Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-01-2018, nr. 200.081.133

wonende te [woonplaats] ,

2. [de vader],

wonende te [woonplaats] ,

beiden optredende zowel voor zichzelf als in hun hoedanigheid van curatoren van hun op [geboortedatum] geboren [zoon] ,

appellanten, (hierna ook tezamen [de ouders/appellanten] ),

advocaat: mr. N.C. van Steijn,

tegen:

[geintimeerde] ,

wonende te [woonplaats] , gemeente [woonplaats] ,

geïntimeerde, (hierna [geintimeerde] ),

advocaat: mr. M.J.J. de Ridder.

Voor het verloop van het geding tot 8 juli 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:5471), verwijst het hof naar het tussenarrest van die datum. Het verdere verloop van het geding blijkt uit:

- het deskundigenbericht d.d. 10 april 2017 van prof. dr. D. Lindhout, ter griffie binnengekomen op 11 april 2017;

- het rolbericht van 16 mei 2017 (met bijlage) van de zijde van [de ouders/appellanten] ;

- de akte uitlating van 16 mei 2017 van de zijde van [geintimeerde] ;

- de memorie na deskundigenbericht van [de ouders/appellanten] van 13 juni 2017;

- de memorie na deskundigenbericht van [geintimeerde] van 11 juli 2017.

Partijen hebben de (aanvullende) stukken vervolgens wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

In het tussenarrest van 8 juli 2014 heeft het hof geoordeeld dat [geintimeerde] is tekortgeschoten in de verplichting om [de moeder] (en ook haar echtgenoot [de vader] , zo voegt het hof toe) te informeren over de twijfels die destijds bestonden over de veiligheid van de geneesmiddelen Anafranil en Rivotril tijdens de zwangerschap, in het bijzonder bij gebruik in het eerste trimester (rov. 2.6) en dat aannemelijk is dat [de moeder] (en [de vader] ), indien zij op duidelijke wijze zou zijn ingelicht over de mogelijk nadelige gevolgen van het gebruik van de medicatie (Anafranil en Rivotril) voor het ongeboren kind, als redelijk handelend patiënte in de gegeven omstandigheden zou hebben afgezien van deze medicatie, in elk geval tijdens het eerste trimester van de zwangerschap (rov. 2.11). Daaropvolgend heeft het hof het geraden geacht om een onderzoek te laten verrichten door een deskundige naar het oorzakelijk verband tussen (het gebruik van) de medicatie en de afwijking van [zoon] (rov. 2.12). Hiervoor heeft het hof prof. dr. D. Lindhout, klinisch geneticus, als deskundige benoemd.

Deskundige Lindhout heeft in zijn deskundigenbericht een grote hoeveelheid literatuurreferenties opgenomen, waarvan hij (kennelijk) gebruik heeft gemaakt bij zijn onderzoek en bij de beantwoording van de vragen. Voorts heeft de deskundige in zijn eigen beschouwing uitvoerige aandacht besteed aan de uitgangspunten die van belang kunnen zijn voor het begrip van de werkwijze van het onderzoek, hoe de conclusies tot stand zijn gekomen en het begrip van die conclusies (bijlage Ad 6.2).

Alvorens de vragen te beantwoorden bespreekt deskundige Lindhout de principes van teratologie (volgens Wilson). De teratogene gevoeligheid van een embryo/foetus wordt (deels) bepaald door genetische aanlegfactoren van de foetus en hangt samen met het ontwikkelingsstadium van de embryo/foetus waarin de blootstelling plaatsvindt. Een veel voorkomen misverstand is dat de vrucht alleen of vooral in de eerste drie maanden van de zwangerschap gevoelig is voor schadelijke effecten van omgevingsfactoren (dat geldt voor bepaalde aangeboren afwijkingen zoals een open rug). Voor psychomotore, mentale en gedragsstoornissen (tezamen: ontwikkelingsstoornissen) geldt dat in de principe de gehele zwangerschap een gevoelige fase kan zijn (vergelijkbaar met roken). Een veel voorkomend misverstand is ook dat de placenta het kind beschermt tegen invloeden buitenaf. In principe bereiken alle medicamenten de vrucht. Teratogene effecten kunnen onder meer zijn: sterfte, groeistoornissen, aangeboren afwijkingen, functionele stoornissen en soms ook maligniteiten. De aard, ernst en frequentie van teratogene effecten is afhankelijk van de dosis, de mate van blootstelling aan de teratogene stof. Ontwikkelingsstoornissen kunnen zeer veel verschillende oorzaken hebben. In de klinische genetica worden veel kinderen gezien met aangeboren afwijkingen of ontwikkelingsstoornissen. Daarbij wordt gekeken naar mogelijk exogene oorzaken of risicofactoren én naar genetische oorzaken of risicofactoren. Belangrijk is, aldus deskundige Lindhout, dat beide mogelijkheden evenveel aandacht krijgen. Tussen de twee genoemde uitersten (genetische oorzaak of exogene oorzaak) ligt een groot grijs gebied met complexe wisselwerkingen tussen genetisch bepaalde aanlegfactoren en omgevingsfactoren.

In de bijlage Ad 6.3 geeft deskundige Lindhout antwoord op de door het hof (bij tussenarrest van 8 juli 2014) gestelde vragen.

1. Waaruit bestaan de afwijkingen van [zoon] ?

Welke diagnoses zijn gesteld en welk diagnostisch onderzoek is verricht?

In hoeverre zijn uit dit onderzoek mogelijke oorzaken van de afwijkingen gebleken?

Wat zijn uw eigen bevindingen bij (aanvullend) onderzoek?

Bij [zoon] zijn de beschreven afwijkingen onder meer: perinataal slechte start, neonataal abstinentiesyndroom, hypotonie (verlaagde spierspanning), voedingsproblemen, postnatale groeivertraging, mentale retardatie (geestelijke achterstand), gedragsproblematiek, strabismus (loensen), eczeem en bijzondere uiterlijke kenmerken niet specifiek voor een bekend syndroom.

Er is blijkens de toegezonden medische gegevens geen zekere etiologische (oorzakelijke) diagnose gesteld of te stellen. Alleen de neonatale verschijnselen van overprikkelbaarheid zijn met grote mate van empirische zekerheid toe te schrijven aan het na de geboorte plotseling wegvallen van de door de moeder gebruikte medicatie Anafranil (clomipramine) en Rivotril (clonazepam). Ook de postnatale groeivertraging is niet aan een specifieke oorzaak toe te schrijven.

In de periode 2005-2015 zijn niet veel nieuwe studies beschikbaar gekomen die iets toevoegen aan wat al met name (beperkt) bekend was over clomipramine en clonazepam. Er zijn geen gegevens gevonden om te kunnen beoordelen of enige van de zeer vele combinaties van de vijf middelen (die [de moeder] gebruikte) een eventueel teratogeen effect (eigenschap van een stof die bij de foetus afwijkingen kan veroorzaken als de moeder met de stof in aanraking komt) van een van de middelen heeft kunnen potentiëren of uitlokken. De deskundige heeft geen evidentie gevonden dat de individuele middelen zoals clomipramine en clonazepam geassocieerd zijn met een significant verhoogde kans op matige tot ernstige psychomotore of mentale retardatie. Ook is voor geen van deze middelen (clomipramine, clonazepam, diazepam, valproaat en labetolol) een specifiek syndroom van aangeboren afwijkingen of uiterlijke en lichamelijke kenmerken beschreven.

2. Kan de voorgeschreven medicatie (Anafranil en Rivotril, of de combinatie van beide) - in het eerste trimester van de zwangerschap of nadien - tot de afwijkingen van [zoon] hebben geleid?

Kunnen de afwijkingen van [zoon] ook zijn veroorzaakt door andere factoren?

Wilt u uw antwoord toelichten aan de hand van vaklitteratuur.

