Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-04-2019, nr. 200.212.758

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 december 2015 en 21 december 2016 die de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats [Plaatsnaam 2] heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 maart 2017,

■ de memorie van grieven, met productie,

■ de memorie van antwoord,

■ het pleidooi d.d. 27 februari 2017, waarbij namens [De klant] is gepleit aan de hand van pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die mr. Gerrits bij berichten van 13 en 25 februari 2019 namens [De klant] heeft ingebracht.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis van 21 december 2016. In rechtsoverweging 2.4 moet voor “binnen de door de bouwvergunning toegestane maten” worden gelezen “binnen de grenzen voor vergunningvrije dakkapellen”.

In het kort gaat het om het volgende. [De klant] is eigenaar van de woning aan de [Adres] te [Plaatsnaam 1] . [De aannemer] was in 2013 betrokken bij de eenmanszaak Kompas dakkapellen, welke onderneming in het handelsregister stond ingeschreven op naam van [De zuster] . [De aannemer] te [Plaatsnaam 2] , de zuster van [De aannemer] .Op 6 mei 2013 heeft [De klant] met “ [De aannemer] /Kompas dakkapellen” overeenstemming bereikt over de plaatsing van twee dakkapellen op zijn woning voor een aanneemsom van € 12.700,00. De e-mail waarmee [De aannemer] vanaf het e-mailadres [E-mailadres] de opdrachtbevestiging heeft gestuurd, luidt als volgt:

“Geachte mijnheer [De klant] ,

Hierbij bevestig ik onze mondelinge overeenkomst betreffende de levering en plaatsing van twee dakkapellen zoals omschreven in opdrachtbevestiging 1301027-0506, 6 mei 2013, welke hierbij is toegevoegd als bijlage. Wij starten vanaf heden met de voorbereiding van de aankomende werkzaamheden. Binnenkort neemt onze afdeling “planning” contact met u op voor een technische inmeting, welke wordt uitgevoerd door onze uitvoerder de heer [De uitvoerder] .

Dank voor uw opdracht!

Met vriendelijke groet,

[De aannemer] M [Telefoonnummer] ”

[De klant] heeft een aanbetaling van de aanneemsom gedaan. Partijen hebben afgesproken dat de dakkapellen binnen 5 weken na 6 mei 2013 zouden worden geplaatst. Binnen die termijn zijn de dakkapellen niet geplaatst. [De klant] heeft daarop met [De aannemer] afgesproken dat de dakkapellen zouden worden geplaatst op 22 en 23 september 2013, op welke dagen niemand is verschenen. Vervolgens is afgesproken dat de dakkapellen op 21 en 22 oktober 2013 zouden worden geplaatst. Op 21 oktober 2013 is [De aannemer] met werklui bij [De klant] gekomen en zijn sloopwerkzaamheden verricht. De werkzaamheden zijn op 22 oktober 2013 niet afgerond. [De klant] heeft op 21 en 24 oktober 2013 het restant van de aanneemsom betaald. Op 28 oktober 2013 zijn werkzaamheden ter aanpassing van de werkzaamheden van de week daarvoor uitgevoerd. Op diezelfde dag is tijdens een storm door wegwaaiende zeilen water in de woning geregend. Op 26 november 2013 zijn door [De aannemer] /Kompas dakkapellen werkzaamheden verricht, maar is het werk aan de dakkapellen niet afgerond. Daarna zijn verschillende afspraken met [De aannemer] gemaakt om het werk af te maken, op welke afspraken [De aannemer] niet is verschenen. De advocaat van [De klant] heeft [De aannemer] bij e-mail van 20 januari 2014 bericht dat [De klant] het werk aan een andere aannemer uit handen zou geven en dat het voor [De aannemer] niet meer mogelijk was de aannemingsovereenkomst na te komen. De kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 11 maart 2014 als voorzieningenrechter [De zuster] veroordeeld tot betaling van € 5.000,00 als voorschot op de schadevergoeding aan [De klant] en de vordering tegen [De aannemer] afgewezen. Op 30 maart 2014 is [De zuster] in staat van faillissement verklaard. [De klant] heeft zijn vordering ter verificatie ingediend bij de curator van [De zuster] . Het faillissement is bij gebrek aan baten opgeheven.

