Hof 's-Hertogenbosch, 08-05-2012, nr. MHD 200.084.969 T

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot integrale afwijzing van de vorderingen van [geintimeerden] c.s. (in conventie) met veroordeling van [geintimeerden] c.s. in de proceskosten van beide instanties.

De grieven strekken, blijkens de conclusie van de memorie van grieven, niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen in reconventie.

Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerden] c.s. de grieven bestreden.

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. J.A. de Waard en [geintimeerden] c.s. door mr. N.M. Slump. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.

[appellant] heeft daarna de gedingstukken overgelegd. Partijen hebben uitspraak gevraagd. [geintimeerden] c.s. heeft ermee ingestemd dat het hof recht doet op het door [appellant] overgelegde procesdossier.

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

In rechtsoverweging 2.1. tot en met 2.3. van het vonnis waarvan beroep, heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt de vaststelling onder 2.1. van het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

De verschillende vennootschappen binnen het concern [geintimeerden] c.s. houden zich onder meer bezig met het verkopen van auto's en motoren.

[appellant] is van 1 juli 2002 tot 28 februari 2007 bij [Goes] Goes B.V. in dienst geweest in de functie van Hoofd Financiële Administratie. Zijn werkzaamheden bestonden onder meer uit het voeren en beheren van de financiële administratie van [geintimeerden] c.s., het beheren van de kas en het afstorten van contanten bij de bank.

Vanaf medio december 2006 tot 1 maart 2007 heeft [appellant] zijn vakantiedagen opgenomen. In die periode is hij niet meer op het werk aanwezig geweest.

Eind 2006 ontving [geintimeerden] c.s. een ongebruikelijk hoge belastingaanslag van € 800.000,--. [appellant] kon geen inzicht verstrekken in de reden van het ontstaan hiervan. [geintimeerden] c.s. heeft DRV accountants en belastingadviseurs (hierna: DRV) verzocht hiernaar onderzoek te doen. Daarnaast heeft [geintimeerden] c.s. DEMAC Accountants/Consultants (hierna: DEMAC) ingeschakeld. [geintimeerden] c.s. heeft, naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek door DEMAC, aangifte van verduistering in persoonlijke dienstbetrekking en valsheid in geschrifte door [appellant] gedaan. [appellant] is bij onherroepelijk vonnis van 21 juli 2009 door de politierechter van de rechtbank Middelburg vrijgesproken van verduistering in persoonlijke dienstbetrekking en veroordeeld wegens valsheid in geschrifte.

In eerste aanleg heeft [geintimeerden] c.s. [appellant] gedagvaard voor de kantonrechter. Zij vorderde - enigszins verkort weergegeven- [appellant] te veroordelen om aan [Goes] Goes B.V. (primair als werkgever van [appellant] en subsidiair als aangewezen ontvanger namens alle (thans) geïntimeerden) te betalen:

de volgende bedragen aan schadevergoeding:

Tegen het gevorderde heeft [appellant] gemotiveerd verweer gevoerd. Voorts heeft hij in reconventie de veroordeling van [Goes] Goes B.V. tot betaling aan hem van € 24.058,50 wegens achterstallig loon en de wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijk rente, gevorderd.

De hoogte van deze vordering wordt door [geintimeerden] c.s. betwist. Zij stelt het resterende netto salaris van [appellant] in haar vordering meegenomen te hebben door een bedrag van € 9.792,58 ter verrekening in mindering te brengen, zoals ook aangekondigd in de brief van de advocaat van [geintimeerden] c.s. aan mw. [medewerker van CNV Bedrijvenbond] van CNV Bedrijvenbond d.d. 13 juni 2007 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg).

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter (kort gezegd) in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan [Goes] Goes B.V. van een bedrag van € 75.129,42, te vermeerderen met de wettelijke rente en in reconventie de vordering van [appellant] afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten van zowel de conventie als de reconventie.

[appellant] is tijdig in hoger beroep gekomen. Hij kan niet instemmen met het vonnis in conventie waarvan beroep, waarbij hij is veroordeeld om aan [geintimeerden] c.s. te voldoen een bedrag van € 75.129,42, te vermeerderen met wettelijke rente.

[geintimeerden] c.s. grondt haar vordering tot vergoeding van schade primair op toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:661 lid 1 BW in verbinding met artikel 6:74 BW), subsidiair op strijd met goed werknemerschap als bedoeld in artikel 7:611 BW en meer subsidiair op onrechtmatig handelen van [appellant].

