3.3.1 Proportionaliteit in clusteren

Er zijn diverse vormen van clusteren (dat wil zeggen samenvoegen): clusteren van gelijksoortige opdrachten binnen één aanbestedende dienst, clusteren van gelijksoortige opdrachten door verschillende aanbestedende diensten samen en clusteren van ongelijksoortige opdrachten. Dit laatste kan betrekking hebben op ongelijksoortige opdrachten die gelijktijdig dan wel volgtijdelijk moeten worden uitgevoerd.

Gelijksoortige opdrachten binnen één aanbestedende dienst:

Een aanbestedende dienst met meer zelfstandige vestigingen voegt alle opdrachten voor beveiligingsdiensten voor alle locaties samen in één aanbesteding.

Gelijksoortige opdrachten door verschillende diensten:

Drie waterschappen voegen hun drukwerkopdrachten voor de komende twee jaar samen in één aanbesteding.

Ongelijksoortige opdrachten volgtijdelijk:

Een aanbestedende dienst doet één aanbesteding voor ontwerp, uitvoering en langdurig meerjarig onderhoud van een Rijksweg. Deze opdrachten, die elkaar in de tijd opvolgen, worden in één aanbesteding samengevoegd.

Ongelijksoortige opdrachten tegelijkertijd:

Een aanbestedende dienst voegt de opdrachten voor cateringdiensten, schoonmaak en technische onderhoud van zijn gebouwen samen tot één aanbesteding.

De gelijksoortigheid van opdrachten vereist overigens kritische beschouwing, waarbij marktkennis een grote rol speelt. Dit mag blijken uit de volgende voorbeelden:

Een aanbestedende dienst heeft een aanbesteding uitgeschreven en verschillende tolk- en vertaaldiensten geclusterd. Deze aanbesteding was verdeeld in 2 grote percelen voor tolk- en vertaaldiensten voor diverse zelfstandige vestigingen. De 2 percelen besloegen elk alle talencombinaties en alle specialisatiegebieden. Gezien de grootte van de percelen was een minimumomzet vereist van respectievelijk € 1.900.000,- voor perceel 1 en € 1.600.000 voor perceel 2. Deze aanbesteding heeft direct effect op de tolk- en vertaalmarkt, mede omdat de specialisatiegebieden zijn geclusterd. Het maakt immers veel uit of iemand een beëdigd juridische vertaler is of een medische vertaler, en of iemand Zweeds vertaalt of Irakees. Nu komen vaak niet de juiste vertalers op de juiste plaats.

Een andere aanbestedende dienst heeft besloten dat hij alle persoonlijke tolkdiensten (dus niet de telefonische) niet meer zal clusteren en één voor één direct zal uitzetten in de markt. Zijn argumenten voor dit besluit zijn: het afbreukrisico is kleiner en er is een noodzaak tot vertrouwelijk en persoonlijk contact met de mensen die de dienstverlening verrichten. Deze aanbestedende dienst geeft aan dat deze persoonlijke diensten niet als homogene diensten geclusterd kunnen worden. Uiteraard betekent dit niet per se dat de waarde van al die losse opdrachten niet bij elkaar geteld dienen te worden voor de vraag of man überhaupt boven de aanbestedingsdrempels uit komt en dus moet aanbesteden.

Een nog wel een voorkomend misverstand is dat zelfstandige onderdelen van één overheidsinstantie verplicht zouden zijn gelijksoortige opdrachten samen te voegen. Als het echt om een zelfstandig functionerend onderdeel gaat, dan is dat aanbestedingsrechtelijk niet nodig en kan dit zelfs in strijd zijn met artikel 1.5 of het proportionaliteitsbeginsel.

Voor toetsing of sprake is van een ‘operationele eenheid’ gelden cumulatief de volgende eisen:

Op grond van de wet is onnodig samenvoegen (clusteren) van opdrachten niet toegestaan. Als er samenvoeging plaatsvindt dan dient dit te worden toegelicht in de aanbestedingsstukken.

Clusteren van opdrachten kan een middel zijn om gestelde doelen te bereiken. De samenvoeging van opdrachten moet dan wel gerechtvaardigd zijn en gemotiveerd worden met het oog op de in wet genoemde criteria. Elke vorm van clusteren heeft voor- en nadelen. Deze zijn afhankelijk van de specifieke omstandigheden van de opdracht en moeten inzichtelijk gemaakt worden.

Wanneer gemotiveerd met correcte afweging van de diverse belangen voor clusteren van opdrachten in één aanbesteding wordt gekozen, geldt op basis van de wet als uitgangspunt dat de opdracht in meer percelen wordt onderverdeeld. Zie ook §3.3.2.

De grootte van een opdracht is geen statisch gegeven. Er dient een evenwicht gezocht te worden tussen de voor- en nadelen van een grote opdracht (de ‘economy of scale’ versus de ‘economy of scope’). Enerzijds kan schaalvergroting leiden tot beperking van de transactiekosten (aanbestedingskosten en apparaatkosten) en een lagere prijs. Anderzijds kan schaalvergroting leiden tot toename van de complexiteit van de opdracht hetgeen van invloed kan zijn op de beheersbaarheid en doorlooptijd (met bijbehorende kosten) en een toename van risico's en faalkosten. Bij de beoordeling of clusteren (of opdelen in percelen, zie §3.3.2) in het onderhavige geval doelmatig is dienen dan ook de totale kosten (kosten van voorbereiding, aanbesteding, realisatie, exploitatie en onderhoud) en mogelijk andere relevante aspecten van de opdracht mee te worden genomen.

Een van die andere relevante aspecten is de samenstelling van de relevante markt. Het aantal potentiële inschrijvers dient nog dusdanig te zijn, dat de mededinging gewaarborgd blijft en de concurrentie niet merkbaar wordt beperkt.1.

Met inachtneming van het bovenstaande kunnen twee of meer (al dan niet gelijksoortige) opdrachten dus worden samengevoegd:

Een landelijk opererende aanbestedende dienst voegt voor al zijn locaties in Nederland voor 4 jaar het installatietechnisch onderhoud van zijn gebouwen samen in één opdracht. Hiemree worden de mogelijkheden voor het MKB ernstig beperkt. Daarnaast maakt deze aanbestedende dienst zich hiermee sterk afhankelijk van één marktpartij, hetgeen toeleveringsrisico's met zich mee kan brengen.

Een andere aanbestedende dienst voegt de op zichzelf staande disciplines beveiliging, interieur schoonmaak; catering, glazenwassen en groenonderhoud samen. De markt kenmerkt zich met name door bedrijven die één van deze disciplines aanbieden, uitzonderlijk twee. Door te eisen dat één partij deze opdracht in zijn geheel uitvoert, komt slechts een zeer beperkt deel van de markt in aanmerking voor deze opdracht. Dit is disproportioneel.