Hof 's-Hertogenbosch, 14-01-2020, nr. 200.234.754, 01

Appellante (‘de Holding’) is een rechtspersoon van de heer [directeur van de holding] (hierna: [directeur van de holding] ).

De Gemeente was eigenaar van het Midi-theater. Op 15 november 2011 heeft het college van B&W (hierna: het college) besloten dit gebouw te koop aan te bieden. De vraagprijs was € 2.000.000,00. Op 2 oktober 2012 zijn de verkooppogingen gestaakt.

Op 2 juli 2013 heeft het college besloten de verkoopprocedure te hervatten. Ten

behoeve hiervan is een brochure opgesteld. Daarin is een vraagprijs van € 1.520.000,00

vermeld. Ook is hierin vermeld dat, voor zover van belang, de volgende voorwaarden gelden:

“1. De koper en de aan hem gekoppelde exploitant worden gevraagd in een globaal plan aan

te geven op welke wijze zij het complex willen exploiteren.

2. De koper en de aan hem gekoppelde exploitant worden gevraagd op welke wijze zij ieder

hun aandeel financieren.

3. De koper en de aan hem gekoppelde exploitant zullen door de Gemeente worden

beoordeeld op financiële gegoedheid en ervaring/goede naam op het gebied van horecaexploitatie.

4. De koper en/of de aan hem gekoppelde exploitant wordt gevraagd in een apart bedrag aan

te geven welke waarde de (roerende) inventaris voor hen heeft.

5. De Gemeente behoudt zich het recht voor, om in de oriënterende fase met meerdere

partijen over de aankoop te onderhandelen. De Gemeente zal schriftelijk melden wanneer

een van de partijen het exclusieve onderhandelingsrecht krijgt. Dit exclusieve

onderhandelingsrecht wordt verkregen nadat alle voorwaarden in een conceptovereenkomst

zijn vastgelegd.

(…).

9. De verkoop geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat bestuurlijke goedkeuring

wordt verkregen voor de verkoop.

10. Bij het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde zal deze overeenkomst van

rechtswege zijn ontbonden en zijn beide partijen jegens elkaar niet gehouden tot het betalen

van enigerlei schadevergoeding en/of tegemoetkoming.

(…).”

In de zomer van 2013 heeft [directeur van de holding] namens de Holding het Midi-theater bezocht in het bijzijn van zijn echtgenote en de heer [getuige 1] . Namens de Gemeente waren een makelaar en de heer [verkoopcoördinator voor de afdeling vastgoed van de gemeente] aanwezig. [verkoopcoördinator voor de afdeling vastgoed van de gemeente] was destijds als zelfstandig ondernemer werkzaam als verkoopcoördinator voor de Afdeling Vastgoed van de Gemeente. Aan het einde van deze bezichtiging heeft [directeur van de holding] aan [verkoopcoördinator voor de afdeling vastgoed van de gemeente] medegedeeld dat hij verwachtte geen kans te maken en daarom geen bod zou doen.

In oktober 2013 is [directeur van de holding] telefonisch door [verkoopcoördinator voor de afdeling vastgoed van de gemeente] benaderd met de vraag of de Holding nog interesse had in het Midi-theater. Hierop is een eerste oriënterend gesprek gehouden tussen [directeur van de holding] en zijn echtgenote en namens de Gemeente [verkoopcoördinator voor de afdeling vastgoed van de gemeente] en ambtenaar [adviseur van de afdeling vastgoed] , laatstgenoemde indertijd adviseur van de Afdeling Vastgoed.

Kort daarop heeft een tweede gesprek plaatsgehad, waarbij ook wethouder [de wethouder 1] aanwezig was. In dat gesprek is geen bod uitgebracht.

Tijdens een derde gesprek heeft [directeur van de holding] namens de Holding mondeling een bod van

€ 1.200.000,00 uitgebracht. Na dit gesprek is afgesproken dat er een schriftelijk bod zou worden uitgebracht.

Bij schrijven van 25 oktober 2013 aan de Gemeente (wethouder [de wethouder 1] ) heeft [directeur van de holding] namens de Holding (toen nog [beheer] Beheer geheten), nogmaals de interesse voor het Midi-theater kenbaar gemaakt, de globale plannen voor het gebouw beschreven (afzonderlijke exploitatie van café en theater) en kenbaar gemaakt dat het uiterste bod van € 1.200.000,00 zou gelde tot 5 november 2013. Verder zijn er ontbindende voorwaarden geformuleerd.