Artikel 7:661 lid 1 BW luidt: "De werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk is, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid.

Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald."

[geintimeerden] c.s. stelt (kort weergegeven) dat [appellant] een kastekort heeft veroorzaakt door gelden die aan [geintimeerden] c.s. toebehoren tot zich te nemen dan wel weg te maken en dat [appellant] daarbij steeds opzettelijk en bewust heeft gehandeld, hetgeen blijkt uit het feit dat hij het tekort heeft trachten te verbergen door meerdere valse boekingen, althans door bepaalde bedragen vals op kruisposten te boeken. Dat sprake is van opzet blijkt volgens [geintimeerden] c.s. ook uit de strafrechtelijke veroordeling van [appellant] wegens valsheid in geschrifte. Bovendien verwijt zij [appellant] dat hij tekorten niet heeft gemeld bij de directie van [geintimeerden] c.s., terwijl dit van hem, als verantwoordelijke voor de financiële administratie, wel verwacht mocht worden. Door de andere geïntimeerden (1 en 3 tot en met 6) is - naast [appellant] - [Goes] Goes B.V. in haar hoedanigheid van formeel werkgever van [appellant] aansprakelijk gesteld op grond van artikel 6:170 BW.

De kantonrechter heeft de in eerste aanleg gevoerde verweren van [appellant] verworpen. Hij heeft onder meer (kort weergegeven) vastgesteld dat [appellant] opzettelijk de boekhouding heeft gemanipuleerd en heeft geoordeeld dat [appellant] daardoor en omdat hij de directie van [geintimeerden] c.s. niet op de hoogte heeft gesteld van de tekorten, [Goes] Goes B.V. opzettelijk in een positie heeft gebracht dat deze ten onrechte uitging van een kloppende boekhouding, mogelijk nog openstaande debiteuren niet (tijdig) heeft kunnen aanspreken en een eventuele fraudeur niet meer heeft kunnen ontmaskeren. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat de schade die [geintimeerden] c.s. daardoor lijdt aldus een rechtsreeks gevolg is van het feit dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen op grond van zijn arbeidsovereenkomst en dat [Goes] Goes B.V. [appellant] kan aanspreken op vergoeding van deze schade.

Tegen deze overwegingen en oordelen van de kantonrechter (vergelijk 4.6.1.) zijn geen specifieke grieven gericht. Wel voert [appellant] in het inleidend gedeelte van de memorie van grieven, onder verwijzing naar zijn persoonlijk verhaal (productie 1 bij memorie van grieven), aan dat te gemakkelijk voorbij wordt gegaan aan de verwijten die aan anderen, in het bijzonder de controller en de directie, gemaakt kunnen worden. In dat verband stelt hij dat hij niet aansprakelijk is voor het kastekort.

Het hof oordeelt ten aanzien van de aansprakelijkheid (voor een kastekort) als volgt.

[appellant] betwist niet (ook niet in de inleiding op de grieven) dat hij in de uitvoering van zijn werkzaamheden, als hoofd financiële administratie, boekingen waarover onduidelijkheden bestonden op kruisposten heeft geboekt en dat hij later, zonder dat die onduidelijkheden waren opgelost, die kruisposten, - in de woorden van [appellant] zelf - heeft “glad gestreken teneinde de kasadministratie kloppend te maken." Op grond hiervan staat vast staat dat [appellant] de cijfers in de boekhouding heeft gemanipuleerd.

[appellant] heeft het kloppend maken van de kasadministratie, naar het oordeel van het hof, opzettelijk gedaan. Hij was bekend met tekorten maar heeft, in afwijking van wat van hem verwacht mocht worden, niet zijn werkgever op de hoogte gesteld (ook niet toen hij blijkens zijn eigen verklaring op enig moment heeft geconstateerd dat sprake was van een kastekort van ongeveer € 40.000,--), maar zodanige boekingen geadministreerd dat de tekorten in de administratie niet opvielen of terug te vinden waren. In ieder geval is, naar het oordeel van het hof, aan te nemen dat [appellant] onmiddellijk voorafgaand aan het verrichten van deze boekingen, die niet overeenkwamen met de werkelijk situatie, zich bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging, welke immers zouden leiden tot ongeregeldheden in de (onder zijn verantwoordelijkheid vallende) administratie, hetgeen mogelijk schade zou kunnen opleveren voor [geintimeerden] c.s.. Dat het werken met verschillende, opvolgende computersystemen het werken met kruisposten noodzakelijk zou hebben gemaakt, doet niet af aan het manipulatieve karakter van het, na het opnemen van bedragen als kruispost, vervolgens “gladstrijken” van die posten opdat geen tekorten zichtbaar waren. Aan een en ander en aan de eigen verantwoordelijkheid van [appellant] doet evenmin af dat anderen in de organisatie volgens [appellant] eveneens foutief zouden hebben gehandeld.

