenking van verspreiding van kinderpornografisch materiaal.1. Verzoeker was op dit moment net 19 jaar oud en dus wel meerderjarig.2.

10.

Verzoeker had toen (en heeft nu nog steeds) een zeer ernstige hersenaandoening (multiple caverneuze hemangiomen), waarbij hij vaak last heeft van partieel complexe epileptische insulten. Volgens zijn ouders had hij in de periode dat zich één en ander heeft afgespeeld de mentale leeftijd van een jongen van 15 of 16 jaar. Deze insulten treden onder andere op in stresssituaties. Ook heeft hij insulten waarbij het soms voor de omgeving lijkt alsof er niets aan de hand is. Verzoeker kan dan ook nog handelingen verrichten, echter na een dergelijk insult weet hij niet meer wat hij heeft gedaan en waarom. Zijn ouders hebben de politie direct, te weten bij aanhouding, geïnformeerd over de medische toestand van verzoeker.

11.

Na zijn aanhouding heeft verzoeker aangegeven dat hij een advocaat wilde spreken. Desalniettemin heeft de politie in de auto, zo stelt verzoeker, onderweg naar het bureau, direct al vragen over de zaak aan verzoeker gesteld. Verzoeker heeft daarbij uitdrukkelijk verzocht om rechtsbijstand van zijn advocaat, ook bij verhoor.

12.

Op het bureau is verzoeker vervolgens op 19 augustus 2009 gehoord. Voor de inverzekeringstelling heeft verzoeker — op voorzet van de verbalisanten — opnieuw aangegeven dat hij een advocaat wilde raadplegen. De verbalisanten hebben toen aangegeven dat dat nog wel even kon duren voor dat de raadsman aanwezig zou zijn. Verzoeker heeft toen aangegeven dat hij in afwezigheid van zijn raadsman enkel wilde meewerken aan zijn sociaal verhoor en niet aan het zaaksgerichte verhoor.3.

13.

Tijdens het sociale verhoor heeft verzoeker telefonisch contact gehad met zijn raadsman. Na overleg liet verzoeker aan de verbalisanten weten dat de raadsman hem aan het einde van de dag zou komen bezoeken en dat hij, op advies van zijn raadsman, geen verdere vragen zou beantwoorden.4.

14.

Na beëindiging van het verhoor wilde verzoeker zijn raadsman opnieuw consulteren met de vraag of hij het verhoor wel of niet zou moeten ondertekenen. Dit consult werd verzoeker verboden. Hij mocht zijn raadsman niet bellen. De agenten wilden direct weten of hij zijn verhoor zou ondertekenen. Verzoeker heeft om die reden het proces-verbaal ook niet ondertekend.5. Hij heeft zijn raadsman later die dag wel getroffen voor overleg.

15.

Op 20 augustus 2009 is verzoeker voor de tweede keer verhoord. Bij het begin van dit verhoor heeft verzoeker wederom aangegeven dat hij bijgestaan wilde worden door zijn advocaat. Door de verbalisanten werd aangegeven dat dat niet mogelijk was, aangezien er veel vragen aan hem gesteld dienden te worden en dat daar geen tijd voor zou zijn.6. Kort daarop kreeg verzoeker een epileptische aanval en gaf hij de verbalisanten te kennen dat het een combinatie van stress en andere factoren kon zijn.7. Ondanks de aanval en de uitleg van verzoeker waarom hij die aanval kreeg, werd het verhoor voortgezet.

16.

Op 21 augustus 2009 is verdachte voor de laatste keer gehoord. Daarna is zijn voorlopige hechtenis geschorst.

Procesverloop

17.

De strafzaak is vooreerst behandeld door de Rechtbank Den Haag. Nadien heeft verzoeker gebruik gemaakt van de hem toekomende rechtsmiddelen, te weten hoger beroep en cassatie.

Rechtbank Den Haag

18.