De vraag van het hof of de voorgeschreven medicatie (Anafranil en Rivotril) in het eerste trimester van de zwangerschap of nadien tot de afwijkingen van [zoon] hebben geleid kan de deskundige niet met ja of nee beantwoorden. Op de vraag of de afwijkingen van [zoon] ook veroorzaakt kunnen zijn door andere factoren heeft de deskundige een aantal factoren opgesomd, zoals maternale hypertensie (hoge bloeddruk), fibromyalgie (weke delen reuma), premature (voortijdige) bevalling, transplacentaire factoren (zoals de invloed van depressie op de ontwikkeling van de foetus) en genetische (risico-)factoren.

3. Wat is bij het Nederlandse Bijwerkingen Centrum Lareb bekend over de voorgeschreven medicatie (Anafranil en Rivotril of de combinatie van beide) in een geval als het onderhavige?

In hoeverre kan op grond daarvan worden aangenomen dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen de afwijkingen van [zoon] en de voorgeschreven medicatie?

Wilt u Lareb indien nodig bij de beantwoording van deze vraag betrekken.

Op grond van de informatie van Lareb kan geen conclusie worden getrokken over een verband tussen de blootstellingen (aan Anafranil en Rivotril) en de afwijkingen/aandoeningen (van [zoon] ). Ook informatie via de website van Lareb geeft geen beeld van sterk verhoogde risico’s, anders dan neonatale onthoudingsverschijnselen na gebruik van deze middelen.

4. In hoeverre kan worden aangenomen dat de door [geintimeerde] voorgeschreven medicatie de afwijkingen van [zoon] heeft veroorzaakt?

Wilt u hierbij ingaan op:

a. de overige medicatie (onder andere: Tradante en Emasfene) die [de moeder] tijdens de zwangerschap heeft gebruikt;

b. de mogelijke invloed van de psychiatrische problematiek waarmee zij destijds kampte;

c. de mogelijke invloed van fybromyalgie;

d. de overige omstandigheden tijdens de zwangerschap, waaronder de hypertensie, de pre-eclampsie, de prematuriteit en de placenta-afwijkingen?

Er is geen goed oordeel mogelijk over een mogelijke rol van de combinatie van de in totaal vier geneesmiddelen (vijf stoffen) die [de moeder] gebruikte vanwege het ontbreken van gegevens van vergelijkbare zwangerschappen. Evenmin zijn theoretische voorspellingen op basis van wel beschikbare kennis mogelijk. Een directe transplacentaire invloed (als gevolg van stresshormonen e.d.) is niet uit te sluiten, maar het blijft daarbij bij hypothesen. Er zijn geen aanwijzingen gevonden dat fybromyalgie een oorzaak zou zijn van de ontwikkelingsstoornissen.

5. Zijn er nog andere punten waarvan het hof dient kennis te nemen bij de beoordeling van deze zaak?

Met de huidige kennis diagnostische mogelijkheden kan genetisch onderzoek van kind en ouders zinvol zijn om een genetische oorzaak of – risicofactor op te kunnen sporen dan wel zoveel mogelijk uit te sluiten. (In verband met de vraag of (enkel) sprake is van exogene factoren dan wel van genetische factoren die de afwijkingen/aandoening van [zoon] zouden kunnen verklaren.) Gezien de kennis en ervaring van de deskundige is er een kans van 50-60% dat (met toepassing van een drietal onderzoeken) een genetische oorzaak of genetische risicofactor wordt gevonden. Op grond van medisch-ethische overwegingen heeft de deskundige er niet voor gekozen in deze civiele procedure dit genetische onderzoek voor te stellen.

De slotconclusie in het deskundigenbericht luidt aldus:

“- Er is geen hard of eenduidig bewijs dat in het onderhavige geval het gebruik van een of meer van de onderzochte middelen de (hoofd)oorzaak is van de vrij ernstige retardatie- en gedragsproblematiek.

- Er [is] evenmin bewijs […] van het tegendeel, namelijk dat de afwijkingen niet (deels) het gevolg kunnen zijn van de gebruikte medicatie.

- Aanvullend klinisch genetisch onderzoek [heeft] een kans van 50-60% alsnog een genetische (hoofd)oorzaak op te sporen. Het vaststellen van een dergelijke oorzaak sluit een nadelig (bij)effect van de medicatie echter niet met zekerheid uit.”

In de memorie na deskundigenbericht (verder: mnd) van de zijde van [de ouders/appellanten] worden de bevindingen en de slotconclusie van deskundige Lindhout niet betwist. Zij wijzen er echter op dat, nu de causaliteitsvraag niet met (een eenduidig) ja of nee door de deskundige kan worden beantwoord, zij aldus in bewijsnood komen te verkeren (mnd sub 6). Zij stellen dat zij door [geintimeerde] in deze positie zijn gebracht door al in het eerste trimester een (zeldzame) combinatie van geneesmiddelen voor te schrijven die vermoedelijk schadelijk, althans niet bewezen veilig zijn en dat daar toentertijd al voor gewaarschuwd werd (mnd sub 7-9). Het hof heeft, zo vervolgen [de ouders/appellanten] (mnd sub 10), in deze zaak al geoordeeld dat [geintimeerde] niet aan zijn informatieplicht heeft voldaan; zij voegen hier aan toe dat [geintimeerde] ook onzorgvuldig heeft gehandeld door de waarschuwingen in de literatuur en richtlijnen te negeren en hen daardoor aan een groot risico bloot te stellen, althans hen in een situatie te brengen waardoor zij door toedoen van [geintimeerde] in grote onzekerheid en in een onredelijk zware bewijspositie zijn geraakt. Zij menen (mnd sub 11 e.v.) dat er in deze zaak aanleiding is om de leer van de proportionele aansprakelijkheid dan wel de leer van de kansschade toe te passen, dat het ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om de schade geheel voor rekening van hen te laten en/of de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) volledig bij hen te leggen, dat er hoe dan ook klemmende redenen zijn om de (bewijs)positie van hen te verlichten dan wel een gerechtelijk vermoeden aan te nemen (nu het gaat om potentieel schadelijke geneesmiddelen) dat sprake is van een (al dan niet gedeeltelijk) causaal verband. Voorts vorderen zij om het schadepercentage in goede justitie vast te stellen (ex artikel 6:97 BW). Ten slotte voeren [de ouders/appellanten] aan dat ook indien geen causaal verband vastgesteld kan worden, [geintimeerde] in elk geval aansprakelijk is voor de immateriële schade nu sprake is van inbreuk op een fundamenteel recht op zelfbeschikking en zij altijd in onzekerheid moeten leven over de effecten van de medicatie.

[geintimeerde] houdt in zijn memorie na deskundigenbericht (sub 2.1) vast aan de bewijslastverdeling ex artikel 150 Rv en voert aan dat, nu er geen eenduidig bewijs is voor het causaal verband tussen het voorschrijven/gebruik van de medicatie en de (gezondheids)problemen van [zoon] , geconcludeerd moet worden dat het bewijs (van het causaal verband) niet geleverd is. [geintimeerde] stelt voorts (mnd sub 2.11) dat voor het toewijzen van de vordering van [de ouders/appellanten] het oorzakelijk verband moet vaststaan en niet het ontbreken daarvan. Resumerend stelt [geintimeerde] (mnd sub 2.17) dat [de ouders/appellanten] niet het bewijs hebben geleverd dat de mentale retardatie van [zoon] geheel of gedeeltelijk valt toe te schrijven aan de medicatie die [geintimeerde] heeft voorgeschreven, terwijl evenmin bewezen kan worden geacht dat de door hem voorgeschreven medicatie de kans op het ontwikkelen van die retardatie heeft verhoogd. Daarom kan proportioneel causaal verband en/of kansschadeverlies hier niet worden aangenomen. Zelfs als het hof wel causaal verband zou aannemen, zo vervolgt [geintimeerde] , dan is dit effect van medicatiegebruik niet aan hem toerekenbaar (mnd sub 3.1). Voorts heeft [geintimeerde] betwist dat [de moeder] , indien de informatieverschaffing wel had plaatsgevonden, zou hebben afgezien van het (voorgeschreven) medicatiegebruik (mnd sub 4.1).