[De klant] vordert in deze procedure van [De aannemer] de kosten van herstel en afbouw van de dakkapellen, door hem na vermindering van eis begroot op € 13.480,00, en gevolgschade ten gevolge van binnenstromen van regenwater en van constructiefouten bij de door [De aannemer] /Kompas dakkapellen uitgevoerde werkzaamheden, door hem na vermindering van eis begroot op € 51.691,18, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente en met proceskosten. De rechtbank heeft bij vonnis van 21 december 2016 de vordering afgewezen omdat er volgens haar geen contractuele relatie tussen [De klant] en [De aannemer] is, er geen sprake is van een vennootschap onder firma tussen [De zuster] en [De aannemer] en omdat [De aannemer] niet onrechtmatig tegenover [De klant] heeft gehandeld. [De klant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van 2 grieven.

De primaire klacht in grief 1 betreft de vraag met wie [De klant] de aannemingsovereenkomst heeft gesloten, met [De zuster] of met [De aannemer] . [De klant] stelt dat hij de overeenkomst is aangegaan met [De aannemer] . [De aannemer] voert aan dat hij als werknemer/vertegenwoordiger van [De zuster] , handelende onder de naam Kompas dakkapellen, de overeenkomst met [De klant] heeft gesloten.

De Kribbebijter-maatstaf bepaalt het antwoord: of iemand in eigen naam of in naam van een ander is opgetreden wordt vastgesteld aan de hand van wat partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Het gaat om de in de artikelen 3:33 en 3:35 BW verwoorde wilsvertrouwensleer, toegespitst op het vraagstuk of een partij voor zichzelf dan wel namens een ander optreedt (Zie nr. 2.6 van de conclusie vóór HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2217, RvdW 2018/1316).

Centraal staat in [De aannemer] ’s verweer dat voor [De klant] duidelijk was dat de aannemingsovereenkomst door Kompas dakkapellen werd gesloten en dat in het handelsregister was vermeld dat Kompas dakkapellen een onderneming was van [De zuster] . Tussen partijen is niet in geschil, zo is ook tijdens pleidooi in hoger beroep gebleken, dat voorafgaand aan en bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst niet aan de orde is geweest dat de eenmanszaak Kompas dakkapellen op naam van [De zuster] stond. [De klant] heeft tijdens pleidooi onbetwist verklaard dat hij vóór het sluiten van de overeenkomst de website van Kompas dakkapellen heeft bezocht en dat daar niet vermeld stond dat Kompas dakkapellen een onderneming van [De zuster] was. [De aannemer] heeft verder niet aangevoerd en het blijkt ook niet uit de overgelegde stukken dat [De klant] uit de schriftelijke stukken uit de totstandkomingsfase van de aannemingsovereenkomst had kunnen opmaken dat de eenmanszaak op naam van [De zuster] stond.

Wat [De aannemer] dus verdedigt en waarin de rechtbank hem is gevolgd, impliceert dat [De klant] , handelende als consument, vóór het sluiten van de aannemingsovereenkomst in het handelsregister had moeten nagaan op wiens naam de onderneming Kompas dakkapellen stond. Uit dat standpunt volgt een op [De klant] als consument rustende onderzoeksplicht tegenover de bedrijfsmatig handelende [De aannemer] , die bij een aannemingsovereenkomst als deze te verstrekkend en maatschappelijk ongewenst is. Zonder nadere mededelingen van [De aannemer] daarover mocht [De klant] ervan uitgaan dat hij een overeenkomst sloot met [De aannemer] , handelende onder de naam Kompas dakkapellen. Als [De aannemer] dat anders had gewild, had hij aan [De klant] duidelijk moeten maken dat hij als vertegenwoordiger van [De zuster] optrad. Als deze regel niet in het algemeen geldt, dan is dat wel zo in dit geval, waarin [De aannemer] in strijd met artikel 27 lid 1 van de Handelsregisterwet noch in zijn e-mails noch in de opdrachtbevestiging melding heeft gemaakt van het KvK-nummer van de eenmanszaak, waardoor het voor [De klant] gemakkelijker was geweest gegevens over de onderneming te vinden. Voor een analoge toepassing van artikel 2:6 lid 4 BW ziet het hof geen aanleiding. Voor [De klant] bestond er geen aanleiding om eraan te twijfelen of hij met [De aannemer] contracteerde. De conclusie is dat de primaire klacht van grief 1 van [De klant] slaagt en dat de subsidiaire klacht en grief 2 geen behandeling meer behoeven.

