Hof Amsterdam, 28-06-2016, nr. 200.176.212/01

In conventie vordert Inversiones dat het emissiebesluit wordt nietig verklaard, althans wordt vernietigd, onder meer op de grond dat het emissiebesluit strijdig is met verschillende wetsbepalingen, met de statuten en met eerdere uitspraken van de ondernemingskamer. Naar Inversiones onder meer betoogt is zij niet op gelijke wijze als Cancun I geïnformeerd en verstoort het besluit de pariteit tussen de aandeelhouders. In plaats van een aandelenemissie had de vennootschap vreemd vermogen moeten aantrekken. Volgens Inversiones wordt zij met de emissie op oneigenlijke wijze tot financiering van het enquêteonderzoek gedwongen.

In reconventie vordert de vennootschap dat Inversiones bij wege van voorlopige voorziening op straffe van een dwangsom:

(1) primair wordt verboden om het hotel en/of haar aandelen in Efesyde te verkopen, vervreemden of bezwaren; of subsidiair

(2) wordt geboden zekerheid te stellen voor de mogelijke schade die de vennootschap zal leiden indien Inversiones niet in staat zou zijn aan een definitieve toewijzing van de vorderingen van de vennootschap te voldoen.

In de hoofdzaak in reconventie vordert de vennootschap primair een gebod tot:

(3a) het leveren aan de vennootschap van Inversiones’ aandelen in Efesyde en

(3b) ongedaanmaking van de omlegging van de boekingsgelden van het hotel.

Subsidiair vordert de vennootschap in de hoofdzaak in reconventie:

(4) een verklaring voor recht dat Inversiones door de eerste verwatering jegens de vennootschap in strijd heeft gehandeld met de artikelen 2:8 of 6:162 BW;

(5) een verklaring voor recht dat Inversiones daardoor schadeplichtig is jegens de vennootschap;

(6) een verklaring voor recht dat Inversiones gehouden is tot ongedaanmaking van het vernietigde verwateringsbesluit en het vernietigde Vestabesluit en

(7) veroordeling van Inversiones tot schadevergoeding, op te maken bij staat.

Primair en subsidiair vordert de vennootschap in reconventie voorts dat:

(8) Inversiones wordt veroordeeld om op de voet van artikel 843a Rv opgave te doen, voorzien van verificatoire bescheiden, van alle directe of indirecte inkomsten uit het hotel.

Met deze vorderingen beoogt de vennootschap te bewerkstelligen dat Inversiones de consequenties aanvaardt van de beschikkingen van 19 juli 2012 en 4 april 2014 van de ondernemingskamer, respectievelijk de Hoge Raad.

In het bevoegdheidsincident in reconventie vordert Inversiones dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart tot kennisneming van de vorderingen in reconventie. Inversiones doet daartoe primair een beroep op het arbitragebeding dat is opgenomen in artikel 26 van de aandeelhoudersovereenkomst. Subsidiair betoogt Inversiones dat de rechtbank Amsterdam ingevolge Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Vo) onbevoegd is.

In het bestreden vonnis wijst de rechtbank de vorderingen in het bevoegdheidsincident in reconventie af. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de vorderingen in de hoofdzaak in reconventie betrekking op handelingen van Efesyde en Vesta. Deze vorderingen zien niet op de afspraken die door de vennootschap, Inversiones en Cancun I zijn neergelegd in de aandeelhoudersovereenkomst. De stellingen van Inversiones bieden daarom onvoldoende grondslag voor het oordeel dat het geschil is ontstaan naar aanleiding van de aandeelhoudersovereenkomst, zodat het arbitragebeding geen betrekking heeft op het geschil en daarmee niet op de vorderingen in reconventie en de daarbij gevorderde voorlopige voorzieningen.

Met betrekking tot de subsidiaire grondslag van de vorderingen in reconventie, met inbegrip van de gevraagde voorlopige voorzieningen, oordeelt de rechtbank dat de vorderingen onder 3a, 3b, 6 en 8 en de voorlopige voorzieningen zijn gegrond op een verbintenis uit onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 5 sub 3 EEX-Vo. De schadelijke gevolgen van de (gestelde) onrechtmatige daad (het Erfolgsort) manifesteren zich bovendien in Amsterdam, de vestigingsplaats van de vennootschap. Voorts stelt de rechtbank vast dat Inversiones de toepasselijkheid van voormelde bepaling op de vorderingen onder 4, 5 en 7 erkent. Daarom concludeert de rechtbank dat zij rechtsmacht heeft om kennis te nemen van de vorderingen in reconventie, zowel wat betreft de hoofdzaak als wat betreft de verzochte voorlopige voorziening. De rechtbank wijst de vorderingen in het bevoegdheidsincident af.