Het hof oordeelt als volgt. Uit het deskundigenbericht en in het bijzonder de slotconclusie van prof. Lindhout volgt genoegzaam dat er geen (hard of eenduidig) bewijs is dat het gebruik van Anafranil en Rivotril door [de moeder] in het eerste trimester van de zwangerschap en nadien tot de afwijkingen van [zoon] (de vrij ernstige retardatie- en gedragsproblematiek) heeft geleid. Nu door beide partijen de inhoud van het deskundigenbericht, de antwoorden van de deskundige en de slotconclusie van de deskundige niet zijn bestreden en het hof hiertegen ook geen bedenkingen heeft, schaart het hof zich achter de inhoud van het deskundigenbericht en maakt de bevindingen en slotconclusie tot de zijne.

Op [de ouders/appellanten] rust krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en de bewijslast dat de afwijkingen van [zoon] zijn veroorzaakt in de zin van een condicio sine qua non verband door het gebruik van de door [geintimeerde] voorgeschreven medicatie. Gezien de bevindingen en de slotconclusie van deskundige Lindhout zijn zij daarin niet geslaagd: of de voorgeschreven medicatie heeft geleid tot de afwijkingen van [zoon] kan de deskundige niet met ja of nee beantwoorden. De afwijkingen van [zoon] kunnen ook veroorzaakt zijn door andere factoren (antwoord op vraag 2). De deskundige heeft geen bewijs gevonden dat de individuele middelen zoals clomipramine en clonazepam geassocieerd zijn met een significant verhoogde kans op matige tot ernstige psychomotore of mentale retardatie. Ook is voor geen van deze middelen een specifiek syndroom van aangeboren afwijkingen of uiterlijke en lichamelijke kenmerken beschreven (antwoord op vraag 1). Op grond van de informatie van Lareb kan geen conclusie worden getrokken over een verband tussen de blootstellingen (van Anafranil en Rivotril) en de afwijkingen/aandoeningen van [zoon] (antwoord op vraag 3). Het feit dat deskundige Lindhout in zijn slotconclusie ook opmerkt dat er evenmin bewijs is van het tegendeel (namelijk dat de afwijkingen niet (deels) het gevolg kunnen zijn van de gebruikte medicatie), doet niet(s) af aan de bewijslast die op [de ouders/appellanten] rust. Zij dienen immers te bewijzen (althans voorshands voldoende aannemelijk te maken) dat er causaal verband in de zin van een condicio sine qua non verband bestaat tussen de gebruikte medicatie en de afwijkingen van [zoon] . Hierbij slaat het hof ook acht op hetgeen deskundige psychiater prof. dr. R.J. van den Bosch in de beschouwing in zijn rapport d.d. 12 augustus 2013 (pag. 17) opmerkt: “Resumerend lijkt de vigerende opvatting dat de kans op eventuele schadelijke effecten van clomipramine (Anafranil) of clonazepam (Rivotril) gebruik tijdens de zwangerschap voor het kind relatief klein is. (…) Voor een verhoogd risico op een ontwikkelingsachterstand van het kind als laat gevolg van antidepressiva- of benzodiazepinegebruik van de moeder tijdens de zwangerschap geeft de wetenschappelijke literatuur geen directe aanwijzingen.”

[de ouders/appellanten] poneren verschillende stellingen ter verlichting van de bewijslast (weergegeven hierboven onder 2.5). Het hof oordeelt hierover als volgt. Met de bewijslast die krachtens artikel 150 Rv op [de ouders/appellanten] rust, dragen zij ook het bewijsrisico dat hun stelling (causaal verband tussen gebruik medicatie en afwijkingen [zoon] ) niet bewezen kan worden. Dat zij met deze bewijslast in een “onredelijk zware bewijspositie” zijn geraakt en dat zij aldus “in bewijsnood” komen te verkeren volgt het hof niet. Er is voor het antwoord op de vraag of de afwijkingen van [zoon] kunnen zijn veroorzaakt door de gebruikte medicatie immers een deskundige benoemd (prof. Lindhout) die hiernaar onderzoek heeft verricht. Dat prof. Lindhout vervolgens concludeert dat het antwoord op die vraag niet (met ja of nee) gegeven kan worden, leidt ertoe dat de stelling van [de ouders/appellanten] niet bewezen kan worden, hetgeen voor hun (bewijs)risico komt. Voor zover [de ouders/appellanten] zich hebben willen beroepen op de uitzondering op de bewijslastverdeling, zoals weergegeven in artikel 150 Rv (laatste zinsdeel: tenzij uit (…) de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit) oordeelt het hof als volgt. Deze uitzondering op de hoofdregel dient, krachtens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden te geschieden. De tekortkoming die [geintimeerde] verweten kan worden is dat hij, kort gezegd, jegens [de ouders/appellanten] zijn informatieplicht heeft geschonden. In het deskundigenrapport van psychiater prof. dr. R.J. van den Bosch van 12 augustus 2013 heeft de deskundige geantwoord (op vraag 1a) dat [geintimeerde] in redelijkheid tot zijn besluit kon komen om de medicatie Anafranil en Rivotril aan [de moeder] voor te schrijven. In 1998 was de vigerende opvatting dat deze medicatie tijdens de zwangerschap gebruikt kon worden, mits hiervoor een goede indicatie was. Er zijn veel aanwijzingen dat een depressie tijdens de zwangerschap op zichzelf, dus onafhankelijk van eventueel medicatiegebruik, een risicofactor is voor het kind. Over dit laatste aspect overweegt de deskundige dat niet behandelen dus ook een risicofactor was, gegeven de beschreven toestand van [de moeder] , dat steunende contacten of psychotherapie niet konden volstaan (antwoord op vraag 1b) en dat een onbehandelde of niet adequaat behandelde depressie ook een risicofactor voor het kind is (antwoord op vraag 2b). De deskundige kan niet tot de conclusie komen dat [geintimeerde] inzake zijn medicatiebeleid niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam psychiater in 1998 mocht worden verwacht (antwoord op vraag 1c). Ook hierom ziet het hof geen aanleiding om de bewijslast om te keren, zoals [de ouders/appellanten] (kennelijk) voorstaan. De door [de ouders/appellanten] bepleite toepassing van de leer van de proportionele aansprakelijkheid verwerpt het hof. Toepassing van proportionele aansprakelijkheid is geëigend in de situatie dat sprake is van twee (of meer) oorzaken die ieder voor zich (dan wel in onderlinge combinatie) de schade konden veroorzaken en die zich tegelijk voordeden. Nu in deze zaak niet is komen vast te staan dat de schade (de afwijkingen van [zoon] ) afzonderlijk kan zijn veroorzaakt door (in causaal - condicio sine qua non - verband staat met) de door [de moeder] tijdens de zwangerschap gebruikte medicatie Anafranil en Rivotril, kan het hof niet toekomen aan toepassing van de leer van de proportionele aansprakelijkheid. Ook het beroep op de leer van de kansschade slaagt niet. Bij de beantwoording van de vraag of voor een patiënt (hier [de moeder] en/of [zoon] ) een kans op een beter behandelingsresultaat (hier: geen of minder schade voor [zoon] ) is verloren gegaan, dient eerst te worden beoordeeld of (door [geintimeerde] ) is gehandeld in strijd met de norm van hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot betaamt (HR 23 december 2016, ECLINL:HR:2016:2987). Het betreft hier de norm van het voorschrijven van de medicatie Anafranil en Rivotril door [geintimeerde] . Gezien de antwoorden van de deskundige psychiater prof. dr. R.J. van den Bosch op de vragen 1 en 2 (zoals hierboven weergegeven) oordeelt het hof dat van een normschending wat betreft het voorschrijven van de medicatie geen sprake is.