In een bijeenkomst van het college heeft de toenmalige burgemeester bedenkingen geuit tegen de Holding als koper van het Midi-theater.

Bij e-mailbericht van 31 oktober 2013 heeft [verkoopcoördinator voor de afdeling vastgoed van de gemeente] namens de Gemeente Tilburg aan makelaar [de makelaar] , die voor andere potentiële kopers optrad waarmee voordien ook contact was geweest, bericht:

"Zoals vanochtend telefonisch besproken stuur ik je hierbij het schriftelijke verzoek om voor

aanstaande vrijdag 2 november 12.00 uur een door koper ondertekende bieding bij ons aan te

leveren. Deze bieding zal o.a. de volgende voorbehouden dienen te hebben:

- geen voorbehoud financiering;

- geen voorbehoud verkrijging huurders (...)”.

Makelaar [de makelaar] heeft hierop diezelfde dag gereageerd als volgt:

"(...) Zoals bekend ben ik met twee partijen bezig om te komen tot een voorstel.

Partij [kandidaat koper 4] heeft aangegeven een bod te doen van € 1.300.000,= von zonder financieringsvoorbehoud

maar wel na overleg met de beslissingsbevoegde wethouder ( [de wethouder 2] ) over de exacte invulling van

Midi, de zijuitbreiding, gevel en achterzijde [naam] . Deze partij vertoeft thans in het buitenland en

is 8 november terug in [vestigingsplaats] . Ik kan dus onmogelijk binnen 24 uur een handtekening regelen. Een

en ander komt mij ook niet als redelijk over.

Partij [kandidaat koper 3] heeft vanmiddag een bezichtiging in Midi en morgenvroeg een gesprek met de hoofdhuurder

om een overeenkomst te bereiken. Ik zal deze partij onderstaande melden.

Ik houd je op de hoogte ”

Bij emailbericht van zaterdag 2 november 2013 heeft makelaar [de makelaar] aan

[verkoopcoördinator voor de afdeling vastgoed van de gemeente] bericht als volgt:

"Namens de heren [kandidaat koper 1] en [kandidaat koper 2] zou ik u, aangaande (...) Midi, het navolgende voorstel willen

doen;

Koopsom € 1.225.000, = kosten koper

Financieringsvoorbehoud 14 dagen

(…).

Het is de bedoeling dat kandidaat-koper de verdieping gaat bestemmen als kantoorfunctie en het

theater laat zoals het bedoeld is als theater”

Bij e-mailbericht van zondag 3 november 2013 heeft [directeur van de holding] , mede namens de Holding, aan [verkoopcoördinator voor de afdeling vastgoed van de gemeente] zijn ongenoegen geuit over de gang van zaken rond zijn bieding en het feit dat zijn bod in [vestigingsplaats] bekend zou zijn geworden en dat meerdere partijen zijn gaan bieden op het Midi. Ook heeft hij zijn ongenoegen geuit over de wijze waarop hij door de burgemeester is weggezet en heeft hij medegedeeld dat hij vindt dat de handelwijze van de Gemeente Tilburg riekt naar willekeur en vooroordeel.

Bij emailbericht van dinsdag 5 november 2013 heeft [verkoopcoördinator voor de afdeling vastgoed van de gemeente] De Holding bericht dat de besluitvorming over zijn bieding vooralsnog is aangehouden. Bij emailbericht van diezelfde dag heeft [directeur van de holding] aan [verkoopcoördinator voor de afdeling vastgoed van de gemeente] om een gesprek gevraagd, omdat de aanhouding van de besluitvorming bij hem, mede gelet op zijn bericht van 3 november 2013, vragen oproept.

Bij emailbericht van 18 november 2013 heeft de Holding aan [de wethouder 1] , [adviseur van de afdeling vastgoed] en

[verkoopcoördinator voor de afdeling vastgoed van de gemeente] meegedeeld dat in het geval er na haar bod een ander hoger bod is of wordt gedaan, zij in de gelegenheid gesteld wenst te worden een aanvullend bod uit te brengen. Daarnaast heeft de Holding verzocht haar nader te berichten over de verdere procedurele gang van zaken.

Bij besluit van 19 november 2013 heeft het college het volgende

overwogen:

"De afgelopen maanden hebben verschillende partijen interesse getoond in de Midi. Uiteindelijk is

uit deze gesprekken een drietal kandidaat kopers naar voren gekomen. Onderstaand overzicht bevat

de kandidaten en hun bod:

1. Dhr. [kandidaat koper 2] & dhr. [kandidaat koper 1] : bieding € 1.312.500,-kk.

2. Kandidaten B: bieding €1.222.000,- kk

3. Kandidaat C: bieding € 1.200.000,- kk

Op basis van bovenstaand overzicht wordt de kandidaat koper geselecteerd waarmee de komende

weken een koopovereenkomst wordt gesloten.