Niet gesteld of gebleken is dat sprake was van een zodanige bedrijfscultuur binnen [geintimeerden] c.s. dat het handelen van [appellant] als overeenkomstig een binnen [geintimeerden] c.s. geldende norm of gebruikelijke handelswijze kan worden bestempeld. [appellant] heeft de gestelde bedrijfscultuur in dat opzicht in onvoldoende mate concreet beschreven en onderbouwd. Hij heeft slechts gesteld en aangeboden te bewijzen dat uit de bedrijfscultuur binnen [geintimeerden] c.s. blijkt dat de directie de administratieve organisatie op zijn beloop heeft gelaten. Aan dit bewijsaanbod gaat het hof als niet ter zake diendend voorbij.

Voor zover [appellant] betoogt dat hij de werkgever over de tekorten heeft trachten te benaderen, maar daar geen gehoor vond, geldt naar het oordeel van het hof eerstens dat [appellant] een en ander onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd en voorts dat hij, in ieder geval meer had moeten en kunnen ondernemen dan hetgeen hij hierover heeft gesteld. Zijn stellingen komen er kort gezegd op neer dat wel degelijk opmerkingen over de gang van zaken richting directie zijn gemaakt, maar dat de administratie aan haar lot werd overgelaten.

Naar het oordeel van het hof is [appellant], gezien zijn functie, welke verantwoordelijkheid voor een correcte administratie meebrengt, en op grond van alle overige hierboven weergegeven omstandigheden van de zaak, aansprakelijk voor ten gevolge van zijn manipulerende administratieve handelingen door de werkgever (of derden) geleden schade.

Als schadeposten heeft [geintimeerden] c.s. opgevoerd het bedrag van het kastekort (€ 26.346,--), kosten DRV ad € 16.490,--, kosten DEMAC ad € 38.261,-- en de boetes wegens te late belastingaangifte (€ 6.015,--). Daarnaast maakt zij aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (€ 1.785,--).

De grieven 2 en 3, die zien op het kastekort en de omvang daarvan, zal het hof gezamenlijk behandelen. Volgens [appellant] heeft [geintimeerden] c.s. op geen enkele wijze aangetoond dat er sprake was van een kastekort en zo ja, wat de hoogte daarvan was. De kantonrechter heeft volgens [appellant] dan ook ten onrechte als vast staand aangenomen dat er ten tijde van het vertrek van [appellant] een relevant kastekort was en ten onrechte de hoogte van het kastekort, zijnde volgens de kantonrechter € 26.346,--, voldoende aangetoond geacht.

[geintimeerden] c.s. baseert (de omvang van) het kastekort in het bijzonder op de verklaring van haar directeur, de heer [geintimeerden] c.s., als afgelegd tegenover de politie en op een aantal specifieke facturen en daarbij behorende boekingen.

[appellant] voert aan dat DEMAC heeft aangegeven deze boekingen niet geheel te hebben kunnen verklaren. In de toelichting op grief 2 gaat [appellant] in op de, in zijn visie, deugdelijke verklaringen voor deze boekingen inzake de door DEMAC genoemde facturen.

[Factuur A.]: Tegenover de factuur van 13 januari 2005, ad € 15.846,84, staat volgens [appellant] een uit de grootboekrekening blijkende storting vanuit de kas d.d. 14 januari 2005 ad € 15.850,00. Dat deze bedragen niet identiek zijn komt volgens [appellant] omdat de bank enkel afgeronde bedragen accepteert. Dat de contante betaling correct verwerkt zou zijn, zou moeten kunnen blijken uit in het bezit van [geintimeerden] c.s. zijnde stukken. In antwoord op de reactie van [geintimeerden] c.s. bij memorie van antwoord heeft [appellant] opgemerkt dat hij het bedrag misschien wel ten onrechte op [geintimeerden] c.s. Motoren heeft geboekt.