Concluderend oordeelt het hof dat geen van de door [de ouders/appellanten] aangevoerde argumenten voor afwijking van de hoofdregel van bewijslastverdeling (ex art.150 Rv), dan wel “verlichting” van die bewijslast doel treft. Immers niet is komen vast te staan dat [geintimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten toen hij de medicatie Anafranil en Rivotril aan [de moeder] voorschreef in (de 10e week van) haar zwangerschap.

Wel is [geintimeerde] toerekenbaar tekort geschoten in zijn informatieverplichting (informed consent) jegens [de moeder] over de mogelijke nadelige gevolgen van het gebruik van Anafranil en Rivotril voor het ongeboren kind, waardoor haar de reële kans is ontnomen om hierover – met haar echtgenoot [de vader] – een weloverwogen beslissing te nemen, terwijl aannemelijk is dat [de moeder] (en [de vader] ), indien zij op duidelijke wijze zou zijn ingelicht over de mogelijk nadelige gevolgen van het gebruik van de medicatie (Anafranil en Rivotril) voor het ongeboren kind, als redelijk handelend patiënte in de gegeven omstandigheden zou hebben afgezien van deze medicatie, in ieder geval tijdens het eerste trimester van de zwangerschap (tussenarrest 8 juli 2014, rov. 2.11-2.12). In zoverre is sprake (geweest) van schending van hun (fundamenteel) recht op zelfbeschikking. Jegens [de vader] geldt hetzelfde op de grondslag van onrechtmatig handelen. Uit het deskundigenbericht van prof. Lindhout volgt echter dat het ongeboren kind gedurende de gehele zwangerschap gevoelig is voor de schadelijke effecten van omgevingsfactoren (waaronder medicatie). Dus zelfs al zou [de moeder] hebben afgezien van de voorgeschreven medicatie Anafranil en Rivotril gedurende de gehele zwangerschap (hetgeen niet aanstonds voor de hand ligt, gelet het antwoord van deskundige Lindhout dat een depressie ook van negatieve invloed kan zijn op de ongeborene en gelet ook op het antwoord van de deskundige psychiater Van den Bosch dat niet behandelen (met medicatie) geen optie was en steunende contacten en/of psychotherapie niet konden volstaan), dan staat daarmee niet vast (in de zin van condicio sine qua non verband) dat [zoon] zonder deze beperkingen zou zijn geboren. Immers deskundige Lindhout concludeert ook dat er geen hard of eenduidig bewijs is dat in dit geval het gebruik van de medicatie de (hoofd)oorzaak is van de vrij ernstige retardatie- en gedragsproblematiek van [zoon] . De afwijkingen van [zoon] kunnen ook veroorzaakt zijn door andere factoren (antwoord op vraag 2). Anders gezegd: ook zónder de medicatie had [zoon] met deze afwijkingen geboren kunnen zijn.

Vanaf de inleidende dagvaarding hebben [de ouders/appellanten] vergoeding gevorderd van onder meer immateriële schade die zij hebben geleden ten gevolge van de tekortkoming respectievelijk het onrechtmatig handelen van [geintimeerde] . De daarin onder “bullets” opgenomen schadeposten waren klaarblijkelijk niet limitatief. In de eerdere memorie na deskundigenbericht van [de ouders/appellanten] van 1 oktober 2013 sub 32 e.v. voeren zij al aan dat ook als er geen voldoende causaal verband aanwezig is tussen de voorgeschreven medicatie en het letsel van [zoon] , [geintimeerde] wel aansprakelijk is voor de door hen geleden immateriële schade wegens de inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt; hun vorderingen zien daar ook uitdrukkelijk op, aldus [de ouders/appellanten] In de memorie na deskundigenbericht van [geintimeerde] van 29 oktober 2013 sub 5.1. e.v. worden (procesrechtelijke en inhoudelijke) bezwaren worden tegen deze uitbreiding van de grondslag van de vordering aangevoerd. Het hof volgt deze (procesrechtelijke) bezwaren van [geintimeerde] niet. Nadat het deskundigenbericht van psychiater Van den Bosch ter kennis is gekomen van [de ouders/appellanten] (waarin de deskundige bij vraag 1c antwoordt dat kritiek op zijn plaats is voor zover is nagelaten door [geintimeerde] om [de ouders/appellanten] goed geïnformeerd in te laten stemmen met het medicatiebeleid) hebben zij hun grondslag aangepast op diens bevindingen en ook op die grond immateriële schadevergoeding gevorderd. Naar het oordeel van het hof is deze wijziging van de grondslag van de vordering ex artikel 130 lid 1 Rv in verband met artikel 353 lid 1 Rv toegestaan en niet in strijd met de goede procesorde (noch met de twee conclusie regel), nu deze is gebaseerd op het deskundigenbericht van psychiater Van den Bosch en daarom ook niet eerder geformuleerd had kunnen worden. Van verjaring van deze vordering, zoals [geintimeerde] ook aanvoert, is geen sprake, niet alleen omdat hij niet heeft gesteld wanneer [de ouders/appellanten] bekend zijn geworden met deze schade ( [geintimeerde] grondt de verjaring slechts op de bekendheid met de ontwenningsverschijnselen), maar ook omdat deze normschending [de ouders/appellanten] pas ter kennis is gekomen na het deskundigenbericht van psychiater Van den Bosch en zij aldus, ex artikel 3:310 lid 1 BW, toen pas met deze schade bekend werden. In de memorie na deskundigenbericht van 13 juni 2017 sub 20 e.v. hebben [de ouders/appellanten] hun vordering op dit punt herhaald. Nu [de ouders/appellanten] met hun geformuleerde petitum (in eerste aanleg) kennelijk en voor [geintimeerde] kenbaar en zeker sedert hun memorie na deskundigenbericht van 1 oktober 2013 ook hebben beoogd om immateriële schadevergoeding voor schending van het informed consent te vorderen, ziet het hof aanleiding om te oordelen dat met de schending van de informatieverplichting jegens [de ouders/appellanten] over de mogelijke nadelige gevolgen van het gebruik van Anafranil en Rivotril voor het ongeboren kind, hen de reële kans is ontnomen om hierover (wel of niet kiezen voor deze medicatie dan wel uitstel daarvan) een weloverwogen beslissing te nemen. Door deze ernstige inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van zowel de moeder (appellante sub 1) als de vader (appellant sub 2) is een fundamenteel recht zo ingrijpend aangetast dat dit moet worden aangemerkt als een aantasting in de persoon van beide ouders (niet van het kind) in de zin van artikel 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW (zonder dat nodig is dat geestelijk letsel bij de ouders is vastgesteld). Hiervoor is een immateriële schadevergoeding ex artikel 6:106 lid 1, aanhef en sub b BW (ook wel integriteitsschade genoemd) op haar plaats (vgl. HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213, Baby Kelly).

In de inleidende dagvaarding van 21 juli 2009 hebben [de ouders/appellanten] verwijzing naar de schadestaat gevorderd. Gelet op het gegeven dat inmiddels bijna 20 jaren zijn verstreken sinds de geboorte van [zoon] en partijen al een jarenlange civiele procedure achter de rug hebben waarin alle relevante schadeaspecten aan de orde zijn geweest, zal het hof gebruik maken van de rechterlijke vrijheid om in deze procedure de hoogte van de immateriële schadevergoeding te begroten (art. 612 Rv).