Beoogd effect/ bestuurlijk kader

Met deze verkoop krijgt het Midi theater een nieuwe kans om als laagdrempelig theater geëxploiteerd

te worden. Tevens draagt de voorgestelde ontwikkel- en exploitatierichting bij aan het creëren van

een hoogwaardige en dynamische entreepartij tot het achterliggende [straat 1] (De

marktplaats voor de Creatieve Industrie).

Met deze verkoopprocedure wordt het Midi theater verkocht binnen de gestelde kaders, welke in

eerdere besluiten en in bijgevoegde concept overeenkomst zijn vastgelegd.

Besluit

1. Het College besluit in principe Midi te verkopen aan de hoogst biedende partij, zijnde dhr. [koper 2] & dhr. [koper 1] (hierna koper te noemen) en de beide andere aanbieders af te wijzen en hen middels een brief hiervan op de hoogte te stellen.

(…).

Argumenten

Voor het pand is een geïnteresseerde koper gevonden. Het betreft de heren [koper 2] en [koper 1] , welke beiden als ondernemer zijn gevestigd in [vestigingsplaats] . Koper heeft al geruime tijd aangegeven serieuze plannen te hebben met de Midi en heeft het hoogste bod uitgebracht op de Midi.

De koper wil het aanzicht en het gebruik van het pand wijzigen en wil daarvoor een

gerenommeerd architectenbureau inschakelen. Koper wil de uiteindelijke vormgeving van de zijgevel in goed overleg met de concessiehouder van het [straat 1] tot stand laten komen. Tevens willen zij de zijgevel gaan voorzien van led-schermen (ondernemers hebben een achtergrond in de led-branche) om zodoende meer levendigheid in het [straat 2] te brengen.

De koper heeft aangegeven dat hij een theater horeca exploitatie wil gaan voeren en dat zij hiervoor derden exploitanten willen contracteren. Er zijn reeds vergevorderde gesprekken gaande met een theater & horeca-exploitant en diverse gebruikers ( [plaatselijke] stichtingen en verenigingen) voor het huren van de theaterzaal. Koper kan het meest concreet benoemen op welke wijze hij het theater gaat exploiteren.

(...)

Koper geeft aan het theater 'terug te willen geven ’ aan de [plaatselijke] cultuurverenigingen

waardoor het theater o.a. een laagdrempelig podium wordt voor de [plaatselijke] amateurkunst. Deze ambitie sluit naadloos aan bij de ambities van het [straat 1] . In het [straat 1] moet de [plaatselijke] consument namelijk in contact komen met de Creatieve industrie.

De door koper geschetste invulling is een verlevendiging van [straat 3] en het

[straat 2] .

Koper is belegger en heeft de voorkeur om de exploitatie niet zelf te voeren. Vanaf1 januari 2014 moeten kopers van oa Gemeentelijk vastgoed een Bibob doorlopen. Om geen enkel risico te lopen wordt advies gevraagd bij de afdeling Veiligheid en Wijken en een Bibob doorlopen.

(...)

De Gemeente is al geruime tijd in onderhandeling met diverse geïnteresseerden. Tot op heden zijn er 2 andere biedingen binnengekomen welke beiden lager zijn dan het voorliggende bod.

Kandidaten B worden afgewezen omdat hun bod van € 1.222.000 - kk niet toereikend is en zij in hun schrijven geen concrete exploitatie konden overleggen waaruit bleek dat zij een horeca/theater exploitatie konden voeren. Kandidaten B worden schriftelijk op de hoogte gebracht van hun afwijzing.

Kandidaat C wordt afgewezen omdat:

a. a) zijn finale bod van € 1.200.000,- kk lager is dan voorliggend bod.

b) Kandidaat C nog niet concreet aan kan geven met welke exploitanten hij de theater/horeca

exploitatie wil gaan draaien.

c) zie vertrouwelijke bijlage 1.

Kandidaat C wordt schriftelijk op de hoogte gebracht van zijn afwijzing."

De Holding is de in dit besluit bedoelde kandidaat C.

Bij brief van 21 november 2013 heeft het college aan de Holding bericht als volgt:

“De afgelopen periode hebben wij diverse biedingen ontvangen in verband met de verkoop door de Gemeente van het Midi Theater, waaronder ook een bieding van uw zijde. Naar aanleiding daarvan berichten wij u als volgt.

