Hof Amsterdam, 03-05-2011, nr. 200.044.396/01

De partijen worden hierna respectievelijk [ Appellant ] en ABN AMRO genoemd.

Bij dagvaarding van 18 september 2009 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 1 juli 2009 van de rechtbank Amsterdam (sector kanton, locatie Hilversum), hierna: de kantonrechter, in deze zaak onder nummer CV 08-5301 gewezen tussen ABN AMRO als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [ Appellant ] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.

[ Appellant ] heeft bij memorie vier grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd, bewijs aangeboden, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van ABN AMRO zal afwijzen en haar vorderingen zoals geformuleerd aan het slot van haar memorie zal toewijzen, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft ABN AMRO de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.

Ten slotte hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van [ Appellant ].

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 1 van het bestreden vonnis, onder 1.1 t/m 1.22, een aantal feiten als vaststaand vermeld. De juistheid van deze feiten is niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.

[ Appellant ] is geboren op [ geboortedatum ] en is op 7 februari 2001 bij ABN AMRO in dienst getreden. Zij was laatstelijk werkzaam in de functie van medewerker Securities Operations/tax-reclaim tegen een salaris van € 1.812,50 bruto (exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten). Op de dienstbetrekking is de collectieve arbeidsovereenkomst voor de ABN AMRO Bank van toepassing. Onderdeel van deze cao zijn de gedragsregels bij arbeidsongeschiktheid. Deze leggen aan de zieke werknemer de verplichting op zich bij ziekte te melden bij zijn leidinggevende; hij dient steeds bereikbaar te zijn en indien hij verpleegd wordt op een ander adres dan het huisadres dient de werknemer dat door te geven aan zijn leidinggevende. ABN AMRO heeft [ Appellant ] op 12 juni 2006 een brief gezonden waarin zij op staande voet wordt ontslagen wegens het niet bereikbaar zijn voor controle door de arbodienst en overtreding van de gedragsregels tijdens arbeidsongeschiktheid. [ Appellant ] heeft bij brief van 14 juni 2006 een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag. ABN AMRO is bij kortgedingvonnis van de kantonrechter te Breda van 16 oktober 2006 veroordeeld tot doorbetaling van het verschuldigde loon vanaf 12 juni 2006 tot het tijdstip waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met wettelijke rente, wettelijke verhoging en buitengerechtelijke incassokosten. Bij beschikking van de kantonrechter te Breda van 16 oktober 2006 (hersteld bij beschikking van 7 november 2006) is de arbeidsovereenkomst (voor zover deze na 12 juni 2006 nog bestaat) ontbonden met ingang van 1 november 2006. ABN AMRO heeft ter uitvoering van het kortgedingvonnis een bedrag aan [ Appellant ] betaald van € 11.349,16. Bij (verstek)arrest van 1 mei 2007 heeft het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch het kortgedingvonnis vernietigd en de loonvordering van [ Appellant ] alsnog afgewezen.

In dit geding vordert ABN AMRO veroordeling van [ Appellant ] tot terugbetaling van het genoemde bedrag van € 11.349,16 (met wettelijke rente). Zij stelt daartoe dat het aan [ Appellant ] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is en dat het door haar ter uitvoering van het kortgedingvonnis aan [ Appellant ] betaalde bedrag onverschuldigd is betaald.

De kantonrechter heeft de vordering van ABN AMRO toegewezen en de vordering van [ Appellant ] in reconventie afgewezen.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt [ Appellant ] op in hoger beroep. Zij heeft de door haar ingestelde vordering in reconventie in hoger beroep gewijzigd. Deze vordering houdt thans in, samengevat:

De grieven I en II zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is.