Op 8 april 2011 heeft de Rechtbank Den Haag (vide productie 3) uitspraak gedaan in deze zaak. Verzoeker heeft zich toen op het standpunt gesteld dat het OM niet-ontvankelijk diende te worden verklaard, omdat:

1.

de weergave in de processen-verbaal geen waarheidsgetrouw beeld van de verhoren heeft weergegeven;

2.

gezien de (medische) toestand van verzoeker, hij ten onrechte geen bijstand heeft gehad bij verhoor;

3.

sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel nu onder meer [betrokkene 1] niet vervolgd is.

19.

De Rechtbank heeft die stellingen verworpen en overwogen dat er:

1.

geen wezenlijke verschillen zijn tussen de verhoren en de processen-verbaal;

2.

dat er wel een verzuim is ten aanzien van het horen en het recht van verzoeker op consultatie; en

3.

dat er geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel omdat het OM op basis van het opportuniteitsbeginsel vrij is om andere verdachten al dan niet te vervolgen.

20.

Ten aanzien van het verzuim ten aanzien van het recht op consultatie heeft de Rechtbank overwogen dat het voldoende is om dat te constateren, zonder dat daar verdere gevolgen aan worden verbonden.

21.

De Rechtbank komt tot een bewezenverklaring ter zake het verspreiden van kinderporno en heeft verzoeker veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 weken en een onvoorwaardelijke taakstraf van 80 uren.

Gerechtshof Den Haag

22.

Tegen het vonnis van de Rechtbank is door verzoeker hoger beroep ingesteld, in hoger beroep heeft verzoeker de drie punten, zoals bij de Rechtbank zijn aangevoerd, eveneens aangevoerd. Ook het Gerechtshof verwerpt in haar arrest van 3 juli 2013 (vide productie 2) de stellingen van verzoeker.

23.

Over hetgeen onder 1 is aangevoerd oordeelt het Hof dat er weliswaar discrepanties bestaan tussen de processen-verbaal en de geluidsopnames van de verhoren, maar concludeert dat dit gelegen is in de omstandigheid dat de processen-verbaal een zakelijke weergave zijn. Van een vormverzuim zou geen sprake zijn.

24.

Ten aanzien van hetgeen onder 2 is aangevoerd oordeelt het Gerechtshof dat uit het dossier is gebleken dat er geen aanwijzing zou zijn voor de verhorende verbalisanten dat verzoeker de mentale leeftijd van 15/16 jaar had en ook niet dat de hersenaandoening van verzoeker zou kunnen leiden tot een epileptisch insult. Het Hof oordeelt voorts dat verzoeker voor het sociale verhoor is gewezen op het consultatierecht en hiervan toen geen gebruik heeft gemaakt. Het Hof volgt de namens verzoeker aangevoerde opvatting dat hij recht had op bijstand bij verhoor omdat hij is aan te merken als zwakkere of minderjarige niet.

25.

Het Hof oordeelt over dat wat er onder 3 is aangevoerd dat het Openbaar Ministerie op grond van artikel 167 lid 1 Sv een zelfstandige bevoegdheid toegekend heeft gekregen om te beslissen of er vervolging plaatsvindt of niet. De beslissing daartoe leent zich, aldus het Hof, slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing en wijst het onder 3 gesteld af.

26.

Ook in hoger beroep wordt verzoeker veroordeeld voor het meerdere malen verspreiden van een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt is betrokken of schijnbaar is betrokken. Verzoeker krijgt door het Gerechtshof een straf opgelegd van 40 uren taakstraf en wanneer deze niet naar behoren zou worden verricht, te vervangen door 20 dagen hechtenis.

Hoge Raad der Nederlanden

27.