Per brief van 25 oktober 2013 heeft u een uiterste bieding gedaan ter hoogte van EUR 1.200.000 kosten koper. Mondeling heeft u herhaald geen hogere bieding te zullen doen.

Het college van burgemeester en wethouders heeft besloten uw bod niet te aanvaarden.

Redenen daarvoor zijn in het bijzonder dat de Gemeente een hogere bieding van een andere partij heeft ontvangen, het inhoudelijk programma van deze partij meer aansprekend is, alsmede dat een eerder uitgevoerd Bibob-onderzoek aanleiding geeft te vermoeden dat uit een vernieuwd Bibob-onderzoek feiten en omstandigheden naar buiten zouden komen die aan de aanvaarding van uw bod in de weg staan."

In 2016 hebben op verzoek van de Holding voorlopige getuigenverhoren plaatsgehad, waarvan de processen-verbaal tot de gedingstukken behoren.

De Holding voert in hoger beroep 11 grieven aan tegen het vonnis van 14 juni 2017 en vordert vernietiging van dat vonnis en alsnog toewijzing van zijn inleidende vordering, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties.

Met haar eerste twee grieven komt de Holding op tegen de feitenvaststelling door de rechtbank.

In haar eerste grief stelt de Holding dat de rechtbank ten onrechte als vaststaand feit heeft opgenomen dat in een bijeenkomst van het college met name de burgemeester de Bibob-waardigheid van de Holding in relatie tot de vastgoedtransactie aan de orde heeft gesteld. Het hof begrijpt uit de toelichting van de Holding op deze grief dat de Holding in de feitenvaststelling opgenomen wenst te zien dat de burgemeester persoonlijke bezwaren had tegen [directeur van de holding] . Dit staat naar het oordeel van het hof gelet op de betwisting hiervan door de Gemeente echter onvoldoende vast. Wel staat vast dat de burgemeester tijdens een bijeenkomst van het college bedenkingen heeft geuit tegen de Holding als koper van het Midi-theater (vgl. 3.1.6). In zoverre dient de eerste grief te worden verworpen.

Voor zover de Holding in de toelichting op de eerste grief bezwaren uit tegen het feit dat de Gemeente aan haar beslissing tot afwijzing van het bod van de Holding (mede) ten grondslag heeft gelegd dat zij twijfels heeft over de Bibob-waardigheid van de Holding, zullen deze bezwaren hierna bij de verdere beoordeling aan bod komen.

In haar tweede grief stelt de Holding dat de rechtbank ten onrechte niet de totale tekst van de e-mail van de Gemeente aan makelaar [de makelaar] van 31 oktober 2013 heeft vermeld bij de feitenvaststelling. Dit bericht maakt deel uit van de gedingstukken. Voor zover het hof dit bericht voor zijn beoordeling relevant acht, zal het hof hiermee rekening houden. Voor het overige mist deze grief betekenis.

De grieven 3 tot en met 11 leggen ook in hoger beroep de vraag voor of de Gemeente jegens de Holding onrechtmatig heeft gehandeld. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijk bespreking.

De Holding voert, naar het hof begrijpt, voor het door haar gestelde onrechtmatig handelen van de Gemeente drie gronden aan:

1. de Gemeente heeft bij de Holding het gerechtvaardigd vertrouwen opgewekt dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand was gekomen in die zin dat het Midi-theater aan de Holding zou worden verkocht tegen betaling van een bedrag van

€ 1.200.000,00 (grieven 5-10);

2. voor het geval er nog geen sprake was van een overeenkomst heeft de Gemeente de onderhandelingen met de Holding over de koop van het Midi-theater onrechtmatig afgebroken (grief 4 en 11);

3. de Gemeente heeft door het bod van de Holding af te wijzen in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel (grief 3).