De hoogte van het smartengeld moet worden vastgesteld naar billijkheid. Daarbij moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het geschonden persoonlijkheidsrecht en de wijze en ernst van de aantasting. De rechter dient bij zijn begroting ook te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend. Omdat het in dit geval gaat om het geïnformeerd toestemming kunnen verlenen dat deel uitmaakt van het (fundamentele) zelfbeschikkingsrecht van de ouders van een nog ongeboren kind, slaat het hof ook acht op uitspraken van het EHRM (en de (overzichts)literatuur op dit punt (o.a. A.M. Overheul, Vergoeding van integriteitsschade mede bezien vanuit een mensenrechtelijk perspectief, TvP 2016, nr. 1 en T.B.H. Nguyen, Voorwaarden voor smartengeld bij schending fundamentele rechten zonder letsel, NJB 2009, nr. 1408). Het hof neemt in ogenschouw dat de deskundige de vraag of de voorgeschreven medicatie heeft geleid tot de afwijkingen van [zoon] niet met ja of nee heeft kunnen beantwoorden. Dit aspect benoemen [de ouders/appellanten] (de ouders) in hun memorie na deskundigenbericht (sub 20) expliciet in het kader van de immateriële schadevergoeding: zij zullen altijd in onzekerheid moeten leven over de effecten van de medicatie. Het hof neemt dit aspect dan ook mee in de begroting van de immateriële schadevergoeding, evenals het aspect dat aannemelijk is dat [de ouders/appellanten] zouden hebben afgezien van deze medicatie in elk geval gedurende de eerste drie maanden van de zwangerschap (zie rov. 2.1) en alsdan in zoverre niet in de door hen ervaren levenslange onzekerheid hadden moeten leven. De hoogte van de immateriële schadevergoeding moet worden vastgesteld naar het moment waarop de schending van het informed consent plaatsvond, dat is hier begin 1998. Inmiddels zijn 20 jaren verstreken onder meer door deze langlopende civiele procedure, die in 2009 is gestart. Met dit aspect wil het hof ook rekening houden. In de door het hof onderzochte gepubliceerde rechtspraak (ook te kennen uit de hiervoor genoemde literatuur) zijn er geen vergelijkbare gevallen gevonden, behoudens een algemene bandbreedte (in Nederland) voor (diverse gevallen van) schendingen van fundamentele rechten (tussen de € 1.000,- en € 3.000,-). Voor zowel [de moeder] als [de vader] acht het hof een bedrag van fl. 5.000,- (dit is afgerond € 2.268,-) een billijke vergoeding.

Partijen hebben verder geen feiten en/of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden leiden.

Het hof heeft in het tussenarrest van 11 september 2012 (ECLI:NL:GHARN:2012:BX6567) onder 5 al geoordeeld dat de grieven 2, 3 en 4 falen (grief 1 was gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank) en dat de grieven 5 en 6 slagen (het verjaringsverweer van [geintimeerde] is daarmee verworpen). Het bestreden vonnis van 22 september 2010 zal daarom worden vernietigd.

Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, hetgeen hier kort gezegd inhoudt dat het hof met het slagen van de grieven de vorderingen van [de ouders/appellanten] in eerste aanleg (en de daarop gerichte verweren van [geintimeerde] ) alsnog heeft moeten beoordelen, komt het hof tot de volgende beslissingen.

Het hof zal voor recht verklaren dat [geintimeerde] wat betreft de schending van zijn informatieverplichting jegens [de moeder] toerekenbaar tekort is geschoten en

jegens [de vader] onrechtmatig heeft gehandeld.

Het hof zal [geintimeerde] tevens veroordelen tot betaling van immateriële schadevergoeding (de vergoeding naar billijkheid) op de voet van artikel 6:106 lid 1, aanhef sub b BW (aantasting in persoon) voor zowel [de moeder] als [de vader] , ieder te bepalen op € 2.268,- vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente vanaf 15 juli 1998.

De overige vorderingen van [de ouders/appellanten] zal het hof afwijzen.

Omdat beide partijen in beide instanties over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 22 september 2010 en doet opnieuw recht:

verklaart voor recht dat [geintimeerde] zijn informatieverplichting wat betreft het medicatiebeleid jegens [de ouders/appellanten] heeft geschonden en daarmee toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst jegens [de moeder] en daarmee tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de vader] ;

veroordeelt [geintimeerde] tot vergoeding van de immateriële schade ad € 2.268,- aan zowel [de moeder] als [de vader] , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf [geboortedatum] tot aan de dag van betaling;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in beide instanties aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.A. Dozy en P.H. van Ginkel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2018.

wonende te [woonplaats] ,

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats] ,

beiden optredende zowel voor zichzelf als in de hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van hun op [geboortedatum] 1998 geboren, minderjarige zoon

[zoon] ,

appellanten,

advocaat: mr. N.C. van Steijn,

tegen:

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.J.J. de Ridder.

Voor het verloop van het geding tot 7 mei 2013 verwijst het hof naar het tussenarrest van die datum. Het verdere verloop van het geding blijkt uit:

- het deskundigenbericht, ingekomen ter griffie op 3 september 2013;

- de memorie na deskundigenbericht van [appellanten] met producties;

- de memorie van antwoord na deskundigenbericht van [geïntimeerde] met producties.

Partijen hebben de stukken vervolgens wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

[geïntimeerde] verzoekt het hof in zijn memorie van antwoord na deskundigenbericht (onder 4.2.8) terug te komen van de bindende eindbeslissing in het arrest van 11 september 2012 dat de vorderingen van [appellanten] niet zijn verjaard (rechtsoverweging 4.8). Hij voert, zakelijk weergegeven, aan dat de weergave van zijn verweer onder 4.3 van dat arrest (te weten: dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat appellanten toen reeds bekend waren met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon) feitelijk onjuist is, omdat hij dat wel degelijk (uitvoerig en onderbouwd) heeft aangevoerd in de memorie van antwoord. [geïntimeerde] voert aan dat hij daar heeft gesteld dat de vorderingen al waren verjaard op het moment waarop [appellanten] de tuchtklacht indiende.

Het hof komt niet op de genoemde beslissing terug, omdat het verzoek van [geïntimeerde] berust op een onjuiste lezing van dat tussenarrest. [geïntimeerde] heeft in de bedoelde passage in de memorie van antwoord betoogd dat [appellanten] al in augustus 1998 ermee bekend waren dat zich risico’s hadden verwezenlijkt in de vorm van onthoudingsverschijnselen. In de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 gaat het om de bespreking respectievelijk de verwerping van de grieven 2, 3 en 4 van [appellanten] , die erop neer komen dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is aangevangen kort na 15 november 2001. Daarbij gaat het niet om bekendheid met de onthoudingsverschijnselen van [zoon] , maar om bekendheid met zijn ontwikkelingsstoornis (als gevolg van de door [geïntimeerde] voorgeschreven medicatie en daarmee met de bekendheid van de aansprakelijke persoon), die [appellanten] aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd. Dat volgt ook uit de volzin na de door [geïntimeerde] bestreden passage in rechtsoverweging 4.3:

Zoals de rechtbank heeft overwogen, gaat het erom of appellanten in het jaar 2001 daadwerkelijk bekend waren met de schade (de psychomotore retardatie van [zoon] ) en de daarvoor aansprakelijke persoon en om de vraag of zij toen daadwerkelijk in staat waren om een rechtsvordering in te stellen.

Het hof heeft in het tussenarrest van 7 mei 2013 prof. dr. R.J. van den Bosch, verbonden aan Psyon te Amsterdam, als deskundige benoemd teneinde antwoord te krijgen op de volgende vragen:

1a. Hoe beoordeelt u de handelwijze van [geïntimeerde] om in verband met de door hem gestelde diagnose (gejaagd depressief syndroom) de geneesmiddelen Anafranil en Rivotril aan [appellant 1] voor te schrijven?

Kunt u uw antwoord toelichten en daarbij aangeven of een redelijk handelend en redelijk bekwaam psychiater destijds (in het jaar 1998) in de gegeven omstandigheden tot het gevoerde medicatiebeleid had kunnen komen?

Kunt u daarbij ingaan op:

a. de risico’s van niet behandelen of staken van de medicatie;

b. de fase van de zwangerschap op het moment van voorschrijven van de medicatie;

c. de gekozen duur en dosering van de medicatie;

d. de combinatie van de geneesmiddelen;

e. het niet verminderen of staken van de medicatie gedurende het derde trimester van de zwangerschap;

f. de stelling van [geïntimeerde] dat hij vóór het voorschrijven van de medicatie bij het RIVM heeft geïnformeerd naar de effecten van Anafranil en Rivotril tijdens de zwangerschap.

