V.4.3 Motieven voor het stelsel van twee leveringsvormen; kritiek in de literatuur

439. Kritiek in de literatuur. In de literatuur is het stelsel van twee wijzen van levering bekritiseerd. Betoogd is dat het stelsel kan leiden tot verwarring en rechtsonzekerheid. Voorts zou het onjuist zijn de cessie van vorderingen te regelen overeenkomstig de voorschriften die gelden voor de verpanding van vorderingen. De verpanding zou immers moeten worden beschouwd als een afgeleide figuur van de cessie en niet andersom.1 De kritiek is naar mijn mening niet terecht. De redenen die de wetgever ertoe hebben gebracht om (i) de regeling van de stille cessie af te stemmen op de regeling van de stille verpanding en om (ii) de openbare cessie te handhaven naast de nieuwe regeling van de stille cessie, zijn valide.

440. Het vereiste van een authentieke of onderhandse geregistreerde akte: rechtszekerheid ten aanzien van het moment van de overdracht. Allereerst merkt de minister op dat met de wijziging van art. 3:94 BW is beoogd om slechts op één onderdeel, het leveringsvereiste voor vorderingen, een zo eenvoudig mogelijke aanpassing door te voeren, die het in 1992 ingevoerde nieuwe vermogensrecht voor het overige zo veel mogelijk ongemoeid laat. Een meeromvattende wijziging van het vermogensrecht achtte de minister niet wenselijk. Vermeden zou moeten worden dat de praktijk zich telkens weer aan nieuwe regels moet aanpassen zonder dat daarvoor een duidelijke noodzaak bestaat.2 Voorts zou er geen reden zijn om terug te komen op ten tijde van de invoering van het nieuwe vermogensrecht gemaakte keuzes zonder dat daarvoor argumenten vallen aan te voeren die destijds nog niet onder ogen zijn gezien3^,4 Tegen deze achtergrond moet de vormgeving van de regeling van de stille cessie worden begrepen.

Bij de totstandkoming van het nieuwe vermogensrecht is een van de keuzes geweest, dat zowel in geval van de cessie als in geval van de verpanding van vorderingen een bepaalde mate van zekerheid moest kunnen worden verkregen over de vraag of, en op welke dag, de cessie of de verpanding heeft plaatsgevonden. Het risico van antedatering, van rangorde vraagstukken bij meervoudige beschikking en in mindere mate ook van schijncessie of – verpanding, zouden aldus kunnen worden tegengegaan. Bij de cessie werd deze rechtszekerheid nagestreefd door middel van het mededelingsvereiste, bij de stille verpanding door middel van het authenticiteits- en registratievereiste.5 Op deze keuze voor rechtszekerheid betreffende het tijdstip van de rechtsverkrijging heeft de wetgever niet willen terugkomen.6 Deze stellingname is op zichzelf begrijpelijk. Vanuit dit oogpunt lag het daarom ook voor de hand om voor de stille cessie, analoog aan de regeling van de stille verpanding, het bewijsvereiste te stellen van een authentieke of geregistreerde onderhandse akte.7^,8

441. De nauwe verwantschap tussen de cessie en de verpanding van vorderingen op naam rechtvaardigt een gelijke behandeling. Voorts stelt de minister dat met de gelijke behandeling van de stille cessie en de stille verpanding een discrepantie wordt weggenomen tussen twee nauw verwante rechtsfiguren.9 Het is inderdaad juist dat er een nauwe verwantschap bestaat tussen de cessie en de verpanding van vorderingen,10 die rechtvaardigt dat beide figuren, daar waar mogelijk, gelijk worden behandeld. In beide gevallen gaat het om beschikkingshandelingen met betrekking tot vorderingen. In juridisch opzicht uit de verwantschap zich verder in het feit dat de bevoegdheden die de cessionaris en de pandhouder ten aanzien van de vordering geldend kunnen maken, deels overeenstemmen.11 Beiden zijn na mededeling bevoegd de vordering te innen.12 De pandhouder is bovendien bevoegd om de vordering bij wijze van executie te vervreemden. De verwantschap blijkt voorts uit de functie die beide figuren in het huidige economisch verkeer vervullen. Evenals de verpanding is de cessie vooral van belang voor de financiële praktijk (securitisation, covered bonds, factoring, onderhandse verkopen van vorderingenportefeuilles e.d.).13 De cessie en de verpanding zijn bij bepaalde financiële transacties tot op zekere hoogte zelfs onderling uitwisselbaar.14 Om deze reden kan op goede gronden worden betoogd dat voor de cessie en de verpanding van vorderingen, in ieder geval voor wat betreft de leverings- en vestigingsvoorschriften, dezelfde regels behoren te gelden. Volgens de minister dienen de stille cessie en de stille verpanding met elkaar in de pas te lopen, zodat de praktijk niet vanwege verschillen tussen de cessie en de verpanding gedwongen zou worden om op oneigenlijke gronden te kiezen voor de ene figuur, omdat de andere figuur onvoldoende rekening houdt met de eisen van de financiële praktijk.15