Overeenkomst

Het antwoord op de vraag of met elkaar onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten, is afhankelijk van hetgeen zij jegens elkaar hebben verklaard, en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Naar het oordeel van het hof heeft de Holding onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan geconcludeerd zou moeten worden dat er al een overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen ten aanzien van de koop van het Midi-theater door de Holding of dat de Holding redelijkerwijs hierop mocht vertrouwen. Uit de stellingen van partijen over en weer en uit de getuigenverklaringen blijkt dat alleen nog sprake was van een bod van de Holding op het Midi-theater van € 1.200.000,00 k.k., mondeling gedaan tijdens het derde oriënterende gesprek met [verkoopcoördinator voor de afdeling vastgoed van de gemeente] en ambtenaar [adviseur van de afdeling vastgoed] en schriftelijk bevestigd bij brief van 25 oktober 2013, waarbij is aangegeven dat het bod maar gold tot 5 november 2013. Dit bod zou dan voor die datum door de Gemeente moeten zijn aanvaard, wil een overeenkomst tot stand zijn gekomen (artikel 6:217 BW). Niet in geschil is dat van een uitdrukkelijke aanvaarding door de Gemeente van het bod van de Holding geen sprake is geweest. Immers, na het schriftelijk bod van de Holding van 25 oktober 2013 heeft [verkoopcoördinator voor de afdeling vastgoed van de gemeente] bij e-mail van 5 november 2013 aan de Holding medegedeeld dat de besluitvorming ten aanzien van de bieding van de Holding is aangehouden en bij brief van 21 november 2013 heeft het college aan de Holding bericht dat het college heeft besloten het bod van de Holding niet te aanvaarden. Uit voornoemde feiten en omstandigheden heeft de Holding redelijkerwijs moeten begrijpen dat nog geen overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen. Duidelijk moet zijn geweest dat met het doen van enkel een - in de tijd begrensd - aanbod aan een of meer ambtenaren nog geen koopovereenkomst met de Gemeente tot stand komt, zeker niet nadat de termijn voor aanvaarding was verstreken.

De Holding betoogt dat hij desondanks uit de gedragingen van [verkoopcoördinator voor de afdeling vastgoed van de gemeente] , [adviseur van de afdeling vastgoed] en wethouder [de wethouder 1] tijdens de oriënterende gesprekken heeft mogen begrijpen (in de zin van artikel 3:35 BW) dat zijn bod was aanvaard. Naar het oordeel van het hof stelt de Holding echter onvoldoende feiten en omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat [verkoopcoördinator voor de afdeling vastgoed van de gemeente] , [adviseur van de afdeling vastgoed] en/of de wethouder tijdens die gesprekken bij de Holding het vertrouwen hebben gewekt dat “de koop rond was”. Als vaststaand kan worden aangenomen dat de Holding pas tijdens het derde gesprek een mondeling bod heeft gedaan van

€ 1.200.000,00. [directeur van de holding] , directeur van de Holding en namens de Holding aanwezig bij de betreffende gesprekken, heeft hierover als getuige verklaard dat hij de indruk had dat [verkoopcoördinator voor de afdeling vastgoed van de gemeente] en [adviseur van de afdeling vastgoed] het bod wat hen betreft akkoord vonden, dat zij “akkoord” hebben gezegd, maar hij heeft ook verklaard dat zij er wel bij hebben gezegd dat het bod nog moest worden goedgekeurd door het college. Alleen hierom al kan aan de zijde van de Holding geen sprake zijn van een gerechtvaardigd vertrouwen dat zijn bod al was aanvaard. Daarvan ging ook de Holding zelf uit, omdat uit haar brief aan de Gemeente van 25 oktober 2013 (rov. 3.1.5) blijkt dat de Holding nogmaals haar interesse kenbaar heeft gemaakt voor het Midi-theater, dat zij heeft aangegeven na acceptatie van haar bieding graag het gesprek met potentiële huurders aan te willen gaan en dat zij haar uiterste bod van € 1.200.000,00 heeft herhaald. Dat alles was niet nodig geweest indien de Holding werkelijk had gemeend dat reeds op basis van de gesprekken met [verkoopcoördinator voor de afdeling vastgoed van de gemeente] , [adviseur van de afdeling vastgoed] en de wethouder sprake was van een overeenkomst tussen haar en de Gemeente.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of sprake is van onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen tussen partijen door de Gemeente. Als (strenge en terughoudende) beoordelingsmaatstaf heeft hierbij te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij (vgl. HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337).

De Holding stelt dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de onderhandelingen tussen haar en de Gemeente zouden resulteren in een overeenkomst. Zij voert in dat verband, kort samengevat, aan dat de Gemeente haar zelf heeft benaderd om een bod te doen, dat de Gemeente haar angst dat zij toch geen enkele kans zou maken om het pand te kopen heeft weggenomen, dat er verder geen biedingen op het pand waren, dat er enthousiast werd gereageerd op het bod van de Holding en dat er slechts nog details moesten worden uitgewerkt.