Aan het ontslag is het volgende, samengevat, voorafgegaan. [ Appellant ] heeft zich op 24 mei 2006 bij ABN AMRO ziek gemeld wegens griep. Zij verbleef toen bij haar zuster in Hilversum en niet op haar eigen woonadres in Breda. [ Appellant ] heeft niet haar verpleegadres doorgegeven aan ABN AMRO. Dezelfde dag heeft een medewerker van de arbodienst een huisbezoek gebracht aan het woonadres van [ Appellant ] in Breda, maar haar niet thuis aangetroffen. Er is een brief achtergelaten met het verzoek om contact op te nemen met de bedrijfsarts. Omdat dat niet gebeurde ([ Appellant ] verbleef nog steeds in Hilversum) heeft de arbodienst bij aangetekende brief van 29 mei 2006 [ Appellant ] uitgenodigd voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 30 mei 2006. Omdat [ Appellant ] niet was verschenen, heeft ABN AMRO [ Appellant ] op 31 mei per koerier een brief gestuurd met het verzoek om op 1 juni 2006 op het spreekuur van de bedrijfsarts te verschijnen en op 2 juni 2006 bij haar employability adviseur M. de Vaan. Daarbij is [ Appellant ] aangezegd dat indien aan de oproep geen gehoor zou worden gegeven het salaris zou worden stopgezet. [ Appellant ] is niet verschenen. [ Appellant ] is op 6 juni 2006 thuisgekomen (zij verbleef tot dat moment in Hilversum) en heeft toen de diverse brieven aangetroffen. Zij heeft op 7 juni 2006 een brief gestuurd naar de arbodienst — ABN AMRO heeft deze brief op 9 juni 2006 ontvangen — met de volgende inhoud:

Op 7 juni 2006 is [ Appellant ] wederom naar familie in Hilversum vertrokken, waar zij tot en met 9 juni 2006 heeft verbleven. Op 7 juni 2006 heeft ABN AMRO [ Appellant ] per koerier opgeroepen om op 8 juni 2006 te verschijnen bij mr. A.E. Thijssen op het hoofdkantoor te Amsterdam. In de brief is meegedeeld dat de salarisbetaling met ingang van 1 juni 2006 is stopgezet en dat [ Appellant ] ernstig rekening dient te houden met een ontslag op staande voet. Deze brief heeft [ Appellant ] als gevolg van haar vertrek naar Hilversum niet tijdig gezien. Zij is op 8 juni 2006 dan ook niet verschenen. ABN AMRO heeft [ Appellant ] op 8 juni 2006 een brief per koerier gestuurd waarin zij voor de laatste maal werd opgeroepen om op 12 juni 2006 bij Thijssen op het hoofdkantoor te Amsterdam te verschijnen met aanzegging dat onherroepelijk ontslag zou volgen indien zij niet zou verschijnen en/of geen acceptabele verklaring zou kunnen geven voor haar afwezigheid. Op 12 juni 2006 heeft [ Appellant ] telefonisch contact opgenomen met Thijssen. [ Appellant ] heeft toen meegedeeld dat zij die dag een afspraak met haar huisarts had en dat zij niet naar Amsterdam zou komen. Zij is niet verschenen. [ Appellant ] heeft die dag een brief geschreven aan de arbodienst, waarin zij verslag deed van het telefonisch contact met Thijssen en van haar gezondheidsklachten; zij deelde mee niet beschikbaar te zijn wegens ziekte en beschikbaar te zijn voor een oproep van de arboarts.