Na de uitspraak van het Gerechtshof is er door verzoeker cassatie ingesteld bij uw Raad. Daarbij zijn bij schriftuur vier middelen aangebracht. Die luiden, in het kort, als volgt:

1.

het gelijkheidsbeginsel, ofwel het verbod op willekeur is door het Gerechtshof geschonden, doordat slechts verzoeker is vervolgd en niet [betrokkene 1];

2.

het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat verzoeker geen recht had op rechtsbijstand in het licht van de Salduz-jurisprudentie;

3.

het pressieverbod is bij het verhoor van verzoeker geschonden, hetgeen een schending van artikel 6 EVRM oplevert. Het Hof heeft dit verweer van verzoeker ongemotiveerd gepasseerd;

4.

het Hof heeft ten onrechte het handelen van verzoeker gekwalificeerd als een overtreding van artikel 240b Sr.

28.

Uw Raad overweegt in haar arrest (vide productie 1) dat de middelen één, twee en drie op grond van artikel 81 lid 1 RO niet tot cassatie kunnen leiden. Die middelen zouden volgens uw Raad niet kunnen nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Over het vierde middel oordeelt uw Raad dat het Gerechtshof het bewezenverklaarde terecht heeft gekwalificeerd als het verspreiden van kinderporno in de zin van artikel 240b Sr. Het cassatieberoep wordt dan ook door uw Raad verworpen.

Europees hof voor de rechten van de mens

29.

Verzoeker heeft op 7 mei 2015 een verzoekschrift ingediend bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (productie 5). Verzoeker heeft zich op het standpunt gesteld dat zowel artikel 5 EVRM, het verbod op willekeur, als artikel 6 EVRM, het recht op een eerlijk proces, als artikel 3 EVRM, het verbod op foltering, zijn geschonden.

30.

Ten aanzien van artikel 5 EVRM heeft verzoeker zich op het standpunt gesteld dat op grond van dit artikel niemand willekeurig van zijn vrijheid kan worden beroofd. Bij verzoeker is dat wel het geval geweest, doordat hij drie dagen vastgehouden is geweest, vervolgens is vervolgd, en uiteindelijk veroordeeld is, terwijl dat bij mevrouw [betrokkene 1] niet het geval is geweest. In tegenstelling tot verzoeker is mevrouw [betrokkene 1] door de Kinderrechter vrijgesproken, omdat de opzet op de verspreiding van kinderpornografisch materiaal zou ontbreken. Verzoeker heeft gesteld dat die opzet ook bij hem ontbrak, waardoor er volgens verzoeker sprake was van een schending van artikel 5 EVRM.

31.

Voorts stelt verzoeker dat de rechterlijke instanties het aan hem toekomende recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM hebben ontnomen door ten onrechte te oordelen dat verzoeker geen recht had op rechtsbijstand tijdens zijn verhoren bij de politie. Verder is na de verhoren gebleken dat de inhoud van de verhoren wezenlijk verschilt met datgene wat hij wilde verklaren en had verklaard indien hem bijstand was verleend door zijn raadsman.

32.

Verzoeker was ten tijde van de verhoren een meerderjarige verdachte, maar had de mentale leeftijd van een 15/16-jarige. Tevens had hij een hersenaandoening. Dat had volgens verzoeker voor de verbalisanten aanleiding behoren te zijn verzoeker enkel te verhoren in aanwezigheid van zijn raadsman, nu er sprake was van een zwakkere dan wel een minderjarige. Daarbij stelde verzoeker tevens dat hij meermaals zelf om een advocaat heeft gevraagd alsook zijn ouders. Ook had het epileptische insult, dat hij tijdens zijn verhoor heeft gekregen, voorkomen kunnen worden indien hij zou zijn bijgestaan door zijn raadsman.

33.

Bovendien is door verzoeker aangevoerd dat er tijdens de verhoren ongeoorloofde druk op hem is uitgeoefend. Verzoeker heeft immers een epileptische aanval gekregen, waarvan hij vermoedde dat dit kwam door onder meer stress van het verhoor. Desondanks is het verhoor voortgezet. Dat is volgens verzoeker in strijd met het pressieverbod. Verzoeker stelt dat hij maar iets heeft verklaard, omdat hij van de verbalisanten heeft begrepen dat als hij mee zou werken zij zouden inzien dat hij niets fout zou hebben gedaan en hij snel weer naar huis kon. Verder bleven de lichten in de cel van verzoeker aan, ook in de avonduren, terwijl daar geen enkele aanleiding voor was. Verzoeker kon daardoor niet slapen.