Ook hierin kan het hof de Holding niet volgen. Na een drietal oriënterende gesprekken met een of meer ambtenaren van de Gemeente, waarbij één keer ook een wethouder aanwezig was, heeft de Holding slechts een bod gedaan. Daarbij is alleen maar summier aangegeven wat de Holding met het Midi-theater wilde doen als zij het zou kunnen kopen, zo blijkt uit de eerdergenoemde brief van de Holding aan de Gemeente van 25 oktober 2013). In die brief is het bod ook nog eens in tijd beperkt. Dat er ooit vanuit de Gemeente is aangegeven dat het bod werd aanvaard en dat goedkeuring door het college - dat immers, zo is niet in geschil, de uiteindelijke beslissing moest nemen – nog slechts een hamerstuk zou zijn, zoals wordt gesuggereerd, blijkt nergens uit. Van een uitonderhandeld stuk dat nog slechts ter goedkeuring aan het college hoefde te worden voorgelegd, is nooit sprake geweest. De Gemeente heeft voorts niet aan de Holding medegedeeld dat zij het exclusieve onderhandelingsrecht kreeg (artikel 5 van de onder 3.1.2. genoemde brochure). Integendeel, na op 5 november 2013 de besluitvorming over het bod, dat strikt genomen op die dag afliep, te hebben aangehouden, heeft de Gemeente daarna ervoor gekozen het bod van de Holding af te wijzen zonder verder met de Holding te onderhandelen en heeft zij aan een andere partij het exclusieve onderhandelingsrecht toegekend. Feitelijk waren partijen dus nog niet eens in de onderhandelingsfase beland en kan er dus ook geen sprake zijn geweest van door de Gemeente afgebroken onderhandelingen.

Maar ook al zou kunnen worden aangenomen dat partijen naar aanleiding van het bod van de Holding in onderhandeling met elkaar waren getreden, dan nog kan niet worden geconcludeerd dat die onderhandelingen tussen de Gemeente en de Holding zover waren gevorderd dat bij de Holding het gerechtvaardigd vertrouwen kan zijn ontstaan dat er daadwerkelijk een overeenkomst tot stand zou komen. Zoals hiervoor overwogen, had de Holding een bod gedaan, wist zij dat zij niet het exclusieve onderhandelingsrecht had gekregen en wist zij dat alleen op basis van goedkeuring van het college een onvoorwaardelijke overeenkomst kon worden gesloten. Niet alleen was de Holding door kennisname van de verkoopbrochure, waarin deze voorwaarde was opgenomen, hiervan op de hoogte, maar ook is dit tijdens de oriënterende gesprekken aan haar medegedeeld. Noch uit de getuigenverklaring van [directeur van de holding] , noch uit de overige getuigenverklaringen kan worden opgemaakt dat [verkoopcoördinator voor de afdeling vastgoed van de gemeente] , wethouder [de wethouder 1] en/of [adviseur van de afdeling vastgoed] tijdens de gesprekken hebben gezegd of gesuggereerd dat die goedkeuring er wel zou komen dan wel dat zij anderszins een toezegging aan de Holding hebben gedaan met betrekking tot het sluiten van de overeenkomst. De Holding beroept zich in het bijzonder op de verklaring van [verkoopcoördinator voor de afdeling vastgoed van de gemeente] , maar deze heeft slechts verklaard dat wethouder [de wethouder 1] voor zijn gevoel opdracht gaf “de deal te closen”, niet dat de wethouder dat ook met zoveel woorden heeft gezegd, laat staan dat de wethouder dit tegen de Holding heeft gezegd.

Ten slotte dient te worden beoordeeld of de Gemeente door het bod van de Holding af te wijzen in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Het hof stelt hierbij voorop dat de Gemeente als verkoper van het Midi-theater handelt in hoedanigheid van civielrechtelijke partij en dat voor haar in die hoedanigheid ook het uitgangspunt van contractsvrijheid geldt. Dit laat evenwel onverlet dat, zoals de Gemeente ook beaamt, zij bij haar besluitvorming ten aanzien van de verkoop van het Midi-theater als overheidslichaam via artikel 3:14 BW gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (HR 27 maart 1987, NJ 1987/727, ECLI:NL:HR:1987:AG5565). Dit betekent dat deze besluitvorming behoorlijk en zonder vooringenomenheid moet worden voorbereid en dat, nu het hier feitelijk gaat om een keuze tussen verschillende aspirant-kopers, met name het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel moeten worden nageleefd. Kort gezegd strekt het beginsel van gelijke behandeling ertoe dat alle aspirant-kopers bij het opstellen van hun voorstel/bod dezelfde kansen krijgen en strekt het transparantiebeginsel ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur wordt uitgesloten. Uit beide beginselen vloeit voort dat aspirant-kopers, met het oog op een goede controle achteraf, vanaf het begin een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de verkoop plaats heeft (vgl. HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1078, r.o. 3.4).