Het staat vast dat [ Appellant ] in strijd heeft gehandeld met de gedragsregels bij arbeidsongeschiktheid door niet haar verpleegadres door te geven toen zij zich op 24 mei 2006 ziek meldde. Dat valt [ Appellant ] aan te rekenen, te meer omdat zij enkele jaren eerder was berispt wegens schending van deze gedragsregels. Toen [ Appellant ] op 6 juni 2006 vanuit Hilversum was thuisgekomen op haar woonadres in Breda, moet het haar uit de inhoud van de brieven die zij toen aantrof duidelijk zijn geworden dat zij onbereikbaar was geweest voor ABN AMRO. In de brief van 31 mei 2006 werd zij erop gewezen dat zij, door niet bereikbaar te zijn voor controle door de arbodienst, zich niet had gehouden aan de gedragsregels bij arbeidsongeschiktheid. De verschillende tijdstippen waartegen zij in de brieven die zij bij thuiskomst aantrof was opgeroepen om te verschijnen op het spreekuur van de bedrijfsarts waren inmiddels verstreken. Ook was inmiddels verstreken het tijdstip waartegen zij was opgeroepen om te verschijnen bij De Vaan. Kennelijk heeft [ Appellant ], na thuiskomst op 6 juni 2006, telefonisch contact gezocht met de arbodienst en toen dat niet lukte een brief geschreven naar de arbodienst. Ook daarin heeft zij niet vermeld dat zij (zij zou immers op 7 juni 2006 weer naar Hilversum vertrekken) niet op haar huisadres zou verblijven. Wat zij wel heeft gedaan is haar mobiele telefoonnummer en e-mailadres opgeven. In zoverre is dus niet juist het verwijt van ABN AMRO dat zij zich vanaf dat moment niet bereikbaar hield. ABN AMRO heeft overigens ook kort daarna gebruik gemaakt van het opgegeven e-mailadres. ABN AMRO heeft weliswaar gesteld dat een bedrijfsarts zonder vooraankondiging een werknemer moet kunnen controleren, maar deze stelling dient in zoverre gerelativeerd te worden, dat [ Appellant ] (na het vergeefse huisbezoek door een medewerker van de arbodienst) was opgeroepen zich te melden bij de bedrijfsarts. Een nieuwe oproep zich te melden bij de bedrijfsarts heeft [ Appellant ] nadat zij had kenbaar gemaakt dat zij niet tijdig had kennisgenomen van de verschillende brieven en na bekendmaking van haar mobiele telefoonnummer/e-mailadres niet meer ontvangen. Ook nadat ABN AMRO van de brief van [ Appellant ] van 7 juni 2006 had kennisgenomen, was haar handelen nog slechts erop gericht dat [ Appellant ] zich zou melden bij Thijssen op het hoofdkantoor teneinde verantwoording af te leggen.