34.

Verzoeker heeft zich op het standpunt gesteld dat, gezien alle omstandigheden van het geval, er tijdens de verhoren sprake is geweest van een onmenselijke behandeling, hetgeen een schending oplevert van artikel 3 jo 6 EVRM.

35.

Het EHRM heeft het verzoekschrift van verzoeker in behandeling genomen, doch slechts voor het gedeelte dat ziet op het gebrek aan rechtsbijstand gedurende de politieverhoren. Het Hof heeft de Nederlandse overheid om een reactie gevraagd.

36.

De Nederlandse overheid heeft daaropvolgend laten weten dat er inderdaad sprake is geweest van de schending van de rechten van verzoeker als bedoeld in artikel 6 lid 1 en 3 onder c EVRM. Zij hebben aangeboden de door verzoeker geleden materiële en immateriële schade te voldoen alsmede de kosten die verzoeker heeft gemaakt voor het inschakelen van rechtsbijstand.

37.

Gezien deze stand van zaken heeft de Nederlandse overheid het Hof verzocht om de verdere behandeling van het verzoekschrift te staken op grond van artikel 37 paragraaf 1 EVRM. Verzoeker heeft aangegeven het daar niet mee eens te zijn, daar dit een verzoek tot herziening van zijn strafzaak bij uw Raad in de weg zou staan. Op basis van deze argumentatie heeft het Hof geoordeeld dat het verzoekschrift verder zou worden behandeld en heeft haar uitspraak opgeschort in afwachting van de uitkomst van een andere bij het Hof lopende zaak.

38.

Op 28 mei 2019 heeft het Hof uitspraak gedaan (productie 6). De beslissing van het Hof alsmede haar overwegingen zullen in het navolgende, te weten onder het kopje ‘verzoek tot herziening’, worden besproken.

Verzoek tot herziening

39.

In de op 28 mei 2019 gedane uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens is vastgesteld dat het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden dan wel een protocol bij dit verdrag is geschonden in de procedure die tot de veroordeling heeft geleid. Herziening is noodzakelijk met het oog op rechtsherstel zoals bedoeld in artikel 41 van dit verdrag in verband met het volgende.

Beslissing Europees Hof voor de Rechten van de Mens

40.

In haar beslissing verwijst het Hof vooreerst naar eerdere eigen rechtspraak waarin algemene beginselen zijn neergelegd die van toepassing zijn in zaken waarbij het recht op de bijstand van een advocaat bij verhoor kan worden beperkt. Vervolgens past het Hof deze algemene beginselen toe op de zaak van verzoeker.

41.

Vooreerst stelt het Hof vast dat er sprake was van een ‘criminal charge’ als bedoeld in de artikelen 6 §§ 1 and 3 (c). Gezien deze vaststelling had verzoeker onder meer recht op bijstand van een advocaat tijdens zijn politieverhoor. Dit recht kan enkel worden beperkt wanneer er dwingende redenen zijn.

42.

Daarbij is door het Hof de focus gelegd op het verhoor van 20 augustus 2009, nu dat verhoor door het Gerechtshof Den Haag is gebruikt voor de bewezenverklaring. Het Hof stelt vast dat verzoeker bij de start van het verhoor heeft aangegeven dat hij bijstand wilde van een advocaat en dat hem is gezegd dat dat niet mogelijk was.

43.

Het Hof oordeelt dat zij geen documentatie in het dossier aantreft waaruit volgt dat dit recht zou moeten worden beperkt. De enige reden waarom het recht van verzoeker werd beperkt is, aldus het Hof, kennelijk gelegen in het feit dat er destijds in Nederland geen recht bestond op rechtsbijstand tijdens politieverhoor. Al in eerdere rechtspraak, waaronder de Salduz-jurisprudentie, heeft het Hof echter geoordeeld dat een dergelijke algemene beperking geen dwingende reden oplevert.