De Holding verwijt de Gemeente dat zij, terwijl de Holding de enige bieder was, makelaar Nader bij e-mail van 31 oktober 2013 in de gelegenheid heeft gesteld om een bod uit te brengen. Naar het oordeel van het hof kan dit verwijt echter niet leiden tot de conclusie dat de Gemeente een of meer beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden. In dit geval gaat het om de verkoop van een theater dat al langere tijd te koop stond. Het Midi-theater is voor de eerste maal in november 2011 door de Gemeente te koop gezet voor een vraagprijs van € 2.000.000,00. Deze verkooppoging is op 2 oktober 2012 gestaakt, naar moet worden aangenomen vanwege gebrek aan belangstelling en/of biedingen. Vervolgens heeft de Gemeente het theater in juli 2013 opnieuw te koop gezet voor een veel lagere vraagprijs, te weten € 1.520.000,00. Niet in geschil is dat er toen verschillende belangstellenden voor het pand waren, maar dat biedingen uitbleven. De Holding was hiervan zelf ook op de hoogte, gelet op de verklaring van [directeur van de holding] dat [verkoopcoördinator voor de afdeling vastgoed van de gemeente] hem tijdens een bezichtiging van het theater eind juni 2013 heeft medegedeeld dat er veel belangstellenden waren, waaronder de Rabobank met een groep mensen, maar dat er nog geen bod was gedaan. Daarnaast is niet in geschil dat de verkoop van het Midi-theater een politiek gevoelig onderwerp was en dat de Gemeente het pand zo snel mogelijk tegen een zo’n hoog mogelijke prijs van de hand wilde doen. Gelet op het voorgaande, het feit dat het bod van de Holding substantieel lager was dan de al aanzienlijk verlaagde vraagprijs van € 1.530.000,00 en het feit dat de Holding niet van de Gemeente een exclusief onderhandelingsrecht had gekregen, stond het de Gemeente naar het oordeel van het hof zonder meer vrij om ook andere belangstellenden de gelegenheid te bieden om een bod te doen op het theater.

Er bestaan geen concrete aanwijzingen voor de juistheid van de stelling van de Holding dat de hoogte van het bod van de Holding op dat moment door toedoen van de Gemeente of anderszins kenbaar was voor anderen. Uit de getuigenverklaringen van de heren [getuige 2] en [getuige 1] volgt dat hooguit bekend was dat de Holding “bezig was met het Midi-Theater”. Dat gold blijkens hun verklaringen echter ook ten aanzien van de uiteindelijke kopers van het theater, [koper 1] en [koper 2] .

De stelling van de Holding dat de Gemeente makelaar [de makelaar] uitsluitend heeft benaderd vanwege een vermeend persoonlijk bezwaar van de toenmalige burgemeester tegen de persoon van [directeur van de holding] , is evenmin komen vast te staan. De getuigenverklaringen bieden hiervoor onvoldoende aanknopingspunten en ook anderszins heeft de Holding deze stelling niet onderbouwd.

Daarnaast verwijt de Holding de Gemeente dat zij heeft besloten verder te onderhandelen met [kandidaat koper 1] en [kandidaat koper 2] op basis van exclusiviteit, terwijl hun bod, in tegenstelling tot dat van de Holding, in strijd met de verkoopvoorwaarden een financieringsvoorbehoud bevatte en niet was voorzien van een globaal plan met betrekking tot de exploitatie van het pand. Dit verwijt dient eveneens te worden verworpen. Weliswaar was in de e-mail van de Gemeente aan [de makelaar] van 31 oktober 2013 als vereiste gesteld dat een eventuele bieding zonder financieringsvoorbehoud diende te zijn, maar dit vereiste was niet opgenomen in de verkoopvoorwaarden, zoals vermeld in de verkoopbrochure. Bovendien is het door [kandidaat koper 1] en [kandidaat koper 2] gemaakte financieringsvoorbehoud later komen te vervallen. Daarnaast hebben [kandidaat koper 1] en [kandidaat koper 2] bij het doen van hun bod wel degelijk hun globale plan voor het Midi-theater kenbaar gemaakt: het was hun bedoeling om de verdieping te bestemmen als kantoorfunctie en het theater te laten zoals het bedoeld is, als theater (zie e-mail van [de makelaar] van 2 november 2013, rov. 3.1.9).