Partijen verschillen van mening over de inhoud van het telefoongesprek tussen [ Appellant ] en Thijssen op 12 juni 2006. ABN AMRO stelt dat het voor haar niet kenbaar was dat [ Appellant ] niet in staat was naar Amsterdam te komen of dat ze psychisch niet in staat was een gesprek met haar werkgever te voeren. Zij heeft, aldus ABN AMRO, enkel aangegeven de bank ‘spuugzat’ te zijn. Volgens [ Appellant ] heeft zij kenbaar gemaakt dat zij zich niet in staat achtte om naar Amsterdam te reizen om het gesprek met Thijssen aan te gaan. ABN AMRO, die zich in dit geding mede beroept op de opstelling van [ Appellant ] tijdens dit telefoongesprek, heeft geen bewijs aangeboden dat toegespitst is op de inhoud van het telefoongesprek. Van de juistheid van de stellingen van ABN AMRO op dit punt kan het hof, dat geen aanleiding ziet tot ambtshalve onderzoek, daarom niet uitgaan. [ Appellant ] heeft in haar verweerschrift tegen het ontbindingsverzoek aangevoerd dat zij ABN AMRO niet eerder heeft ingelicht over haar psychische klachten (overspanning en depressie) omdat zij zich hiervoor schaamt. ABN AMRO verwijst naar deze passage en verbindt daaraan de conclusie dat [ Appellant ] zelf beaamt dat zij tegenover Thijssen niet heeft kenbaar gemaakt psychisch niet in staat te zijn tot een gesprek, maar die passage kan deze conclusie niet dragen. Het is niet in geschil dat [ Appellant ] Thijssen heeft gezegd dat zij die dag een afspraak met haar huisarts had. In een schriftelijke verklaring van 14 juli 2006 heeft de huisarts van [ Appellant ] verklaard dat hij haar met enige regelmaat voorafgaande aan en na de periode van 24 mei 2006 tot 12 juni 2006 heeft gezien met forse overspanningsklachten en klachten van depressieve aard (waarvoor zij medicatie gebruikte) en dat het dan ook waarschijnlijk is dat het in de tussenliggende periode niet goed met haar ging. Hij heeft voorts verklaard dat [ Appellant ] op 12 juni 2006 — in de verklaring is geschreven 12 mei, maar dat is klaarblijkelijk een verschrijving — het spreekuur bezocht waar zij geëmotioneerd verhaal deed over het conflict met haar werkgever, dat hij haar een anxiolyticum voorschreef om haar emoties wat te dempen en dat zij te kennen gaf niet te kunnen reizen naar Amsterdam. De huisarts heeft ten slotte verklaard dat het voor hem niet is te objectiveren of zij daadwerkelijk op geen enkele wijze naar Amsterdam had kunnen reizen voor een gesprek met haar werkgeefster. Dit laatste is voor het hof onvoldoende om als vaststaand aan te nemen dat [ Appellant ] geen redelijke grond had zich psychisch niet in staat te achten op het hoofdkantoor in Amsterdam een gesprek aan te gaan met een bedrijfsjurist. ABN AMRO heeft in dit verband ten slotte erop gewezen dat [ Appellant ] wel in staat was naar en van Hilversum te reizen, maar deze opmerking gaat langs het verweer van [ Appellant ] heen dat zij zich ook psychisch niet in staat achtte het gesprek met de bedrijfsjurist in Amsterdam aan te gaan, nog daargelaten dat de zuster van [ Appellant ] in een schriftelijke verklaring heeft verklaard dat [ Appellant ] in de betrokken periode bij haar verbleef en dat zij [ Appellant ] heeft begeleid van en naar Hilversum. Dat in de gegeven omstandigheden in de weigering door [ Appellant ] op 12 juni 2006 een gesprek aan te gaan met Thijssen — al dan niet in samenhang met andere omstandigheden — een dringende reden was gelegen voor het onderhavige ontslag op staande voet, kan dan ook niet als vaststaand worden aangenomen.

ABN AMRO trekt in twijfel dat [ Appellant ] sinds haar ziekmelding op 24 mei 2006 ziek is geweest. In de eerste plaats geldt dat het aan [ Appellant ] gegeven ontslag niet is gebaseerd op de stelling dat [ Appellant ] in werkelijkheid niet ziek is geweest. In de tweede plaats geldt het volgende. Zoals eerder overwogen, valt het niet thuis zijn op 24 mei 2006 en het vervolgens niet verschijnen door [ Appellant ] op het spreekuur van de bedrijfsarts [ Appellant ] aan te rekenen. Dat de door [ Appellant ] beschreven gezondheidsproblemen (daaronder begrepen de door haar gestelde psychische klachten) niet door een bedrijfsarts zijn beoordeeld, kan echter niet uitsluitend aan [ Appellant ] worden toegerekend. [ Appellant ] heeft op zeker moment verklaard waarom zij niet had gereageerd op oproepen van de bedrijfsarts. Zij heeft toen weliswaar niet alsnog het adres gemeld waar zij verbleef, maar zij heeft wel getracht de arbodienst telefonisch te bereiken en vervolgens heeft zij wel laten weten hoe zij telefonisch en per e-mail bereikbaar was. Als gezegd, was het ABN AMRO toen nog slechts erom te doen dat [ Appellant ] zich zou melden bij Thijssen op het hoofdkantoor teneinde verantwoording af te leggen.