[Factuur B.]: [appellant] betwist dat het bedrag van € 7.000,-- door hem in ontvangst is genomen. Hij heeft die betaling verwerkt door deze te boeken als een kruispost.

[Factuur C.]: Dat [C.] heeft betaald, betwist [appellant]. Het eventuele kastekort kan [appellant] daarom niet zonder meer worden aangerekend.

[Factuur D.]: Betaling door [D.] van een bedrag van € 11.500,00 staat niet vast, omdat onvoldoende is komen vast te staan dat [appellant] in dit specifieke geval de contante betaling van de betreffende verkoper in ontvangst heeft genomen.

[Factuur E.]: De afboeking op een kruispost van het bedrag van de (betaalde) factuur van [E.] komt omdat het gebruikelijk is de kruispostrekening te gebruiken om bepaalde boekingen op een later tijdstip te controleren.

[Factuur F.]: Hier is volgens [appellant] in ieder geval geen sprake van een kastekort omdat de betaling (€ 7.809,19) destijds gewoon is afgedragen.

Voorts voert [appellant] aan dat de kantonrechter de vaststelling van de hoogte van het kastekort op een bedrag van € 26.346,-- ten onrechte heeft gebaseerd op de verklaring de heer [geintimeerden] c.s. in het proces-verbaal van politie, dat het kastekort volgens DEMAC € 26.346,-- zou bedragen.

[geintimeerden] c.s. heeft inhoudelijk gereageerd op het door [appellant] aangevoerde.

Het hof stelt vast dat [appellant] tegenover de politie, naar aanleiding van een in het bureau van [appellant] aangetroffen, ongedateerd, briefje, heeft verklaard dat op enig moment sprake is geweest van een kastekort van ongeveer € 40.000,--. In de memorie van antwoord onder 51 vult [geintimeerden] c.s. aan "Het is -gelukkig voor [appellant]- iets minder geworden, omdat een aantal posten alsnog konden worden achterhaald".

DEMAC heeft een niet te verklaren kasverschil van ongeveer € 30.000,-- geconstateerd. In de brief van Demac aan [geintimeerden] c.s. Holding B.V. d.d. 16 april 2007 (productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg) staat onder meer vermeld:

“De kasverantwoording was niet juist.

Contant ontvangsten van debiteuren werden uit de debiteurenadministratie geboekt en vervolgens op een tussenrekening kruisposten gezet. Deze posten werden vervolgens niet in de kasadministratie verantwoord.

Een groot aantal kasuitgaven werden op kruisposten (tussenrekening) geboekt, in plaats van direct in de kosten, alwaar deze posten behoorden. De vooraftrek BTW werd niet geboekt. Zoals bij u bekend bestaat nog steeds een kasverschil van ongeveer

€ 30.000,--, welk verschil nog niet is verklaard (cursief hof).

(…)” .

Een onderliggende rapportage van DEMAC ontbreekt. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de advocaat van [geintimeerden] c.s. verklaard dat van DEMAC niet meer stukken voorhanden zijn dan aan het hof zijn overgelegd.

In de stukken van de politie komt een bedrag aan kastekort van € 38.696,84,-- naar voren.

Gelet op deze verschillende bedragen en het feit dat het gevorderde bedrag aan kastekort, gelet op het gemotiveerde verweer van [appellant], vooralsnog onvoldoende wordt gestaafd door de met betrekking tot de eerder genoemde zes 'facturen' overgelegde stukken, kan, naar het oordeel van het hof, thans een kastekort van € 26.346,-- niet worden vastgesteld. De inhoud van het proces-verbaal van ‘verhoor aangever [geintimeerden] c.s.’ van de politie Zeeland, nr.07-093965, d.d. 31 oktober 2007 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg), dat onder meer inhoudt:

“De aangever verklaarde:

(…) Eind 2006 is door een onafhankelijk bureau, genaamd DEMAC Acoounts Consultants BV, gevestigd te [vestigingsplaats], [vestigingsadres], een onderzoek ingesteld naar de financiele administratie. Uit dit onderzoek bleek dat er sprake was van een kastekort van € 26.346,00. Hiervoor hebben wij inmiddels de heer [appellant] civielrechtelijk aansprakelijk gesteld.

Hierbij overhandig ik u een copie van dit rapport (Bijlage 1)”, acht het hof daartoe (ook) onvoldoende.