1b. Wilt u bij uw antwoord op de vragen onder 1a. betrekken de vraag of het voorschrijven van deze geneesmiddelen noodzakelijk was en, zo ja, welke niet-medicamenteuze therapieën destijds mogelijk waren en of niet-medicamenteuze therapie al dan niet de eerste keuze was;

1c. Wilt u, indien u in het antwoord op de vragen onder 1a. of 1b. tot de conclusie komt dat [geïntimeerde] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijke bekwaam psychiater destijds mocht worden verwacht, meedelen op welk handelen dat betrekking heeft en welk handelen in de gegeven omstandigheden van [geïntimeerde] had mogen worden verwacht;

2a. Had een redelijk handelend en redelijk bekwaam psychiater destijds bij het voorschrijven van de geneesmiddelen in de gegeven omstandigheden moeten wijzen op de eventuele risico’s voor de ongeboren vrucht en eventuele niet-medicamenteuze therapieën;

Indien u de voorgaande vraag bevestigend beantwoordt: welke informatie had in dit kader van [geïntimeerde] mogen worden verwacht;

Speelt hierbij nog een rol dat [appellant 1] door de gynaecoloog was verwezen met verzoek om eventuele medicamenteuze ondersteuning en dat zij tijdens de zwangerschap onder gynaecologische behandeling stond;

2b. Indien u de vraag onder 2a. bevestigend beantwoordt:

In hoeverre zou een redelijk handelende patiënt in de situatie van [appellant 1] bij adequate informatie, eventueel na overleg met haar partner hebben besloten af te zien van de geneesmiddelen;

Wilt u in uw antwoord betrekken wat de mogelijke nadelen en risico’s zijn van het achterwege laten van medicamenteuze behandeling.

3. Zijn er nog andere punten waarvan het hof dient kennis te nemen bij de beoordeling van deze zaak?

De deskundige heeft in zijn rapport allereerst verslag gedaan van het door hem verrichte literatuuronderzoek naar de vraag welke algemeen geaccepteerde basiskennis een psychiater in het jaar 1998 geacht mag worden te hebben ten aanzien van het gebruik van geneesmiddelen, in het bijzonder antidepressiva, tijdens de zwangerschap. Onder de paragraaf “Beschouwing” (bladzijden 15 en 16) is onder meer het volgende te lezen.

Voor zover ik kan beoordelen, waren er in 1998 geen richtlijnen waar de psychiater destijds gebruik van had kunnen maken bij zijn beslissing om betrokkene tijdens haar zwangerschap te behandelen met clomipramine (Anafranil) en clonazepam (Rivotril). Een richtlijn is overigens altijd een hulpmiddel, geen protocol en geen dwingend voorschrift, en een arts kan er altijd beargumenteerd van afwijken. Bij ontbreken van een richtlijn, moet een arts zich baseren op de binnen de beroepsgroep algemeen geaccepteerde kennis, zoals in leerboeken samengevat, en op de actuele wetenschappelijke literatuur, waarbij wel overwogen moet worden dat die extreem uitgebreid kan zijn en vaak weinig toegankelijk, zeker destijds toen er nog geen gedigitaliseerde tijdschriften via internet beschikbaar waren. Overzichtspublicaties scheiden het kaf van het koren en zijn onmisbaar. Mijn literatuuroverzicht heeft zich daarop gericht.

(…)

Die literatuur was in 1998 nog erg bescheiden (referenties 1-3). De teneur, in mijn woorden, is tot dan: er zijn twijfelachtige aanwijzingen (elkaar tegensprekende bevindingen) dat benzodiazepines in het eerste trimester van de zwangerschap het risico op sommige geboorteafwijkingen verhogen, en er zijn geen overtuigende aanwijzingen dat tricyclische antidepressiva dit risico in belangrijke mate verhogen. Anafranil en Rivotril worden niet expliciet genoemd. Op grond hiervan lijkt mij verdedigbaar dat een psychiater in 1998 een zwangere vrouw overwegend geruststellende informatie kon geven, waarbij wel voor de hand lag dat hij zo terughoudend mogelijk zou zijn, in het bijzonder gedurende het eerste trimester. In deze zaak heeft de betrokken psychiater zijn patiënte voor het eerst gezien in de 10e week en toen was het eerste trimester al flink gevorderd. Hij kon dus, zo beoordeel ik de gegevens, zijn patiënte gemotiveerd uitleggen dat er geen overtuigende redenen waren om een duidelijk verhoogd risico aannemelijk te achten, maar dat hij dat anderzijds ook niet kon uitsluiten. We weten dat een depressie tijdens de zwangerschap op zichzelf ook een risicoverhogend effect heeft en dat dit afgewogen moet worden tegen de eventueel veronderstelde nadelige effecten van medicatie. Daarover was minder bekend in 1998, maar toch werd hier in 1994 (referentie 1) al op gewezen. Los hiervan waren voor een psychiater destijds de schadelijke gevolgen van een depressie voor het verdere welzijn van moeder en eventuele andere kinderen natuurlijk ook wel duidelijk. Een depressie kan een ernstig ziektebeeld zijn. Een psychiater heeft dan de verantwoordelijkheid om eigen afwegingen te maken en die in de bespreking in te brengen.

(…)

Kortom: in 1998 was de vigerende opvatting kennelijk dat geneesmiddelen zoals Anafranil en Rivotril tijdens de zwangerschap gebruikt konden worden, mits er een goede indicatie was.

De deskundige heeft de aan hem voorgelegde vragen daarna, voor zover hier van belang, beantwoord als volgt.

1a. De psychiater kon mijns inziens in redelijkheid komen tot zijn besluit om deze geneesmiddelen te willen voorschrijven. Ik verwijs voor mijn overwegingen naar mijn beschouwing. Hij had zijn overwegingen wel moeten bespreken met betrokkene en haar partner om haar de gelegenheid te geven weloverwogen in te stemmen met het gekozen beleid, dan wel om het af te wijzen, met de eventuele nadelige consequenties die dit voor haar had kunnen hebben. Zo’n bespreking was gezien haar toestand wellicht niet gemakkelijk geweest, maar ook haar partner zou daarbij zijn betrokken en haar bij een besluit hebben kunnen steunen. Niet behandelen was voor zover ik kan beoordelen geen optie, gegeven de beschreven toestand van betrokkene. Dat steunende contacten of psychotherapie niet konden volstaan, lijkt mij aannemelijk. Een onbehandelde of niet adequaat behandelde depressie zou ook een risicofactor voor het kind zijn geweest en we weten niet welk risico groter was. Het medicatiegebruik is, voor zover ik kan beoordelen, begonnen toen betrokkene 10 weken zwanger was. Dat was nog voor het einde van het eerste trimester en op grond daarvan kan gesteld worden dat de psychiater zijn patiënte, op basis van dan beschikbare informatie, had moeten wijzen op onzekerheid inzake mogelijk nadelige gevolgen van Rivotril, een benzodiazepine. Dit is overigens iets anders dan zekerheid dat sprake was van een verhoogd risico. Er waren voor zover te beoordelen geen richtlijnen die hierop wezen. De wetenschappelijke literatuur was nog erg bescheiden en zeker niet altijd toegankelijk. Een invloedrijk leerboek wees al wel op het belang van terughoudendheid. Overigens spreken Farmacotherapeutisch Kompas en Lareb zich momenteel geruststellend uit over benzodiazepines in het eerste trimester, evenwel in tegenstelling tot de FDA. (…)

De doseringen van de voorgeschreven Anafranil en Rivotril, en de aanpassingen hiervan, roepen bij mij geen vragen op. Rivotril werd toegevoegd om de angst te dempen, temeer daar die aangewakkerd zou kunnen worden door de Anafranil. Dat is een verdedigbare aanpak geweest. Tegenwoordig zou Rivotril niet zo gauw doorgegeven worden vanwege een afhankelijkheidsrisico, maar dat lag toen wat anders. Hier kan niettemin een vraagteken bij geplaatst worden, maar de kans op terugkerende paniekreacties kan een legitieme overweging zijn geweest. Ik neem aan dat het angstniveau hoog bleef, met slaapproblemen, en dat dit de indicatie was. De combinatie van geneesmiddelen was dus begrijpelijk. (…)

1.b Het lijkt mij, gezien de beschrijvingen die de psychiater geeft, aannemelijk dat de ernst van de depressie zodanig was dat niet volstaan kon worden met steunende gesprekken en eventueel een aanbod van psychotherapie, en dat geneesmiddelen aangewezen waren. Overigens is wel contact geëntameerd met een psycholoog en dat maakt een zorgvuldige indruk. Hiervan kon echter geen effect op voldoende korte termijn worden verwacht. Tot de niet-medicamenteuze behandelingen die in aanmerking hadden kunnen komen, behoren steunende en structurerende gesprekstherapie, cognitieve gedragstherapie, interpersoonlijke therapie, en mogelijk ook electroconvulsieve therapie.