Grief 1 is gericht tegen rov. 6.3 waarin de rechtbank het beroep van Inversiones op het arbitragebeding verwerpt. Als verweer tegen de grief heeft de vennootschap onder meer aangevoerd dat het arbitragebeding toepassing mist omdat haar vorderingen in reconventie niet hun grondslag vinden in de aandeelhoudersovereenkomst. Het hof overweegt naar aanleiding van de grief en dit verweer als volgt.

De vraag of over het onderhavige geschil een overeenkomst tot arbitrage is gesloten, wordt beantwoord aan de hand van een uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst en van de vorderingen in reconventie. Bij de uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst zal het hof uitgaan van de (door de vennootschap overgelegde) Engelse vertaling die door Inversiones niet is bestreden. Aangezien Spaans recht van toepassing is op de aandeelhoudersovereenkomst zal de aandeelhoudersovereenkomst aan de hand van Spaans recht worden uitgelegd.

Deze uitleg geschiedt aan de hand van de regels die zijn opgenomen in artikel 1281 en volgende van het Spaans Burgerlijk Wetboek (SBW). Artikel 1281 SBW schrijft een grammaticale uitleg van overeenkomsten voor in het geval de bewoordingen duidelijk zijn en geen twijfel doen rijzen met betrekking tot de bedoeling van partijen. Indien de bewoordingen echter in strijd zijn met de duidelijke bedoeling van partijen, prevaleert de bedoeling. Teneinde de bedoeling van partijen vast te stellen, dienen vooral de handelingen van partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en daarna in aanmerking te worden genomen, zo bepaalt artikel 1282 SBW.

Bij de uitleg van het arbitragebeding is bovendien het bepaalde in artikel 9 lid 1 van de Spaanse Arbitragewet 2003 van belang. Ingevolge deze bepaling dient in de overeenkomst van arbitrage de wil van partijen tot uitdrukking te komen om alle of sommige (todas o algunas) geschillen tussen hen met betrekking tot een bepaalde rechtsverhouding, hetzij van contractuele of buitencontractuele aard (contractual o no contractual), aan arbitrage te onderwerpen.

Partijen zijn verdeeld over de vraag of het onderhavige geschil staat in relation to this agreement als bedoeld in artikel 26.1 van de aandeelhoudersovereenkomst. Bij de uitleg van deze woorden komt het in de eerste plaats aan op hetgeen in de aandeelhoudersovereenkomst is overeengekomen. Weliswaar heeft de overeenkomst blijkens artikel 1 betrekking op ‘the regulation of the relationship among the shareholders, i. e., of matters or issues directly relating to the governance and functioning of the company’, maar inhoudelijk ziet de aandeelhoudersovereenkomst vooral op de positie van Invernostra als minderheidsaandeelhouder. Zo gaat de aandeelhoudersovereenkomst uitvoerig in op (periode voorafgaand aan) de verkrijging van aandelen door Invernostra (artikelen 3-5), op garanties ten behoeve van Invernostra (artikel 6) en op de statutenwijziging in verband met de participatie van Invernostra. Blijkens de artikelen 8.2 en 9.3 hebben partijen met de aandeelhoudersovereenkomst in het bijzonder beoogd de positie van Invernostra als minderheidsaandeelhouder te beschermen. De aldaar vermelde besluiten mogen immers slechts worden genomen met instemming van Invernostra, respectievelijk van de bestuurder die op voordracht van Invernostra is benoemd. ‘The regulation of the relationship among the shareholders’ als bedoeld in artikel 1 heeft kortom vooral betrekking op de bijzondere positie van Invernostra in relatie tot de beide (overigens gelijkwaardige) grootaandeelhouders.

