Rb. Zwolle-Lelystad, 23-02-2005, nr. 105570 / KG ZA 05-45

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Hek / Car

Zaaknr/rolnr: 105570 / KG ZA 05-45

Uitspraak: 23 februari 2005

DE VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING zitting houdende te Lelystad

V O N N I S

in de zaak, aanhangig tussen:

de besloten vennootschap APOLLO B.V.,

gevestigd te Coevorden,

eiseres,

procureur mr. A.J. ter Wee,

advocaat mw. mr. J.G.H. Borgdorff te Groningen,

en

[gedaagde],

wonende te [plaats],

gedaagde,

procureur mr. J.R. Bügel,

hierna te noemen Apollo en [gedaagde].

PROCESGANG

Apollo heeft [gedaagde] doen dagvaarden in kort geding.

De vordering van Apollo strekt er toe bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair het ten laste van Apollo gelegde beslag onder de ABN AMRO Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Coevorden, aan het Kasteel 9, op te heffen,

subsidiair [gedaagde] te veroordelen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis het bij proces-verbaal van 14 januari 2005 van deurwaarder F.G. Brandwagt gelegde executoriale beslag op te heffen, zulks op straffe van het verbeuren van een dwangsom van EUR 10.000,--, althans het verbeuren van een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter naar goede justitie vermeent te behoren, voor iedere dag dat [gedaagde] na het verstrijken van genoemde termijn van twee dagen daarmee in gebreke blijft en een gedeelte van een dag daaronder begrepen,

met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.

[gedaagde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering, met conclusie Apollo niet ontvankelijk te verklaren, danwel deze vordering af te wijzen en uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut Apollo te veroordelen in de werkelijke kosten van deze procedure nader op te maken bij staat en bij wege van voorschot van een bedrag van EUR 1.750,-- exclusief BTW.

Partijen hebben ter zitting van 9 februari 2005 hun standpunten over en weer toegelicht, waarna vonnis is bepaald op heden.

MOTIVERING

1 Vaststaande feiten

1.1 [gedaagde] is op 13 augustus 1973 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Apollo.

1.2 Omstreeks 18 maart 2004 is er tussen partijen een arbeidsconflict ontstaan. [gedaagde] heeft zich ziek gemeld. De arbo-arts verklaarde [gedaagde] hersteld. Een door [gedaagde] ingewonnen second opinion bij het UWV leidde niet tot een ander oordeel. Toen [gedaagde], ondanks een sommatie, het werk niet hervatte, werd hij op 14 juni 2004 op staande voet ontslagen wegens werkweigering.

1.3 Bij fax van 15 juni 2004 heeft [gedaagde] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen door middel van een verklaring dat het ontslag op staande voet nietig is.

1.4 [gedaagde] heeft in kort geding doorbetaling van loon en wedertewerkstelling gevorderd. Vrijwel tegelijkertijd heeft [gedaagde] zich tot de kantonrechter gewend met het verzoek de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden.

1.5 Bij vonnis in kort geding van 15 september 2004 van deze rechtbank, sector Kanton, locatie Lelystad (zaaknr. 240440 VV 04-90), is Apollo veroordeeld tot doorbetaling aan [gedaagde] van zijn gebruikelijke loon vanaf 14 juni 2004 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd.

1.6 Bij beschikking van 15 september 2004 van deze rechtbank, sector Kanton, locatie Lelystad (zaaknr. 239309 HA VERZ 04-484), is de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 oktober 2004 "voor het geval die nog mocht blijken te bestaan", onder toekenning aan [gedaagde] ten laste van Apollo van een vergoeding van EUR 75.000,-- bruto en met veroordeling van Apollo tot betaling van dat bedrag aan [gedaagde].

1.7 Ondanks verzoek van [gedaagde] om tot betaling van de in de ontbindingsbeschikking vastgestelde vergoeding over te gaan, heeft Apollo geweigerd vrijwillig haar medewerking daaraan te verlenen.

1.8 Op 14 januari 2005 heeft [gedaagde] executoriaal derdenbeslag doen leggen onder de ABN AMRO Bank te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Coevorden, ten laste van Apollo.