1.c Ik kom op basis van de informatie waarover ik beschik niet tot de conclusie dat de psychiater inzake zijn medicatiebeleid niet gehandeld heeft zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam psychiater in 1998 mocht worden verwacht. Indien en voor zover hij heeft nagelaten om betrokkene en haar partner te betrekken bij de afwegingen die hij moest maken, en haar de gelegenheid te bieden om goed geïnformeerd in te stemmen, is kritiek op zijn plaats.

2.a Zie het voorgaande antwoord. De psychiater had naar mijn oordeel de twijfels die destijds bestonden inzake de veiligheid van deze geneesmiddelen tijdens de zwangerschap, in het bijzonder het eerste trimester, wel moeten bespreken. Daarbij had hij niet-medicamenteuze behandelmogelijkheden kunnen voorleggen, waarbij hij had kunnen aangeven dat daarvan vermoedelijk niet op korte termijn veel effect zou zijn te verwachten op de klachten die op de voorgrond stonden. Dat betrokkene verwezen werd door, en contact onderhield met, een gynaecoloog maakt dit mijns inziens niet anders. Die beslist niet over psychiatrische medicatie.

2.b Ik kan niet beoordelen of een redelijk handelende patiënt medicatie wel of niet zou hebben afgewezen. Dat veronderstelt een objectieve opvatting over redelijkheid in dit soort situaties. Het gaat echter om de subjectieve waardering van statistische waarschijnlijkheden, die met veel onzekerheid zijn omgeven, zowel toen als nu. Duidelijk is, zeker tegenwoordig, dat een onbehandelde depressie tijdens de zwangerschap ook risico’s oplevert voor het kind, en niet duidelijk is welke risico’s groter zijn. Het gaat dus om een afweging op basis van goede informatie, die verschillend kan uitvallen zonder dat dit kan worden uitgelegd als meer of minder rationeel.

3 Geen.

Het hof acht het geraden, alvorens verder in te gaan op de vraag of [geïntimeerde] als redelijk bekwaam en redelijk handelend psychiater heeft kunnen besluiten om de geneesmiddelen Anafranil en Rivotril (in de voorgeschreven doseringen) voor te schrijven, de kwestie van de informatieplicht in de zin van art.7:448 BW in verbinding met art. 7:450 BW te bespreken. Aan de eerstgenoemde vraag gaat immers vooraf de vraag of [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van die informatieplicht. Het hof is mede gelet op de bevindingen van de deskundige en de uitspraak van het RTC van 6 juni 2006 van oordeel dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de verplichting om [appellant 1] te informeren over de twijfels die destijds bestonden over de veiligheid van deze geneesmiddelen tijdens de zwangerschap, in het bijzonder bij gebruik in het eerste trimester, waarbij hij ook niet-medicamenteuze behandelmogelijkheden had kunnen voorleggen.

De vraag is welke gevolgen het hof aan deze tekortkoming (de schending van de informatieplicht) in het licht van de vorderingen van [appellanten] moet verbinden. [appellanten] betogen in de memorie na deskundigenbericht dat de vaststelling van deze tekortkoming van [geïntimeerde] meebrengt dat de omkeringsregel toepassing vindt, dat wil zeggen dat het oorzakelijk verband tussen deze tekortkoming en de ontwikkelingsstoornis van [zoon] in beginsel is gegeven en dat het aan [geïntimeerde] is om te stellen en te bewijzen dat de stoornis ook zonder deze tekortkoming zou zijn ontstaan. [appellanten] stellen in dit verband dat hier niet sprake is van een enkele schending door de arts van de informatieplicht, maar van een specifieke op hem rustende plicht tot het geven van voorlichting en het voeren van overleg met de patiënt en haar partner om hen te behoeden voor het risico van de geboorte van een kind met een afwijking als gevolg van niet-bewezen veilige medicatie.

[geïntimeerde] heeft zijn informatieplicht jegens [appellanten] geschonden. Deze algemene norm strekt er in de eerste plaats toe de patiënte in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of zij al of niet toestemming zou geven voor deze behandeling, niet zozeer rechtstreeks tot voorkoming van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade. Daarom kan in dit stadium niet op voorhand worden geoordeeld dat de ontwikkelingsstoornis van [zoon] de verwezenlijking vormt van een in het leven geroepen risico doordat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatieplicht. Daarvoor is het verband zonder tussenschakels al op zijn minst te ver verwijderd. De omkeringsregel vindt daarom geen toepassing.

[appellanten] dienen op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv. te stellen en zo nodig te bewijzen dat [appellant 1] , indien zij op duidelijke wijze was ingelicht over het aan het gebruik van Anafranil en Rivotril verbonden risico voor het ongeboren kind, als redelijk handelend patiënte in de omstandigheden van het geval, niet zou hebben gekozen voor deze medicatie of om redenen van persoonlijke aard niet voor deze medicatie zou hebben gekozen. In dit verband acht het hof het volgende van belang. [geïntimeerde] werd bij het eerste consult van 15 januari 1998 geconfronteerd met een patiënte die door gynaecoloog [gynaecoloog] op 12 januari 1998 naar hem was verwezen met de mededeling dat zij bekend was met paniekstoornissen. Hij verzocht [geïntimeerde] de situatie te evalueren en [appellant 1] eventueel medicamenteus te ondersteunen. [geïntimeerde] kwam vervolgens tot de diagnose “gejaagd depressief syndroom” en heeft Anafranil en Rivotril voorgeschreven. Hij heeft [gynaecoloog] en de huisarts daarover bij brief van 18 januari 1998 geïnformeerd. Hij schreef hen toen:

Sinds ze nu twee weken weet zwanger te zijn heeft ze paniekaanvallen waardoor ze niets meer durft te ondernemen en is er somberheid waardoor ze haar taken thuis als huisvrouw en moeder van een zoontje van 2,5 jaar verwaarloost. Ze is radeloos en ligt voornamelijk in bed. Al eerder heeft ze wisselend deze klachten gehad, bezocht ze psychologen en wellicht ook eens een psychiater. Vanaf haar 26e heeft ze klachten van spanning en overspanning. Ze is verminderd belastbaar. Ze dacht eerder aan een tweede kind maar na een miskraam durfde ze niet meer. Ze is dan ook angstig voor deze zwangerschap en denkt een tweede zwangerschap en een tweede kind niet aan te kunnen. Ze heeft fibromyalgie en haar man is als piloot veel weg.

(…) Ze gebruikt Trandate voor wisselend hoge bloeddruk en Emesafene voor misselijkheid.

Ze praat veel en druk met opengesperde ogen. Soms moet ze even rondlopen. Ze is besluiteloos over de voortzetting van haar zwangerschap.

Ik verklaar haar gejaagd depressief en adviseer haar twee Rivotril 0,5 en opbouwend 3 Anafranil 25.