44.

De enkele afwezigheid van een dwingende reden is, aldus het Hof, onvoldoende voor een schending van artikel 6 EVRM. Desalniettemin kan de afwezigheid van een dwingende reden, wel gewicht in de schaal leggen. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van eerlijk proces kan de afwezigheid van een dwingende reden er toe leiden dat de beoordeling eerder uitvalt in de richting van een schending van het EVRM. De bewijslast waarom er geen sprake zou zijn van een schending van het EVRM ligt bij de overheid.

45.

In de zaak van verzoeker is door de Nederlandse overheid in het geheel geen argument aangedragen waaruit zou volgen dat verzoeker, ondanks dat hij geen recht heeft gehad op de bijstand van een advocaat, wél een eerlijk proces heeft gehad. Dat leidt er, aldus het Hof, toe dat de Nederlandse overheid niet is geslaagd in haar bewijslast. Dat alleen is, zo oordeelt hef Hof, toereikend om te kunnen concluderen dat de procedure, te weten door het niet toestaan aan verzoeker om bij zijn verhoor op 20 augustus 2009 een advocaat aanwezig te hebben, in het geheel als oneerlijk kan worden beschouwd.

46.

Concluderend stelt het Hof dat er in de zaak van verzoeker sprake is van een schending van de artikelen 6 §§ 1 and 3 (c) van het EVRM.

47.

Verzoeker stelt zich op het standpunt dat op grond van deze uitspraak van het EHRM alsmede op grond van artikel 457 lid 1 onder b Sv de zaak dient te worden herzien.

Ten overvloede

48.

Verzoeker stelt zich ten overvloede op de volgende standpunten.

Primair: Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in vervolging

49.

Het EHRM heeft in de zaak van verzoeker derhalve geoordeeld dat er, doordat verzoeker geen bijstand heeft gehad tijdens zijn politieverhoor terwijl hij daar wel om had verzocht, geen sprake is geweest van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM:

‘In the present case the Government have not advanced any argument in substantiation of a claim that the applicant nevertheless had a fair trial. That being the case, the Court considers that the aforementioned burden of proof has not been discharged, a finding which is sufficient to enable it to conclude that the failure to allow the applicant to be assisted by his lawyer during the interviews on 20 Augustus 2009 rendered the proceedings as a whole unfair8..’

50.

Het hebben van rechtsbijstand bij politieverhoor is, aldus verzoeker, een dusdanig fundamenteel rechtstatelijk en strafvorderlijk beginsel. Doordat hem de bijstand van een advocaat is onthouden, is er door de politie een ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Hierdoor zijn doelbewust, althans met grove veronachtzaming, de belangen van verzoeker aan diens behandeling van zijn zaak tekortgedaan. Dat levert een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a Sv.

51.

Alleen al dat gegeven levert naar inzicht van verzoeker voldoende grond op voor de stelling dat er, nu geenszins gesproken kan worden van een eerlijk proces, sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. De enige juiste sanctionering is naar de mening van verzoeker de niet-ontvankelijkheidsverklaring van het Openbaar Ministerie.

52.

Indien dat niet voldoende zou zijn, dan dient nog in aanmerking te worden genomen dat schending van het beginsel op rechtsbijstand niet het enige is dat er in deze zaak is misgegaan. Zo is door de verhorende verbalisanten onvoldoende onderkend dat verdachte een serieuze hersenaandoening had en zijn de verbalisanten, na een insult van verzoeker, vrijwel direct doorgegaan met het verhoor van verzoeker. Daarnaast is de verbalisering van de verhoren van een dusdanig slechte kwaliteit, hetgeen leidt tot een onjuist dan wel .onvolledig dossier. Voorts speelt mee dat er sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, doordat anderen, die eenzelfde feit hebben gepleegd, niet worden vervolgd. Naar inzicht van verzoeker kan om die reden niet langer van een integer opsporingsonderzoek worden gesproken.