Het feit dat de hiervoor genoemde bedragen (van het totale kastekort) alle hoger zijn dan het gevorderde bedrag doet hieraan, gelet op het navolgende, niet af. Het onderzoek door DEMAC, dat gaandeweg het onderzoek heeft geleid tot bijstelling van het bedrag van het kastekort wegens alsnog achterhaalde posten, is op enig moment gestaakt (vanwege de steeds oplopende kosten daarvan, zo begrijpt het hof uit de uitlatingen van de heer [geintimeerden] c.s. op de pleidooizitting). Vooralsnog is niet komen vast te staan dat op dat moment de hoogte van het kastekort definitief kon worden vastgesteld en daarom is niet uit te sluiten dat bij voortduren van het onderzoek het kastekort mogelijk nog nader bijgesteld had dienen te worden.

Voorts heeft de advocaat van [geintimeerden] c.s. bij gelegenheid van het pleidooi verklaard dat in de administratie van [geintimeerden] c.s. meer dubieuze transacties zijn aangetroffen dan in deze zaak aan de orde zijn en dat in deze zaak alleen transacties worden opgevoerd 'die aan [appellant] kunnen worden gelinkt'. Het hof maakt hieruit (vooralsnog) op dat ten aanzien van de bedoelde andere dubieuze transacties de betrokkenheid van [appellant] kennelijk niet is vastgesteld .

Naar het oordeel van het hof rust de bewijslast ter zake van (de schade ten gevolge van) het kastekort en de omvang daarvan bij [geintimeerden] c.s..

Voor zover [geintimeerden] c.s., onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2001, LJN AB0804, JAR 2001, 127 heeft aangevoerd dat het aan [appellant] is om via tegenbewijs aan te tonen - onder meer - dat er geen tekort zou zijn, merkt het hof het volgende op. De passages uit bedoeld arrest, naar de inhoud waarvan [geintimeerden] c.s. (in de dagvaarding in eerste aanleg onder 32) heeft verwezen (HR [3.3 tot en met] 3.7) betreffen in het bijzonder de vraag naar de aansprakelijkheid. Die vraag is in onderhavige zaak hierboven reeds beantwoord (4.6.1. tot en met 4.6.3). Onder 4.8.1. gaat het om de schade. [geintimeerden] c.s. heeft gesteld dat zij als gevolg van het handelen van [appellant] schade (onder meer een kastekort van € 26.346,--) heeft geleden. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv. rust op [geintimeerden] c.s., als degene die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, de bewijslast (zie in gelijke zin HR 30 maart 2001, r.o. 3.8, met betrekking tot artikel 177 Rv (oud), de voorloper van artikel 150 Rv,). Dit zou slechts anders zijn indien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Gelet op hetgeen onder 4.8.1. is weergegeven acht het hof het kastekort en de omvang daarvan ook nog niet voorshands bewezen (in welk geval [appellant] tot tegenbewijs zou worden toegelaten).

In verband met deze geconstateerde onduidelijkheden zal het hof [geintimeerden] c.s., gelet op haar uitdrukkelijk bewijsaanbod, toelaten tot bewijs van haar stelling dat bij vertrek van [appellant] sprake was van een kastekort en tot bewijs van de omvang daarvan (voor zover verband houdend met handelingen van [appellant]). Het hof gaat er hierbij vanuit dat met 'vertrek' bedoeld is het feitelijk vertrek van [appellant] medio december 2006.

Bij het getuigenverhoor zullen in ieder geval uitdrukkelijk aan de orde dienen te komen de verschillende door [geintimeerden] c.s. opgevoerde 'facturen' (vergelijk onderdeel 4.8), meer in het bijzonder de [Factuur A.].

De kosten van het onderzoek door DEMAC heeft [geintimeerden] c.s. integraal opgevoerd als schadepost, groot € 38.261,-- .

De kantonrechter heeft, kort weergegeven, overwogen dat, gegeven het tekortschieten van [appellant] in de nakoming van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, althans zijn onrechtmatig handelen jegens vennootschappen van [geintimeerden] c.s., [appellant] aansprakelijk is voor de kosten die [geintimeerden] c.s. heeft moeten maken voor het controleren en op orde brengen van de administratie, meer in het bijzonder de werkzaamheden van DEMAC over de periode december 2006 tot mei 2007. Hij heeft ter zake een bedrag van € 34.286,-- exclusief BTW, toegewezen.