2 Het geschil en de beoordeling daarvan

2.1 Tussen partijen is in geschil de vraag of het [gedaagde] al dan niet (reeds thans) vrijstaat om de beschikking van de kantonrechter, op grond waarvan hem een vergoeding van

EUR 75.000,-- toekomt voor het geval het ontslag niet is geëindigd door het op 14 juni 2004 verleende ontslag op staande voet, ten uitvoer te leggen.

2.2 Apollo stelt zich op het standpunt dat de beschikking pas executabel is vanaf het moment waarop de nietigheid van het ontslag op staande voet (met terugwerkende kracht) intreedt. De nietigheid treedt op grond van artikel 3: 49 juncto 3: 37 lid 3 BW in wanneer de werkgever een terecht uitgebrachte buitengerechtelijke vernietigingsverklaring van de werknemer ontvangt. Of de vernietigingsverklaring door [gedaagde] terecht is uitgebracht, dient in een bodemprocedure onherroepelijk te worden beslist. Zolang dat niet gebeurd is, is de ontbindingsbeschikking niet executabel.

2.3 [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op dat verweer en op hetgeen partijen ter ondersteuning van hun standpunten nog hebben aangevoerd zal in het hiernavolgende worden ingegaan.

2.4 Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer de beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst executabel is. Is dat vanaf het moment dat de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen is, zoals [gedaagde] stelt, of vanaf het moment dat bij onherroepelijk rechterlijk oordeel is bepaald dat het ontslag op staande voet nietig was, zoals Apollo bepleit. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.

2.5 De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden "voor het geval die nog mocht blijken te bestaan". Nu indicaties voor het tegendeel ontbreken (en door partijen ook niet zijn aangevoerd) gaat de voorzieningenrechter er van uit dat de kantonrechter met deze formulering heeft willen aansluiten bij de praktijk gangbare clausule "voor zover rechtens vereist" en dat hij niet de bedoeling heeft gehad met de door hem gekozen formulering, en met name niet met het woord "blijken", daarvan te willen afwijken.

2.6 Uit het, door beide partijen aangehaalde, arrest van de Hoge Raad van 5 september 1997 (NJ 1998/421) volgt dat in een situatie waarin na een ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst "voor zover rechtens vereist" wordt ontbonden de werking van de beschikking niet afhankelijk is van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak over de nietigheid van het ontslag op staande voet, maar van de nietigheid van het ontslag zelf.

Indien de gebeurtenis waarvan de werking afhankelijk is gesteld -het ontslag op staande voet is nietig (en de arbeidsovereenkomst is daardoor derhalve niet geëindigd)- zich heeft voorgedaan, werkt de ontbinding "voor zover rechtens vereist" als een onvoorwaardelijke ontbinding.

2.7 De nietigheid van het ontslag op staande voet treedt, anders dan [gedaagde] betoogt, niet in met het enkele uitbrengen van een vernietigingsverklaring. De vernietigingsverklaring heeft pas werking als deze terecht is uitgebracht. Is dat het geval, dan treedt de nietigheid (met terugwerkende kracht tot op het tijdstip van het ontslag op staande voet) in op het moment dat de verklaring door de werkgever is ontvangen (3: 37 jo. 3: 50 BW).

2.8 Een en ander betekent, anders dan Apollo bepleit, echter niet dat wanneer tussen partijen discussie bestaat over de vraag of de vernietigingsverklaring terecht is uitgebracht, de ontbinding "voor zover rechtens vereist" pas (met terugwerkende kracht) werking heeft (en executabel is) wanneer die discussie door een onherroepelijk vonnis in het voordeel van de werknemer wordt beslist. Dit standpunt van Apollo zou, de facto, tot gevolg hebben dat de werking van de ontbindingsbeschikking afhankelijk wordt gesteld van een onherroepelijk oordeel over het ontslag op staande voet, in die zin dat partijen (weliswaar met terugwerkende kracht) slechts rechten kunnen ontlenen aan de ontbindingsbeschikking wanneer in een afzonderlijke procedure is vastgesteld dat het ontslag op staande voet nietig was. Uit het aangehaalde arrest van de Hoge Raad volgt dat de ontbinding "voor zover rechtens vereist" juist afhankelijk is van de nietigheid van het ontslag en niet van een uitspraak over de nietigheid van het ontslag.