Bij de beantwoording van de vraag of het geschil staat in relation to this agreement is verder de inhoud van de reconventionele vorderingen in de hoofdzaak van belang. De vorderingen van de vennootschap hebben betrekking op het verwateringsbesluit (dat uiteindelijk ertoe leidde dat de vennootschap de controle over Efesyde verloor) en op het Vestabesluit (dat de omlegging van boekingsgelden mogelijk heeft gemaakt). De vennootschap legt niet aan haar vorderingen ten grondslag dat Inversiones is tekortgeschoten in bepaalde verplichtingen uit de aandeelhoudersovereenkomst (vgl. pleitaantekeningen in eerste aanleg, nr. 12). Zij betoogt ook niet dat Inversiones in het kader van de uitvoering van de aandeelhoudersovereenkomst heeft gehandeld in strijd met de artikelen 2:8, 2:16 en/of 6:162 BW. Evenmin betoogt zij dat schending van bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst tot gevolg heeft dat Inversiones heeft gehandeld in strijd met de artikelen 2:8, 2:16 en/of 6:162 BW.

Ook Inversiones legt niet een voldoende concreet verband tussen de vorderingen van de vennootschap en (verplichtingen uit hoofde van) de aandeelhoudersovereenkomst. Dat geldt eveneens voor de door Inversiones overgelegde opinie van prof. [Y] die niet uiteenzet welke verplichtingen uit de aandeelhoudersovereenkomst in het geding zijn. De omstandigheid dat de vennootschap een houdstervennootschap is, al wier activiteiten zijn gericht op het hotel, brengt niet zonder mee dat geschillen tussen de vennootschap en haar aandeelhouders steeds op die grond zijn onderworpen aan arbitrage. Het arbitragebeding is immers niet zo breed dat alle geschillen tussen partijen, contractual o no contractual, hieronder worden begrepen.

Gelet op een en ander, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat de reconventionele vorderingen niet voldoende staan in relation to this agreement als bedoeld in artikel 26 aandeelhoudersovereenkomst, zodat het arbitragebeding niet van toepassing is. Inversiones heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd, die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Grief 1 faalt.

Grief 2 komt op tegen rov. 6.8-6.13 waarin de rechtbank oordeelt dat zij op grond van art. 5 sub 3 EEX-Vo bevoegd is van de vorderingen van de vennootschap kennis te nemen. De grief klaagt dat de rechtbank in rov. 6.8 niet per afzonderlijke vordering beoordeelt of de vordering valt onder het bereik van artikel 5 sub 3 EEX-Vo. Inversiones betoogt dat de vorderingen in reconventie (met uitzondering van de vorderingen onder 4, 5 en 7) niet kunnen worden aangemerkt als ‘verbintenissen uit onrechtmatige daad’ als bedoeld in artikel 5 sub 3 EEX-Vo. Bovendien heeft volgens de grief te gelden dat het schadebrengende feit zich niet in Amsterdam heeft voorgedaan.

Het hof zal eerst onderzoeken of de andere vorderingen dan de vorderingen onder 4, 5 en 7 kunnen worden gekwalificeerd als ‘verbintenissen uit onrechtmatige daad’, bedoeld in artikel 5 sub 3 EEX-Vo. Het gaat om een gevorderd gebod tot het leveren van de aandelen Efesyde aan de vennootschap (vordering 3a), tot ongedaanmaking van de omlegging van de boekingsgelden (3b), tot een verklaring voor recht dat Inversiones gehouden is tot ongedaanmaking van het vernietigde verwateringsbesluit en het vernietigde Vestabesluit (6) en tot het doen van opgave van alle direct of indirecte inkomsten uit het hotel (8). Voorts gaat het om een bij voorlopige voorziening gevorderd verbod tot vervreemding van de aandelen in Efesyde (1) en tot een gebod tot zekerheidsstelling (2).

Het is vaste jurisprudentie dat artikel 5 sub 3 EEX-Vo eng moet worden uitgelegd. Eveneens is vaste jurisprudentie dat het daarin genoemde autonome Unierechtelijke begrip ‘verbintenissen uit onrechtmatige daad’ elke vordering omvat die ertoe strekt een verweerder aansprakelijk te stellen en die geen verband houdt met een ‘verbintenis uit overeenkomst’ in de zin van artikel 5, sub 1(a) EEX-Vo (o.a. HvJEU 28 januari 2015, C-375/13, ECLI:EU:C:2015:37, NJ 2015/332, punten 43 en 44).