53.

Volgens verzoeker dient het OM, gezien de schending van het recht op bijstand tijdens verhoor in combinatie met de overige aspecten, niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Subsidiair: bewijsuitsluiting

54.

Subsidiair stelt verzoeker zich op het standpunt dat het verzuim, te weten geen bijstand tijdens politieverhoor, behoort te leiden tot bewijsuitsluiting van de verhoren van verzoeker en in ieder geval bewijsuitsluiting van het verhoor van verzoeker van 20 augustus 2009, zulks op grond van artikel 359a lid 1 Sv. Het bewijsmateriaal, te weten de verhoren, zijn immers verkregen door het verzuim en door deze onrechtmatige bewijsgaring is een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate geschonden.

55.

Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, zoals daar mede door het EHRM uitleg is gegeven. Gezien de uitspraak van het EHRM in onderhavige zaak, te weten dat er geen sprake is van een eerlijk proces, kan naar inzicht van verzoeker niet anders dan de conclusie volgen dan dat de verhoren van verzoeker uitgesloten behoren te worden van het bewijs.

56.

In dat kader is het van belang om te bezien op welke bewijsmiddelen het Gerechtshof haar veroordeling heeft gebaseerd. Dat zijn de volgende bewijsmiddelen:

—

De aangifte van het slachtoffer, waarin zij stelt dat zij aan verzoeker, via haar webcam, (intieme) lichaamsdelen heeft laten zien. Dat zij van een derde heeft vernomen dat verzoeker foto's van haar naar die derde heeft verstuurd en dat zij van twee andere partijen heeft vernomen dat zij ook foto's van haar hadden ontvangen.

—

Een aanvullende verklaring van het slachtoffer, waarin zij verklaart dat zij een foto van een deel van haar lichaam heeft genomen en dat zij dat aan verzoeker heeft gestuurd.

—

De verklaring van verzoeker van 20 augustus 2009, waarin hij verklaart dat hij meerdere foto's van het slachtoffer heeft doorgestuurd naar een derde partij en dat hij deze foto's eveneens heeft geüpload op een website. Tevens wordt door verzoeker verklaard dat één van die foto's is gemaakt, doordat hij een screenshot heeft genomen en andere foto's heeft hij van het slachtoffer doorgestuurd gekregen.

—

Een verklaring van de derde partij dat zij twee foto's heeft ontvangen van verzoeker waarop lichaamsdelen van het slachtoffer te zien zijn.

—

Een proces-verbaal van bevindingen waaruit volgt dat de foto's van het slachtoffer voor eenieder toegankelijk waren op het internet, te weten een website waar foto's kunnen worden gedeeld, via een profiel met een naam die gebruikt werd door verzoeker.

57.

Verzoeker stelt zich op het standpunt dat als de Processen-Verbaal van de verhoren van verzoeker, althans in ieder geval het verhoor van 20 augustus 2009, aan de bewijsmiddelen komen te ontvallen, niet gesteld kan worden dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan de ten laste gelegde feiten of althans dat niet bewezen kan worden dat verzoeker de benodigde opzet heeft gehad op het tenlastegelegde.

Concluderend

Redenen waarom hij de Hoge Raad verzoekt de herziening van voormelde uitspraak te willen bevorderen, met zodanige verdere beslissing als zal worden vermeend te behoren.

Amsterdam,

26 augustus 2019

Richard Korver

productie

Omschrijving

1

Arrest Hoge Raad der Nederlanden d.d. 18 november 2014

2

Arrest Gerechtshof Den Haag d.d. 3 juli 2013

3

Vonnis Rechtbank Den Haag d.d. 8 april 2011

4

Strafdossier

5

Verzoekschrift EHRM d.d. 7 mei 2015, zonder bijlagen

6

Uitspraak EHRM d.d. 29 mei 2019 (appl. no. 23192/15 — [verzoeker] v. The Netherlands

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.