Bovendien wordt in de opvatting van Apollo de werking van een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring bij een vernietigbaar ontslag op staande voet al te zeer gerelativeerd. Een dergelijke verklaring heeft, indien de opvatting van Apollo juist zou zijn, wanneer de werkgever niet in de vernietiging berust pas (weliswaar met terugwerkende kracht) effect wanneer ze in een rechterlijke uitspraak wordt bevestigd. Uit artikel 3: 49 BW volgt echter dat een (terechte) buitengerechtelijke vernietigingsverklaring dezelfde werking heeft als een rechterlijke uitspraak waarbij een rechtshandeling wordt vernietigd. Dat is alleen anders wanneer het de vernietiging van een rechtshandeling inzake een registergoed betreft (artikel 3: 50 lid 2 BW).

2.9 Een beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst "voor zover rechtens vereist", en dus ook de onderhavige beschikking, is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, executabel wanneer de nietigheid van het ontslag op staande voet is ingeroepen en niet pas wanneer bij onherroepelijk vonnis is vastgesteld dat het verleende ontslag op staande voet nietig is. Zolang daarover echter nog discussie bestaat, vormt de ontbindingsbeschikking wel een onzekere basis voor executie; er kan immers alsnog worden vastgesteld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is. In dat geval is de arbeidsovereenkomst niet door ontbinding, maar door het ontslag op staande voet geëindigd en heeft de werknemer geen recht op de in de beschikking toegekende vergoeding.

2.10 De vraag rijst wat het gevolg is van hetgeen hiervoor is overwogen over de onzekere basis voor executie van een ontbindingsbeschikking "voor zover vereist" voor een executiegeschil betreffende een dergelijke beschikking. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake executiegeschillen volgt dat de taak van de voorzieningenrechter beperkt is. Staking van de executie kan, behoudens formele gebreken, alleen bevolen worden in situaties van -kort gezegd- misbruik van bevoegdheid. Bij de vraag of sprake is van misbruik van bevoegdheid dient de voorzieningenrechter zich in beginsel -behoudens situaties waarin sprake is van een juridische of feitelijke misslag- te onthouden van een oordeel over de juistheid van het te executeren vonnis of de te executeren beschikking en van een prognose over de kans van slagen van een eventueel aan te wenden rechtsmiddel. Hij is gebonden aan het oordeel van de bodemrechter. De ratio van deze regel is dat voorkomen wordt dat een executiegeschil gaat werken als een verkapt appel, doordat de voorzieningenrechter opnieuw moet oordelen over het in de te executeren titel reeds besliste geschil.

2.11 In een situatie waarin de voorzieningenrechter heeft te oordelen over de executie van een ontbindingsbeschikking "voor zover vereist" doet deze ratio zich niet voor. In de beschikking is immers (per definitie, vandaar ook de ontbinding "voor zover vereist") geen partijen bindende beslissing gegeven over de vraag of de arbeidsovereenkomst reeds door het ontslag op staande voet geëindigd is. Het executiegeschil fungeert in zoverre, dus waar het betreft de vraag of het ontslag op staande voet nietig is, dan ook niet als een verkapt appel tegen de ontbindingsbeschikking. Dat betekent dat in het kader van een executiegeschil over een ontbindingsbeschikking "voor zover rechtens vereist" ook beoordeeld dient te worden hoe waarschijnlijk het is dat het ontslag op staande voet door de bodemrechter nietig verklaard wordt. Er is eerder aanleiding om de executie onrechtmatig te achten naarmate het minder waarschijnlijk is dat het ontslag op staande voet nietig zal blijken te zijn. Met het oordeel over het ontslag op staande voet wordt niet een reeds (in de te executeren titel) beantwoorde vraag -is het ontslag op staande voet nietig of niet- "overgedaan", maar wordt vooruitgegrepen op het in de bodemprocedure nog te geven antwoord op die vraag.

De voorzieningenrechter zal, gezien het bovenstaande, dan ook dienen te beoordelen in hoeverre het waarschijnlijk is dat het ontslag op staande voet nietig verklaard zal worden.

2.12 Gelet op hetgeen partijen over en weer aangevoerd hebben, is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter waarschijnlijk dat het ontslag op staande voet in een eventuele bodemprocedure nietig geoordeeld zal worden. Bij dit oordeel wordt veel betekenis toegekend aan het vonnis van de kantonrechter in het kort geding tussen partijen. In dat vonnis overwoog de kantonrechter dat hij het waarschijnlijk achtte dat het ontslag op staande voet in de bodemprocedure geen stand zou houden, omdat die maatregel een te ingrijpende sanctie vormde.