Voor de verdere beoordeling van de vorderingen van [De klant] is dus uitgangspunt dat [De aannemer] de wederpartij van [De klant] is. [De klant] heeft gesteld dat [De aannemer] in verzuim is gekomen bij de uitvoering van de aannemingsovereenkomst door ondanks herhaalde aansporingen het werk niet af te maken. [De aannemer] heeft daartegenover gesteld dat [De klant] op 21 oktober 2013 de wens heeft geuit de omvang van het werk terug te brengen, dat [De aannemer] die veranderingen wilde uitvoeren, maar dat [De klant] niet bereid was te betalen voor dit meerwerk, waarop [De aannemer] zijn werkzaamheden heeft opgeschort. [De klant] heeft daartegen aangevoerd dat er geen sprake was van meerwerk, maar van herstel van afwijkingen van het bouwplan waaraan geen extra kosten voor hem behoorden te zijn verbonden en dat [De aannemer] zich eind 2013, begin 2014 in werkelijkheid nooit op een opschortingsrecht heeft beroepen.

[De aannemer] ’s beroep op een opschortingsrecht is een bevrijdend verweer, waarvan hij de bewijslast draagt. Tegenover de betwisting door [De klant] heeft [De aannemer] geen concreet bewijsaanbod gedaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Daarom is niet komen vast te staan dat [De aannemer] een opschortingsrecht had en ook niet dat hij zich er feitelijk op heeft beroepen. Maar zelfs als het hof mee zou gaan in [De aannemer] ’s stellingen dat er sprake was van meerwerk en dat hij daadwerkelijk zijn werkzaamheden heeft opgeschort, dan nog is algehele opschorting van de werkzaamheden door [De aannemer] een disproportionele reactie en niet gerechtvaardigd. [De klant] had immers de volledige aanneemsom betaald. [De aannemer] had het dak van de woning van [De klant] aan beide zijden opengezaagd, zodat staking van de werkzaamheden voor [De klant] in dat stadium zeer belastend was. Onder die omstandigheden was volledige staking van de werkzaamheden niet gerechtvaardigd.

Uit 4.9 volgt dat [De aannemer] zonder gegronde reden heeft nagelaten zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst na te komen en dat hij in verzuim was, toen [De klant] na een aantal eerdere aanmaningen zijn vordering tot nakoming bij verklaring van 20 januari 2014 omzette in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Deze verklaring heeft gezien dit verzuim het beoogde rechtsgevolg gehad. Het hof zal daarom nu de door [De klant] gestelde schade bespreken.

Een van de schadeposten die [De klant] vordert betreft gederfde huur van de vorige woning van zijn gezin aan de [Adres] te [Plaatsnaam 2] . Deze woning heeft hij met zijn echtgenote in eigendom behouden om deze te verhuren. De woning te [Plaatsnaam 1] was volgens [De klant] 11 maanden (oktober 2013 tot en met augustus 2014) niet bewoonbaar. Het gezin [De klant] is gedurende die maanden verhuisd naar de woning in [Plaatsnaam 1] . Die maanden hebben zij hun Utrechtse woning niet kunnen verhuren. De gederfde huur wordt begroot op € 12.925,00. [De klant] heeft verder gesteld dat de woning in [Plaatsnaam 2] direct na hun vertrek op 12 augustus 2014 weer is verhuurd. Hij heeft een en ander gestaafd door overlegging van de leveringsakte van de woning te [Plaatsnaam 2] aan zijn echtgenote en van een verklaring van zijn makelaar [Makelaar] van 12 februari 2019, dat de woning zeer eenvoudig is verhuurd voor de vraagprijs. [De aannemer] heeft betwist dat de woning te [Plaatsnaam 1] onbewoonbaar was, dat het echtpaar [De klant] beschikte over een woning in [Plaatsnaam 2] , en dat die werd verhuurd tegen de genoemde prijs.