Uit de getuigenverklaringen van [adviseur van de afdeling vastgoed] en [getuige 3] , laatstgenoemde destijds als hoofd van de afdeling vastgoedbedrijf van de Gemeente de verantwoordelijke persoon voor het verkooptraject van het Midi-theater, volgt overigens dat [kandidaat koper 1] en [kandidaat koper 2] al langer bij de Gemeente in beeld waren als belangstellenden voor het Midi-theater en dus niet, zoals de Holding wil doen voorkomen, plotseling “tevoorschijn zijn getoverd”.

De beslissing van de Gemeente om het bod van de Holding af te wijzen en verder te onderhandelen met [kandidaat koper 1] en [kandidaat koper 2] acht het hof, zeker ook in het licht van de hiervoor genoemde voorgeschiedenis en politieke gevoeligheid van het theater, alleszins begrijpelijk. Het oorspronkelijke bod van [kandidaat koper 1] en [kandidaat koper 2] van € 1.225.000,00 was in de eerste plaats al aanzienlijk hoger dan dat van de Holding. De Holding had bovendien zowel mondeling, tijdens het derde oriënterend gesprek, en schriftelijk in haar brief van 25 oktober 2013 te kennen gegeven dat haar bod van € 1.200.000,00 een uiterst bod was. Weliswaar heeft de Holding de Gemeente bij e-mail van 18 november 2013 medegedeeld een aanvullend bod te willen uitbrengen in geval van een ander bod op het theater, maar op dat moment hadden [kandidaat koper 1] en [kandidaat koper 2] (alsook [kandidaat koper 3] en [kandidaat koper 4] , ‘partij [kandidaat koper 4] ’ in de e-mail van makelaar [de makelaar] van 31 oktober 2013) een hoger bod gedaan. De Holding heeft voorts nagelaten daadwerkelijk een hoger bod uit te brengen. De omstandigheid dat de Gemeente niet heeft gereageerd op de e-mail van de Holding van 18 november 2013 had haar daarvan niet hoeven te weerhouden.

Daarnaast heeft de Gemeente als grond voor haar keuze aangegeven dat het plan van [kandidaat koper 1] en [kandidaat koper 2] haar meer aansprak dan het plan van de Holding en speelde ook mee dat [kandidaat koper 1] en [kandidaat koper 2] , in tegenstelling tot de Holding, al concrete huurders/exploitanten voor het theater op het oog hadden. Als verkoper is het de Gemeente ook toegestaan om redenen als deze aan haar beslissing ten grondslag leggen. Voor een overheidslichaam als een Gemeente mag bij de verkoop van onroerend goed met een publieksbestemming meewegen dat de plannen van een gegadigde met dat onroerend goed kort gezegd in haar visie beter en concreter zijn.

Voorts kan worden vastgesteld dat de Gemeente geheel heeft gehandeld conform de verkoopvoorwaarden, zoals weergegeven onder rov. 3.1.2, en die vooraf ook bekend waren bij de Holding. Niet gesteld of gebleken is dat deze onduidelijk en/of dubbelzinnig waren.

Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden gezegd dat de Gemeente het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, reeds daarom niet aangezien de biedingen van de Holding enerzijds en [kandidaat koper 1] en [kandidaat koper 2] anderzijds, zowel wat betreft de hoogte van het bedrag als ten aanzien van de plannen voor het theater, niet als gelijke gevallen kunnen worden aangemerkt. Evenmin is sprake van feiten en omstandigheden die erop duiden dat bij het nemen van de beslissing sprake is geweest van favoritisme of willekeur aan de zijde van de Gemeente, en is er dus evenmin in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel.

De stelling van de Holding dat de Gemeente haar bod (mede) heeft afgewezen op een onjuiste en onterechte grond, te weten twijfels over de Bibob-waardigheid van de Holding, kan niet tot een ander oordeel leiden. Wat daar verder ook van zij, de Gemeente heeft haar beslissing tot afwijzing van het bod van de Holding niet alleen gegrond op voornoemde twijfels maar ook op het objectieve feit dat er een hoger bod lag en op de omstandigheid dat in de ogen van de Gemeente [kandidaat koper 1] en [kandidaat koper 2] een beter plan hadden voor het theater. Bovendien heeft de Gemeente in haar memorie van antwoord aangegeven de Bibob-waardigheid van de Holding te hebben laten vallen als grond voor haar beslissing.

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. De Holding biedt geen bewijs aan van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, zouden kunnen leiden tot een ander oordeel.