De voorzieningenrechter deelt dit oordeel van de kantonrechter. Gezien alle omstandigheden van het geval, waaronder het feit dat tussen partijen een arbeidsconflict was gerezen, dat een poging om dit conflict middels mediation op te lossen was mislukt, dat Apollo na het mislukken van het mediation-traject de auto van [gedaagde] had ingenomen en dat [gedaagde] inmiddels een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanhangig had gemaakt, was het ontslag op staande voet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een te strenge sanctie. Daarbij is van belang dat aannemelijk is dat een hervatting van de werkzaamheden, gezien hetgeen tussen partijen was voorgevallen, (ook wanneer het niet tot arbeidsongeschiktheid in eigenlijke zin leidde) wel een zeer zware (psychische) belasting voor [gedaagde] vormde. Zonder nadere toelichting, die Apollo echter niet gegeven heeft, valt niet in te zien dat Apollo groot belang had bij het (naar verwachting slechts voor korte tijd) hervatten van zijn werkzaamheden door [gedaagde]. Aan Apollo stonden bovendien andere, minder vergaande sancties ten dienste, zoals het opschorten van haar loonbetalingsverplichtingen. Tenslotte was [gedaagde] ten tijde van het ontslag op staande voet al ruim dertig jaar bij Apollo in dienst.

2.13 Dat de Hoge Raad in een door Apollo aangehaald arrest van 24 december 2004, betreffende een werknemer die zijn werkzaamheden niet hervatte, het oordeel van de feitenrechter dat het in dat geval verleende ontslag op staande voet rechtsgeldig was in stand liet, leidt niet tot een ander oordeel, alleen al omdat de feiten in die zaak op relevante onderdelen verschilden van de feiten in het geschil tussen deze partijen.

2.14 Nu naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter waarschijnlijk is dat het ontslag op staande voet in een eventueel aanhangig te maken bodemprocedure geen stand zal houden, en derhalve eveneens waarschijnlijk is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet door het ontslag op staande voet geëindigd is, dient er vanuit gegaan te worden dat de ontbindingsbeschikking werking heeft, in die zin dat de arbeidsovereenkomst door de ontbinding geëindigd is en dat Apollo de in de ontbindingsbeschikking vastgestelde vergoeding verschuldigd is.

2.15 [gedaagde] mag de beschikking dan ook executeren, tenzij dit om een andere reden misbruik van bevoegdheid zou opleveren. Uit de stellingen van Apollo volgt niet dat zulks het geval is. Apollo heeft niet aangevoerd dat de beschikking op een juridische of feitelijke misslag berust. Dat executie van de beschikking op grond van nadien voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan haar zijde een noodtoestand zou doen ontstaan, heeft zij evenmin gesteld. Tenslotte is niet aannemelijk geworden dat er andere feiten of omstandigheden zijn op grond waarvan [gedaagde] in redelijkheid geen gebruik zou mogen maken van zijn recht tot executie van de beschikking. In dit kader is nog van belang dat Apollo weliswaar heeft aangeboden zekerheid te stellen, maar dat [gedaagde] geen genoegen behoeft te nemen met dit aanbod, omdat hij beschikt over een executoriale titel. Een en ander zou wellicht anders zijn wanneer minder waarschijnlijk is dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure nietig zal blijken te zijn, maar die situatie doet zich, zoals hiervoor is overwogen, niet voor.

2.16 De slotsom is dat de voorzieningenrechter geen reden ziet om het executoriale derdenbeslag op te heffen. Dat betekent dat de vordering van Apollo dient te worden afgewezen.

2.17 Apollo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen worden. Er bestaat, nu gesteld noch gebleken is dat Apollo misbruik heeft gemaakt van procesrecht door de vordering in te stellen, geen enkele reden om bij de bepaling van de hoogte van de proceskosten uit te gaan van de werkelijk kosten van [gedaagde] en niet van het liquidatietarief, zoals [gedaagde] gevorderd heeft.

BESLISSING

De voorzieningenrechter wijst het gevorderde af.

Apollo wordt veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van [gedaagde] gevallen, bepaald op EUR 816,-- voor salaris procureur en op EUR 241,-- voor vastrecht.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. de Hek, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.