442. Motieven voor het stelsel van twee leveringsvormen. Met betrekking tot het stelsel van twee vormen van levering merkt de minister op dat er goede gronden zijn om de openbare cessie te handhaven naast de figuur van de stille cessie. In de praktijk bestaat behoefte aan beide vormen van cessie. Er zou geen reden zijn om de openbare cessie niet toe te laten, indien de praktijk daarvan gebruik wenst te maken. De openbare cessie kan bijvoorbeeld worden toegepast in geval van één of enkele vorderingen, terwijl de schuldenaar terstond van de cessie op de hoogte dient te zijn. Voorts zou de openbare cessie volgens de minister kunnen worden toegepast, indien partijen de overdracht van de vordering willen uitstellen, maar de cessionaris wel de bevoegdheid willen geven om, zodra hij daaraan behoefte heeft, de overdracht op eenvoudige wijze eenzijdig tot stand te brengen. Dit kan worden gerealiseerd, zoals ook onder het oude cessieregime gebruikelijk was,16 door een cessie-akte op te maken, maar de mededeling van de cessie aan de schuldenaar tot een later moment uit te stellen. Door mededeling te doen, kan de cessionaris de vordering op zich doen overgaan. Aldus wordt tegemoet gekomen aan het belang van de cedent en/of de schuldenaar om hun onderlinge rechtsverhouding zolang mogelijk in stand te laten, terwijl de belangen van de cessionaris worden gewaarborgd doordat hij eenzijdig de cessie kan effectueren.17 Verder merkt de minister nog op dat het voor de stille cessie geldende vormvereiste van registratie van de akte in het bijzonder in geval van niet-professionele partijen gemakkelijk over het hoofd kan worden gezien. Dit vormvereiste is afgestemd op bulkcessies en op professionele partijen die precies weten hoe zij hun contracten dienen in te richten.18 Ook dit zou een reden zijn om de figuur van de openbare cessie zonder registratievereiste te handhaven.19

De minister wijst er naar mijn mening terecht op dat er in de praktijk goede redenen kunnen bestaan om het moment van de overdracht uit te stellen. Een reden kan bijvoorbeeld zijn de cedent in staat te stellen de vordering als rechthebbende ten behoeve van de cessionaris te beheren.20 Voorts kan de wens om de overdracht uit te stellen zijn ingegeven door de onzekerheid die in de praktijk tot op zekere hoogte nog steeds bestaat over de vraag of in geval van cessie van een door een bank- of krediethypotheek gesecureerde vordering, de gecedeerde vordering nog wel door de hypotheek wordt gesecureerd.21 Door de overdracht uit te stellen, wordt zeker gesteld dat de vordering onder de dekking van het hypotheekrecht blijft vallen en dat nieuwe vorderingen die de cedent verkrijgt eveneens door de hypotheek worden gedekt.22 In beide gevallen zal de overdracht worden uitgesteld tot de financiële toestand van de cedent (het risico van insolventie) het noodzakelijk maakt dat de cessionaris de inning van de vorderingen van de cedent overneemt. Daarvoor is vereist dat er mededeling aan de schuldenaar wordt gedaan. Het zou onpraktisch zijn om daarnaast voor de geldigheid van de cessie nog de eis te stellen dat de akte dient te worden geregistreerd.

Ook in andere gevallen kan registratie een onnodige rompslomp met zich brengen. Denk aan het geval dat de schuldenaar bij de cessie aanwezig is (de cessie-akte bijvoorbeeld mede ondertekent) of aan een mededeling van cessie die is opgenomen in een factuur of in de overeenkomst met de schuldenaar (of de daarbij behorende algemene voorwaarden). Het dient partijen in de hier genoemde gevallen vrij te staan om te kiezen voor een openbare cessie. Daar waar er voor de praktijk goede redenen kunnen zijn om van de openbare cessie gebruik te maken, is er geen reden om deze wijze van levering van vorderingen, die eenmaal door de wet is toegelaten, weer af te schaffen.