De vraag of de door ABN AMRO daartoe gebezigde gronden een ontslag op staande voet rechtvaardigen, beantwoordt het hof al met al ontkennend. Voor een deel kunnen deze gronden niet als vaststaand worden aangenomen en voor het overige waardeert het hof deze gronden niet ernstig genoeg om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen, hoezeer ook ABN AMRO destijds bevoegd was tot opschorting van de betaling van het loon. Bij deze waardering betrekt het hof ook de omstandigheid dat [ Appellant ] in het kader van een reorganisatie binnen ABN AMRO boventallig was geworden en zich in een zogenoemd employability-traject bevond. Weliswaar was zij niet meer formeel vrijgesteld van werkzaamheden, maar concrete mogelijkheden om te werken deden zich in de betrokken periode niet voor. Ook betrekt het hof bij deze waardering de ernst van de gevolgen van het onderhavige ontslag voor [ Appellant ]. De mogelijkheid om door middel van bemiddeling via het ‘employability-centre’ ander werk te verkrijgen en haar recht op een werkloosheidsuitkering werden immers door het ontslag afgesneden. Uitgaande van het hiervoor overwogene, is het hof van oordeel dat van ABN AMRO gevergd had kunnen worden [ Appellant ] door de arbodienst te doen oproepen — teneinde alle door [ Appellant ] gestelde gezondheidsklachten, daaronder begrepen haar psychische klachten, te laten beoordelen — nadat het haar bekend was geworden waarom [ Appellant ] op eerdere oproepen van de bedrijfsarts niet was verschenen en nadat haar bekend was geworden langs welke weg [ Appellant ] bereikbaar was.

De grieven I en II slagen derhalve. Dit betekent dat de vordering van ABN AMRO alsnog moet worden afgewezen en dat de door [ Appellant ] gevorderde verklaringen voor recht — het hof leest in plaats van ‘nietig’ in haar petitum onder I ‘niet rechtsgeldig’ — alsnog (als verder niet bestreden) moeten worden toegewezen. In het voorgaande ligt besloten dat en waarom ABN AMRO vanaf 12 juni 2006 niet langer bevoegd was tot opschorting van de betaling van het loon van [ Appellant ]. De vordering tot loonbetaling over de periode 1 juni 2006 t/m 11 juni 2006, verhoogd met vakantietoeslag, is daarom eveneens toewijsbaar. Grief III slaagt daarom. Het hof zal de wettelijke verhoging matigen tot een bedrag van € 120,-.

Grief IV mist zelfstandige betekenis en behoeft dus geen afzonderlijke bespreking.

De grieven I t/m III slagen. Grief IV behoeft geen bespreking. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vordering van ABN AMRO zal worden afgewezen en de vordering van [ Appellant ] zal op na te melden wijze worden toegewezen. ABN AMRO zal worden verwezen in de proceskosten van beide instanties.

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis;

opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van ABN AMRO af;

verklaart voor recht dat de door ABN AMRO op 12 juni 2006 gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst met [ Appellant ] niet rechtsgeldig is en dat [ Appellant ] aanspraak heeft op het loon over de periode 12 juni 2006 tot 1 november 2006, inclusief emolumenten ter hoogte van in totaal € 10.252,46 bruto, de wettelijke rente ad € 46,70, de wettelijke verhoging ad € 750,- en de buitengerechtelijke incassokosten ad € 300,-, een en ander zoals toegekend door de kantonrechter te Breda bij vonnis van 16 oktober 2006 en door ABN AMRO in oktober 2006 aan [ Appellant ] betaald;

veroordeelt ABN AMRO tot betaling aan [ Appellant ] van € 585,49 bruto en € 46,84 bruto (wegens salaris respectievelijk vakantietoeslag over de periode van 1 juni 2006 t/m 11 juni 2006) en € 120,- bruto wegens wettelijke verhoging, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschuldigdheid van deze bedragen;

verwijst ABN AMRO in de kosten in eerste aanleg en begroot deze aan de zijde van [ Appellant ] tot de bestreden uitspraak in conventie op € 201,- wegens verschotten en € 600,- wegens salaris en in reconventie op € 300,- wegens salaris;

verwijst ABN AMRO in de kosten van het hoger beroep en begroot deze aan de zijde van [ Appellant ] tot aan deze uitspraak op € 347,98 wegens verschotten en € 894,- wegens salaris;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, J.E. Molenaar en A.R. Sturhoofd, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2011.