Grief 4 is hiertegen gericht. [appellant] voert aan dat DEMAC ook in het verleden, naar het hof begrijpt voorafgaand aan de onderhavige kwestie, normale administratieve werkzaamheden voor [geintimeerden] c.s. heeft verricht. Volgens [appellant] is onduidelijk welke werkzaamheden van DEMAC ten grondslag liggen aan de facturen en in hoeverre deze aan hem zijn toe te rekenen. Ten aanzien van de door DEMAC verrichte werkzaamheden in het kader van de overschakeling van een oud naar een nieuw administratiesysteem, in verband met training van personeel en in het kader van het wegwerken van achterstanden is dit volgens [appellant] in ieder geval niet het geval. Hij acht zich evenmin aansprakelijk voor werkzaamheden die na zijn vertrek door DEMAC in zijn plaats zijn uitgevoerd.

In reactie op deze grief heeft [geintimeerden] c.s. aangevoerd dat DEMAC is ingeschakeld om de door [appellant] achtergelaten chaotische boekhouding (vol vervalste boekingen) in kaart te brengen. Zij stelt dat [appellant] op cruciale momenten in onvoldoende mate zijn medewerking heeft verleend en dat DEMAC daarom moesten blijven zoeken met de daaraan verbonden (extra) kosten.

Alle werkzaamheden van DEMAC, zoals het onderzoek naar het kastekort en het weer corrigeren van de administratie, zijn door de heer [Y.] van DEMAC uitgevoerd. De facturen, welke aan het gestelde schadebedrag, gebaseerd op 300 uren, ten grondslag liggen, hebben betrekking op die werkzaamheden van de heer [Y.]. Deze werkzaamheden in de periode vanaf december 2006 tot mei 2007 hebben volgens [geintimeerden] c.s. geen betrekking op de overgang naar het nieuwe software-programma.

Naar het oordeel van het hof bestaat, gelet op de hierboven (onder 4.6.3.) vastgestelde aansprakelijkheid van [appellant], op zich voldoende aanleiding om [appellant] ook voor de schade wegens onderzoek door DEMAC aansprakelijk te houden mits komt vast te staan dat de in rekening gebrachte kosten alle zijn veroorzaakt door onderzoek naar de boekingen die tot het (nog vast te stellen) kastekort hebben geleid.

De brief van DEMAC aan [geintimeerden] c.s. d.d. 16 april 2007 (productie 1 bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg) houdt onder meer het volgende in:

Hieruit ontstaat het beeld dat DEMAC in opdracht van [geintimeerden] c.s. (mogelijk) meer werkzaamheden heeft verricht dan alleen het achterhalen van de geconstateerde kastekorten.

Gelet op het gemotiveerde verweer van [appellant] zal het hof [geintimeerden] c.s. toelaten te bewijzen dat de in rekening gebrachte kosten (tot het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 34.286,--, nu [geintimeerden] c.s. geen incidentele grief heeft gericht tegen de hoogte van dit bedrag) alle zijn veroorzaakt door onderzoek naar de boekingen die tot het (nog vast te stellen) aan het (tekortschietend dan wel onrechtmatig) handelen van [appellant] toe te rekenen kastekort hebben geleid.

Voorts heeft [geintimeerden] c.s. [appellant] aansprakelijk gehouden voor de boetes wegens het te laat doen van belastingaangifte over het vierde kwartaal van 2005 en het eerste kwartaal van 2006 en de kosten van het onderzoek door DRV. De boetes (ad € 6.015,--) en de kosten van het onderzoek (ad € 16.490,--) heeft zij als schadeposten opgevoerd.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep [appellant] voor deze kosten aansprakelijk geacht. Daartoe heeft de kantonrechter met betrekking tot de boetes overwogen dat [appellant], door de boetes van de rekening van [geintimeerden] c.s. te betalen, aan [geintimeerden] c.s. schade heeft berokkend en dat het handelen en/of nalaten van [appellant], bestaande in het niet verstrekken van voldoende informatie en het afhouden van contacten tussen de belastingdienst en de directie van [geintimeerden] c.s., uiteindelijk heeft geleid tot een belastingaanslag van € 800.000,--. De kantonrechter heeft het handelen van [appellant], voor zover in dienstbetrekking verricht, als bewust roekeloos gekwalificeerd en jegens het concern onbehoorlijk en onrechtmatig. De kantonrechter acht [appellant] ook aansprakelijk voor de kosten van het ter zake verrichte onderzoek van DRV nu de werkzaamheden van DRV gericht waren op het bestrijden van bedoelde belastingaanslag.