De vennootschap legt aan haar vorderingen ten grondslag, kort gezegd, dat Inversiones jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door te bewerkstelligen dat het belang van de vennootschap in Efesyde verwaterde en dat de boekingsgelden werden omgelegd, waardoor zij schade lijdt. De vorderingen 3a, 3b en 6 strekken ertoe deze (gestelde) onrechtmatige toestand op te heffen zodat artikel 5 sub 3 EEX-Vo op deze vorderingen van toepassing is. De omstandigheid dat de vennootschap spreekt van ongedaanmaking en daarmee kennelijk bij Inversiones de associatie wekt met verbintenissen uit overeenkomst- doet hieraan niet af.

Daarmee is de rechtbank eveneens bevoegd kennis te nemen van de vorderingen 1 en 2 die immers moeten worden aangemerkt als voorlopige maatregelen.

Vordering 8 vindt haar basis in artikel 843a Rv. Een dergelijke vordering dient betrekking te hebben op een rechtsbetrekking tussen partijen. De (gestelde) rechtsbetrekking baseert de vennootschap op hetzelfde (gestelde) onrechtmatig handelen als de overige vorderingen. Daarmee valt ook vordering 8 onder het bereik van artikel 5 sub 3 EEX-Vo.

Grief 2 faalt derhalve, voor zover zij opkomt tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 6.8 dat de vorderingen moeten worden gekwalificeerd als vorderingen uit onrechtmatige daad, bedoeld in artikel 5 sub 3 EEX-Vo.

Grief 2 klaagt voorts over het oordeel van de rechtbank dat het schadebrengende feit, meer in het bijzonder de plaats waar de schade is ingetreden (hierna ook: het Erfolgsort), in Amsterdam kan worden gelokaliseerd.

Bij de beoordeling van deze klacht moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de gestelde schade als gevolg van de verwatering van de participatie van de vennootschap in Efesyde en anderzijds de gestelde schade als gevolg van de omlegging van de boekingsgelden.

Anders dan Inversiones betoogt, volgt uit haar stellingen niet dat de verwatering heeft geleid tot schade die zich op het niveau van Efesyde heeft gemanifesteerd. De enkele omstandigheid dat Efesyde als gevolg van de verwatering werd geconfronteerd met een nieuwe controlerend aandeelhouder heeft bij haar immers niet tot schade geleid. De vennootschap stelt dat haar schade eruit bestaat dat een (nagenoeg) 100%-belang tot (nagenoeg) nihil is verwaterd ten gunste van Inversiones. Het is die schade waarop de vennootschap zich beroept. Die directe schade wordt niet door Efesyde geleden maar door de vennootschap wier belang is verwaterd. Wat betreft de gestelde schade als gevolg van de verwatering moet het Erfolgsort daarom worden gelokaliseerd in Amsterdam, de statutaire vestigingsplaats van de vennootschap. Grief 2 faalt ook in zoverre.

Het hof overweegt aangaande de gestelde schade als gevolg van de omlegging van de boekingsgelden wat betreft het Erfolgsort als volgt.

Volgens vaste rechtspraak kan de bevoegdheidsregel van art. 5 sub 3 EEX-Vo niet aldus worden uitgelegd, dat een rechtspersoon die stelt schade te hebben geleden die het gevolg is van schade geleden door andere personen (die rechtstreeks door het schadebrengende feit zijn gelaedeerd) de veroorzaker van dat feit kan oproepen voor de gerechten van de plaats waar hijzelf de schade in zijn vermogen heeft vastgesteld (vgl. o.m. HvJEG 11 januari 1990, ECLI:NL:XX:1990:AC1807, NJ 1991/573).

De vennootschap verwijt Inversiones dat zij het Vestabesluit heeft afgedwongen waarmee de weg werd vrijgemaakt om de boekingsgelden om te leggen. Dit gestelde onrechtmatig handelen leidde in de eerste instantie tot nadelige gevolgen op het niveau van Vesta: zij ontving immers geen boekingsgelden meer. De schade die de vennootschap stelt te hebben geleden is hiervan een afgeleide: het wegvallen van boekingsinkomsten had tot gevolg dat Vesta niet langer liquide middelen aan de vennootschap ter beschikking kon stellen. Nu het hier gaat om indirecte schade kan het Erfolgsort niet in Amsterdam worden gelokaliseerd.