Het hof oordeelt dat als in deze procedure komt vast te staan dat de woning te [Plaatsnaam 1] van oktober 2013 tot en met augustus 2014 onbewoonbaar was, de vordering wegens gederfde huurinkomsten in beginsel toewijsbaar is. Wel nodigt het hof [De klant] uit om bij akte een kopie van de huurovereenkomst met de huurder(s) die in september 2014 in de woning te [Plaatsnaam 2] zijn gaan wonen, in het geding te brengen. De vraag of de woning onbewoonbaar was, zal het hof voorleggen aan de deskundige die het voornemens is te benoemen in verband met de bouwkundige vragen die in deze zaak spelen.

Wat de overige door [De klant] gevorderde schade betreft is het hof voornemens een deskundige te benoemen en aan deze de volgende vragen voor te leggen:

1. Kunt u vaststellen welke werkzaamheden aan de dakkapellen van de woning aan de [Adres] te [Plaatsnaam 1] zijn uitgevoerd door of in opdracht van [De aannemer] ? Zo ja, wijken deze werkzaamheden af van de bouwtekeningen die door [De aannemer] zijn vervaardigd? Wat is de kwaliteit van die werkzaamheden en welke gebreken constateert u aan deze werkzaamheden? Welke kosten zijn gemoeid met het plaatsen van de dakkapellen conform de offerte van [De aannemer] , uitgaande van de situatie, zoals deze door hem is achtergelaten, een en ander te berekenen op basis van het prijspeil van 2014?

2. Kunt u vaststellen of ten gevolge van de werkzaamheden door [De aannemer] constructieve gebreken aan de woning zijn ontstaan en of er waterschade of andere schade is ontstaan ten gevolge van het staken van de werkzaamheden door [De aannemer] ? Zo ja, kunt u de werkzaamheden beschrijven die nodig zijn om deze schade te herstellen en hoeveel het kost om deze werkzaamheden uit te voeren, een en ander op basis van het prijspeil van 2014?

3. Is de schade nodeloos opgelopen, omdat [De klant] onvoldoende schadebeperkende maatregelen heeft genomen? Zo ja, om welk nalaten gaat het dan en welk bedrag of percentage moet aan dat nalaten worden toegerekend?

4. Is de woning onbewoonbaar geweest voor [De klant] en zijn gezin gedurende enige periode van oktober 2013 tot en met augustus 2014?

5. Is een correctie nieuw voor oud van toepassing en zo ja, om welk bedrag gaat het dan?

6. Zijn er nog andere opmerkingen die u naar aanleiding van uw onderzoek wilt maken?

Het hof zal de procedure naar de rol verwijzen opdat partijen kunnen reageren op de door het hof voorgestelde vragen en suggesties kunnen doen voor de te benoemen deskundige. Het hof zal bepalen dat [De aannemer] het voorschot dient te storten, nu zijn aansprakelijkheid vaststaat en hij de overeenkomst is aangegaan in het kader van zijn onderneming en [De klant] een consument is. Als [De aannemer] het voorschot niet stort, zal het hof daaraan de gevolgen verbinden die het geraden voorkomt.

Voor een verrekening van het aan [De klant] toe te wijzen bedrag met € 5.000,00, het bedrag waartoe [De zuster] is veroordeeld, is geen plaats. In zoverre bestaat er hoofdelijke aansprakelijkheid, zoals bedoeld in artikel 6:102 BW. [De klant] heeft overigens onbetwist gesteld dat [De zuster] niets aan hem heeft betaald.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 21 mei 2019 voor het nemen van een akte door beide partijen voor het geven van de informatie, genoemd in 4.14 en voor [De klant] tevens in 4.12, waarna de zaak naar de rol van 4 juni 2019 zal worden verwezen, opdat beide partijen bij antwoordakte kunnen reageren op elkaars akte,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, H.E. de Boer en R.W.E. van Leuken, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 april 2019.