De grieven 5 en 6 zien hierop.

Naar het oordeel van het hof is [appellant] niet aansprakelijk voor bedoelde boetes en de rekening van DRV. Het hof stelt voorop dat [geintimeerden] c.s. zich niet heeft beroepen op omstandigheden als bedoeld in de tweede zin van artikel 7:661 lid 1 BW.

[geintimeerden] c.s. heeft onvoldoende gemotiveerd onderbouwd in hoeverre [appellant] met betrekking tot de boetes opzettelijk dan wel bewust roekeloos heeft gehandeld. Het te laat indienen van aangiften en het vervolgens betalen van de ter zake opgelegde boetes als zodanig acht het hof daartoe onvoldoende. Niet is gesteld dat [appellant] tot betaling van de boetes niet bevoegd was. [appellant] is door aldus te handelen, mede in aanmerking genomen dat hij een en ander bovendien in onvoldoende mate onder de aandacht van [geintimeerden] c.s. heeft gebracht, weliswaar in zekere mate tekortgeschoten in zijn verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst, maar dit betekent niet zonder meer dat de daarmee samenhangende schade een gevolg is van de opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant]. Dit laatste kan, naar het oordeel van het hof, evenmin worden afgeleid uit de gestelde omstandigheid dat [appellant] zijn tekortschieten achteraf heeft willen maskeren, nog daargelaten dat [appellant] dit heeft betwist. Niet kan worden vastgesteld dat [appellant] onmiddellijk voorafgaand aan zijn gedragingen zich bewust is geweest van het ( zo al aan te nemen) roekeloos karakter van zijn gedragingen. [appellant] is niet aansprakelijk voor deze schade die [appellant] bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst aan [geintimeerden] c.s. heeft toegebracht.

Voorts oordeelt het hof dat [appellant], onder de omstandigheden dat hij te laat aangiftes heeft gedaan en daarvoor uit de kas van [geintimeerden] c.s. boetes heeft betaald zonder dit onder de aandacht van [geintimeerden] c.s. te brengen, er geen rekening mee behoefde te houden dat de belastingdienst een zo verregaande maatregel zou treffen als is gebleken, te weten het opleggen van een belastingaanslag van € 800.000,--, enkel om daarmee een reactie van de zijde van [geintimeerden] c.s. te bewerkstelligen. In ieder geval kan ook niet worden aangenomen dat het, in verband met de aanslag van € 800.000,--, inschakelen van DRV en de daarmee gepaard gaande kosten het gevolg zijn van bewuste roekeloosheid van [appellant] doordat hij contacten tussen de belastingdienst en de directie van [geintimeerden] c.s. zou hebben afgehouden. Dat [geintimeerden] c.s. het noodzakelijk heeft geacht DRV in te schakelen kan in zoverre niet aan [appellant] worden toegerekend.

Het hof merkt hierbij nog op dat DRV er in is geslaagd de belastingaanslag (ad € 800.000,--)

volledig te bestrijden. Deze is uiteindelijk teruggebracht tot nihil.

De grieven 5 en 6 slagen in zoverre [appellant] niet aansprakelijk is te achten voor de boetes en de kosten van het onderzoek van DRV.

Alvorens in te gaan op de grieven 7 en 8 en ook overigens verder te beslissen zal het hof [geintimeerden] c.s. toelaten tot het leveren van bewijs als hiervoor overwogen onder 4.8.1. en 4.9.2.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

laat [geintimeerden] c.s. toe tot het bewijs van haar stelling dat bij vertrek van [appellant] (medio december 2006) sprake was van een kastekort en tot het bewijs van de omvang daarvan (voor zover verband houdend met handelingen van [appellant]);

laat [geintimeerden] c.s. voorts toe te bewijzen dat de in rekening gebrachte kosten van het onderzoek door DEMAC alle zijn veroorzaakt door onderzoek naar de boekingen die tot een aan het (tekortschietend dan wel onrechtmatig) handelen van [appellant] toe te rekenen kastekort hebben geleid;

bepaalt, voor het geval [geintimeerden] c.s. bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.R.M. de Moor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 22 mei 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op maandagen, woensdagen en donderdagen in de periode van juli 2012 tot en met september 2012;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [geintimeerden] c.s. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en P. A. van Voorst van Beest en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 mei 2012.