443. Afschaffing van de openbare cessie zou hebben geleid tot een aanmerkelijke beperking van de mogelijkheid om toekomstige vorderingen bij voorbaat te cederen. Tot slot zij nog opgemerkt dat de afschaffing van de figuur van de openbare cessie en verpanding een aanzienlijke beperking tot gevolg zou hebben gehad van de mogelijkheid om bij voorbaat over toekomstige vorderingen te beschikken. Het grondslagvereiste van de artikelen 3:94 lid 3 en 239 lid 1 BW geldt immers niet voor de openbare cessie en verpanding van toekomstige vorderingen. Voldoende is dat de identiteit van de schuldenaar bekend is, zodat mededeling kan worden gedaan. Vorderingen uit ten tijde van de cessie of verpanding nog tot stand te komen rechtsverhoudingen kunnen zodoende niet stil, maar wel openbaar bij voorbaat worden gecedeerd of verpand. Zoals hiervoor vermeld, heeft de wetgever met de wijziging van art. 3:94 BW slechts beoogd om de bezwaren van het mededelingsvereiste weg te nemen en niet ook om andere wijzigingen in het vermogensrecht aan te brengen. Het lag daarom ook vanuit dit oogpunt in de rede om de figuur van de openbare cessie en verpanding te handhaven. De mogelijkheid om toekomstige vorderingen bij voorbaat openbaar te verpanden, is in de financieringspraktijk onder meer van groot belang voor de verpanding van bankrekeningsaldi.23

444. Het stelsel geeft geen aanleiding tot rechtsonzekerheid; welke leveringsvorm is beoogd? De in de literatuur geuite vrees dat het stelsel van twee leveringsvormen zou kunnen leiden tot verwarring en rechtsonzekerheid, is ongegrond. In de praktijk is na de introductie in 1992 van het systeem van stille en openbare verpanding niet van moeilijkheden gebleken. Het valt niet te verwachten dat deze moeilijkheden wel zullen rijzen ten aanzien van de cessie.24 De vraag of in een bepaald geval een stille of een openbare cessie is beoogd, is een kwestie van uitleg van de partijbedoeling.25 Indien de cessie-akte of de overeenkomst die tot de cessie verplicht, geen duidelijkheid verschaft en de partijbedoeling evenmin op andere wijze kan worden vastgesteld, dient te worden aangenomen dat de cessie plaatsvindt zodra aan de voorschriften van een van beide leveringsvormen is voldaan. De stelling dat in dit geval geen geldige cessie kan plaatsvinden, omdat niet duidelijk is welke leveringsvorm partijen hebben beoogd, is mijns inziens onhoudbaar. Indien vaststaat dat partijen een overdracht van de vordering(en) tot stand hebben willen brengen, dan mag worden aangenomen dat het voor partijen kennelijk niet van belang is op welke wijze de vordering wordt geleverd.26 Hetzelfde geldt voor de verpanding van een vordering op naam.27 Het feit dat de cessionaris in geval van een stille cessie, anders dan de stil pandhouder, reeds voor de mededeling aanspraak kan maken op het geïnde, zal in de regel evenmin tot problemen hoeven leiden.28

444a. Verdergaande wijzigingen wel wenselijk: pleidooi voor een vormvrije cessie Tegen de achtergrond van de stellingname van de minister dat het niet wenselijk is om in het bestaande vermogensrecht verdergaande wijzigingen door te voeren dan met betrekking tot het mededelingsvereiste bij cessie, is het begrijpelijk dat de minister ervoor heeft gekozen de figuur van de openbare cessie te handhaven naast de nieuwe figuur van de stille cessie. Een andere vraag is echter of het wellicht toch niet wenselijk is om verdergaande wijzigingen in de cessieregeling door te voeren. In dit onderzoek zal zowel ten aanzien van de cessie als de verpanding van vorderingen op naam worden gepleit voor afschaffing van het aktevereiste, het registratievereiste en het grondslagvereiste. Zou de wetgever besluiten deze voorstellen te volgen, dan kan ook het onderscheid tussen de twee leveringsvormen worden opgeheven. Een cessie en verpanding van vorderingen kan dan door middel van een vormvrije overeenkomst plaatsvinden. Zie hierna § 7.1, § 7.2 en § IX.6.2.