De omstandigheid dat Vesta louter fungeerde als fiscaal ‘doorgeefluik’ leidt niet tot een ander oordeel. Grief 2 is daarom gegrond, voor zover zij betoogt dat het Erfolgsort als gevolg van het wegvallen van de inkomsten van Vesta niet in Amsterdam is gelegen.

Het gedeeltelijk slagen van grief 2 brengt mee dat moet worden onderzocht of de rechtbank op een andere grond bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen, voor zover zij betrekking hebben op het omleggen van de boekingsgelden.

De vennootschap onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het Handlungsort niet in Amsterdam gelegen is. Wel betoogt zij dat de rechtbank (ook) op grond van artikel 6 sub 3 EEX-Vo bevoegd is.

Artikel 6 sub 3 EEX-Vo, gelijkluidend als art. 6 sub 3 EEX-Verdrag, biedt een bevoegdheidsgrondslag voor de rechtbank Amsterdam indien de vordering in reconventie voortspruit uit een rechtsfeit waarop de vordering in conventie gegrond is. Blijkens het toelichtende rapport Jenard op het EEX-Verdrag, waaraan geregeld door het HvJEU wordt gerefereerd, wordt daarmee tot uitdrukking gebracht dat voor de vestiging van de bevoegdheid sprake moet zijn van verknochtheid tussen de vorderingen in conventie en in reconventie (PB EG 5 maart 1979, C 59/28, rechterkolom).

Tussen enerzijds Inversiones en anderzijds Cancun I (alsmede, thans, de vennootschap) woedt een conflict over de zeggenschap over het hotel en de financiële belangen die daarmee gemoeid zijn.

Dit conflict heeft onder meer geleid tot de eerste en tweede verwatering, het Vestabesluit en de omlegging van de boekingsgelden, gevolgd door de enquêteprocedure die uiteindelijk is geëindigd met het oordeel dat met betrekking tot deze onderwerpen sprake is geweest van wanbeleid. Met haar vordering in conventie beoogt Inversiones nietigverklaring, althans vernietiging van het emissiebesluit dat mede diende ter financiering van het enquêteonderzoek (zie hierboven 2.13 onder 10, alsmede dagvaarding nr. 7.4).

Dat het conflict in de kern draait om de zeggenschap over het hotel en de daarmee gemoeide financiële belangen blijkt onder meer uit de stellingen van Inversiones in de inleidende dagvaarding (onder 3.1 en 3.3). Inversiones stelt aldaar dat het materiële geschilpunt ligt rond de verwatering en dat de vennootschap zich ‘beroofd’ voelt van haar vermogen. Klaarblijkelijk heeft Inversiones met dat laatste mede het oog op de omlegging van de boekingsgelden waarop het oordeel dat sprake is geweest van wanbeleid mede is gestoeld en die de vennootschap met haar reconventionele vordering juist ongedaan wil maken (vgl. conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, nr. 114).

De vorderingen in conventie en in reconventie hebben derhalve rechtstreeks betrekking op hetzelfde conflict over de zeggenschap over het hotel en de daarmee gemoeide financiële belangen en spruiten dan ook voort uit hetzelfde rechtsfeit in de zin van art. 6 sub 3 EEX-Vo. Gelet op deze verknochtheid tussen beide vorderingen en de aard van het conflict doet hieraan niet af dat de in conventie bestreden emissie van later datum is dan de omlegging van de boekingsgelden. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat de omlegging van de boekingsgelden voortduurde ten tijde van het emissiebesluit. Ingevolge artikel 6 sub 3 EEX-Vo is de rechtbank daarom bevoegd kennis te nemen van de vorderingen in reconventie die betrekking hebben op de omlegging van de boekingsgelden.

Gelet op het vorenstaande kan grief 2, hoewel gedeeltelijk gegrond, niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Grief 3 behoeft geen bespreking, nu zij zelfstandige betekenis mist.

Voor bewijslevering is geen plaats, omdat geen sprake is van betwiste feiten die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen zullen daarom worden gepasseerd (vgl. HvJEU 28 januari 2015, C-375/13, ECLI:EU:C:2015:37, NJ 2015/332, punt 65).

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Inversiones zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in het hoger beroep.

Het hof ziet aanleiding te bepalen dat van dit arrest tussentijds cassatie kan worden ingesteld.