4.8 Conclusie

Ik concludeer dat de MiFID-loyaliteitsverplichting het juiste aanknopingspunt is om de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener ten aanzien van de niet-particuliere cliënt te bepalen. Niet alleen lijkt de civiele rechter sinds de invoering van MiFID verplicht om de civielrechtelijke zorgplicht te baseren op MIFID door de maximumharmonisatie die van de richtlijn uitgaat en is mijn benadering dus geldend recht. Ook komt bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting de rechtszekerheid en het level playing field ten goede. Het systeem van de MiFID-loyaliteitsverplichting bevordert de overzichtelijkheid van de verplichting en biedt de ruimte om op gewaarborgde wijze recht te doen aan de omstandigheden van het geval.

Dat het privaatrecht en het publiekrecht twee verschillende rechtsgebieden zijn, staat bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting niet in de weg. Sterker nog, de civiele rechter zoekt zelf al enige tijd aansluiting bij de MiFID-loyaliteitsverplichting. Door bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting wijzigt slechts dat de MiFID-loyaliteitsverplichting de civielrechtelijke zorgplicht nu dwingend bepaalt. Ook het feit dat de MiFID-loyaliteitsverplichting ex ante is opgesteld is niet problematisch, omdat zij een zeer omvangrijk normenkader biedt en de open norm daarnaast de mogelijkheid faciliteert om in te springen op onvoorziene omstandigheden of ontwikkelingen. De focus op het publieke belang is evenmin een valide argument tegen bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting. Het is gebleken dat dit uitgangspunt individuele beleggersbescherming niet in de weg staat. Sterker nog, in tegenstelling tot wat wordt beweerd, gaat geen beleggersbescherming verloren bij bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting.1 Uiteindelijk biedt de MiFID-loyaliteitsverplichting de cliënt zelfs additionele bescherming, doordat sprake is van een duidelijk en omvangrijk kader. Binnen de MiFID-loyaliteitsverplichting ligt precies vast welke verplichtingen ten aanzien van welk soort cliënt bij welke type beleggingsdienstverlening van toepassing zijn.

Het is maar de vraag of al deze verplichtingen die onderdeel zijn van de MiFID-loyaliteitsverplichting, ook onderdeel zijn of kunnen zijn van de huidige benadering van de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener. Aan de civielrechtelijke zorgplicht ligt immers ten grondslag dat de aanwezigheid van een verplichting wordt gerechtvaardigd door bescherming tegen een gebrek aan kennis of eigen lichtvaardigheid van de cliënt. Ik betwijfel of dat bij een deelverplichting als het provisieverbod het geval is. Waar er bij de civielrechtelijke zorgplicht een rechtvaardiging moet zijn voor de aanwezigheid van een verplichting, biedt de MiFID-loyaliteitsverplichting gewoonweg een helder kader dat de beleggingsdienstverlener te allen tijde na moet leven. Dit komt de overzichtelijkheid ten goede.

Indien de MiFID-loyaliteitsverplichting de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener ten aanzien van de niet-particuliere cliënt bepaalt, is de classificatie van de niet-particuliere cliënt van doorslaggevend belang voor de omvang van de zorgplicht. De niet-particuliere cliënt kan zowel een niet-professionele als professionele cliënt zijn, afhankelijk van de specifieke kenmerken van de cliënt. Voor zover een niet-particuliere cliënt een niet-professionele cliënt is, geniet hij evenveel bescherming van de MiFID-loyaliteitsverplichting als de particuliere cliënt. In dat opzicht is het feit dat de bescherming van de civielrechtelijke zorgplicht tot op heden beperkt is gebleven tot de particuliere cliënt, ronduit vreemd te noemen.2

Naast de cliëntclassificatie is het type dienstverlening van cruciaal belang om de zorgplicht ten aanzien van een specifieke niet-particuliere cliënt te bepalen. De deelverplichtingen maken een differentiatie op basis van deze twee criteria. Het zijn echter niet alleen de deelverplichtingen die de omvang van de zorgplicht bij een specifieke cliënt bepalen. De open norm die inhoudt dat de beleggingsdienstverlener zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in moet zetten voor de belangen van de cliënt laat nog ruimte voor aanvullende verplichtingen ten opzichte van de deelverplichtingen, voor zover een onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting niet als deelverplichting geregeld is. Naast dit bestaande vangnet acht ik het wenselijk dat een deelverplichting in uitzonderingsgevallen ook buiten werking geplaatst moet kunnen worden, indien zij in een concreet geval onaanvaardbaar is. Om dit mogelijk te maken dient het Hof van Justitie deze mogelijkheid in zijn rechtspraak te aanvaarden om het zo tot geldend recht te maken. Uit de open norm zouden vervolgens in uitzonderingsgevallen verderstrekkende verplichtingen kunnen voortvloeien dan waartoe de beleggingsdienstverlener in eerste instantie op grond van de deelverplichting verplicht is. Zo doet de MiFID-loyaliteitsverplichting altijd recht aan de specifieke omstandigheden van het geval.

Bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting biedt zowel de beleggingsdienstverlener als cliënt duidelijkheid over de mate van bescherming en schetst een overzichtelijk systeem, zonder enige afbreuk te doen aan beleggersbescherming.

De werking van de MiFID-loyaliteitsverplichting en meer algemeen het Unierecht stopt niet, indien eenmaal vaststaat dat de MiFID-loyaliteitsverplichting en daarmee de civielrechtelijke zorgplicht is geschonden. De nationaalrechtelijke uitwerking van de ‘overige vereisten’ van wanprestatie en onrechtmatige daad moet in lijn zijn met het gelijkwaardigheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel. Dat lijkt ertoe te leiden dat de relativiteit in beginsel gegeven is en dat in specifieke omstandigheden een vereenvoudigd causaal verband noodzakelijk kan zijn. Laatstgenoemde is echter geen algemeen uitgangspunt. Wanneer de niet-particuliere cliënt zich zelf niet beroept op schending van de MiFID-loyaliteitsverplichting bij een procedure over schending van de civielrechtelijke zorgplicht, is ambtshalve toetsing niet uitgesloten. Vooraleer ambtshalve toetsing aan de loyaliteitsverplichting echter verplicht is, zal het Hof van Justitie dit eerst moeten bepalen.