(…)

[appellant 2] heeft na lezing van de bijsluiters van deze geneesmiddelen telefonisch contact met [geïntimeerde] opgenomen en navraag gedaan naar eventuele gezondheidsrisico’s van de middelen. Partijen zijn het er niet over eens of [geïntimeerde] [appellant 2] toen heeft “gerustgesteld” (inleidende dagvaarding onder 6), waarmee [appellanten] kennelijk bedoelen te zeggen dat [geïntimeerde] [appellant 2] zou hebben geantwoord dat aan het gebruik van de middelen geen risico voor het ongeboren kind kleefde. Het hof acht niet bewezen dat [geïntimeerde] toen aan [appellant 2] heeft gezegd dat aan het gebruik van de middelen geen enkel risico voor het ongeboren kind zou zijn verbonden. Dat ligt gelet op de aan [appellant 2] (en, naar mag worden aangenomen: ook aan [geïntimeerde] ) bekende inhoud van de bijsluiters van Anafranil en Rivotril (producties bij inleidende dagvaarding) al niet voor de hand. Deze bijsluiters (productie 3 bij dagvaarding) vermelden onder 4.6 (Zwangerschap en borstvoeding) onder meer:

Anafranil:

Uit waarnemingen bij de mens zijn aanwijzingen verkregen, dat deze stof schadelijk kan zijn voor de ongeboren vrucht (ontwikkelingsstoornissen).

Rivotril:

Ervaring met het gebruik van clonazepam in de zwangerschap is zeer beperkt. Uit epidemiologische studies blijkt dat het risico op aangeboren afwijkingen bij het gebruik van anti-epileptica in de zwangerschap is verhoogd. Welk geneesmiddel of combinatie van geneesmiddelen hiervoor verantwoordelijk is, is uit deze studies moeilijk te bepalen.

Overigens hebben [appellanten] , op wie op dit punt de bewijslast rust, geen voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden. Het staat dus niet vast dat [geïntimeerde] op de vraag van [appellant 2] geruststellend heeft geantwoord in die zin dat aan het gebruik van de middelen geen enkel risico voor het ongeboren kind was verbonden.

[appellanten] hebben naar het oordeel van het hof echter wel voldoende feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt dat [appellant 1] (die toen negen weken zwanger was), wanneer zij wel op duidelijke wijze zou zijn ingelicht over de mogelijke nadelige gevolgen van het gebruik van Anafranil en Rivotril voor het ongeboren kind, als redelijk handelend patiënte in de gegeven omstandigheden zou hebben afgezien van deze medicatie, in ieder geval in het eerste trimester van de zwangerschap. Daarbij speelt allereerst een rol dat [geïntimeerde] , indien hij die verplichting zou zijn nagekomen, [appellant 1] zou hebben medegedeeld dat naar de toenmalige stand van de medische wetenschap geneesmiddelen als Anafranil en Rivotril weliswaar tijdens de zwangerschap gebruikt kunnen worden, mits er een goede indicatie is, maar dat anderzijds twijfelachtige aanwijzingen (elkaar tegensprekende bevindingen) bestonden dat benzodiazepines (zoals Rivotril) in het eerste trimester van de zwangerschap het risico op sommige geboorteafwijkingen verhogen (bladzijde 16 van het deskundigenbericht), respectievelijk dat de vigerende opvatting (in 1998) was dat de kans op eventuele schadelijke effecten van het gebruik van Anafranil en Rivotril tijdens de zwangerschap voor het kind relatief klein is (bladzijde 17 van het deskundigenbericht). Het hof acht aannemelijk dat [appellant 1] aldus ingelicht, eventueel na overleg met haar echtgenoot, zou hebben afgezien van het gebruik van deze medicatie, in elk geval tijdens het eerste trimester van de zwangerschap, in aanmerking genomen dat ook in 1998 van algemene bekendheid was dat in het eerste trimester medicatie zoveel mogelijk vermeden moet worden in verband met bekende en onbekende risico’s daarvan voor het ongeboren kind. In dit verband is van belang dat [appellant 2] meteen na lezing van de bijsluiters van deze geneesmiddelen telefonisch contact met [geïntimeerde] heeft opgenomen en navraag heeft gedaan naar eventuele gezondheidsrisico’s van de middelen. Daarbij komt dat [geïntimeerde] niet inzichtelijk heeft gemaakt dat de psychische toestand van [appellant 1] (met zijn diagnose: “gejaagd depressief syndroom”) zodanig ernstig was dat alternatieve behandelingswijzen (de deskundige heeft genoemd: steunende en structurerende gesprekstherapie, cognitieve gedragstherapie, interpersoonlijke therapie en mogelijk ook electroconvulsieve therapie) redelijkerwijs niet eerst konden worden beproefd, in elk geval tot na het verstrijken van het eerste trimester, dat toen nog drie weken duurde. De omstandigheid dat daarvan vermoedelijk geen effect op voldoende korte termijn zou zijn te verwachten (aldus het antwoord van de deskundige op vraag 1b), doet daaraan niet af, al was het maar omdat [appellant 1] niet daadwerkelijk de kans heeft gehad die alternatieve behandeling uit te proberen en aldus te ervaren of die behandeling voldoende effect zou sorteren.

De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatieplicht en dat aannemelijk is dat [appellant 1] , indien zij op duidelijke wijze zou zijn ingelicht, van de medicatie zou hebben afgezien, in elk geval tijdens het eerste trimster van de zwangerschap. Het hof acht het geraden, om nu onderzoek te laten verrichten door een deskundige naar het oorzakelijk verband tussen de medicatie en de afwijking van [zoon] . Het hof zal, alvorens verder te beslissen, prof. dr. D. Lindhout tot deskundige benoemen teneinde antwoord te verkrijgen op de in het arrest van 7 mei 2013 onder 2.5 genoemde vragen.

Er volgt een onderzoek door prof. dr. D. Lindhout met betrekking tot de in het tussenarrest van 7 mei 2013 onder 2.5 genoemde vragen. Partijen zullen ieder de helft van het voorschot van € 2.000,- in totaal op de kosten van de deskundige ter griffie dienen te deponeren. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

beveelt een onderzoek door een deskundige met betrekking tot de volgende vragen:

1. Waaruit bestaan de afwijkingen van [zoon] ?

Welke diagnoses zijn gesteld en welk diagnostisch onderzoek is verricht?

In hoeverre zijn uit dit onderzoek mogelijke oorzaken van de afwijkingen gebleken?

Wat zijn uw eigen bevindingen bij (aanvullend) onderzoek?

2. Kan de voorgeschreven medicatie (Anafranil en Rivotril, of de combinatie van beide) - in het eerste trimester van de zwangerschap of nadien - tot de afwijkingen van [zoon] hebben geleid?

Kunnen de afwijkingen van [zoon] ook zijn veroorzaakt door andere factoren?

Wilt u uw antwoord toelichten aan de hand van de vakliteratuur.

3. Wat is bij het Nederlandse Bijwerkingen Centrum Lareb bekend over de voorgeschreven medicatie (Anafranil en Rivotril of de combinatie van beide) in een geval als het onderhavige?

In hoeverre kan op grond daarvan worden aangenomen dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen de afwijkingen van [zoon] en de voorgeschreven medicatie?

Wilt u Lareb indien nodig bij de beantwoording van deze vraag betrekken.

4. In hoeverre kan worden aangenomen dat de door [geïntimeerde] voorgeschreven medicatie de afwijkingen van [zoon] heeft veroorzaakt?

Wilt u hierbij ingaan op:

a. de overige medicatie (onder andere: Tradante en Emasfene) die [appellant 1] tijdens de zwangerschap heeft gebruikt;

b. de mogelijke invloed van de psychiatrische problematiek waarmee zij destijds kampte;

c. de mogelijke invloed van fybromyalgie;

d. de overige omstandigheden tijdens de zwangerschap, waaronder de hypertensie, de pre-eclampsie, de prematuriteit en de placenta-afwijkingen?

5. Zijn er nog andere punten waarvan het hof dient kennis te nemen bij de beoordeling van deze zaak?

benoemt tot deskundige:

prof. dr. D. Lindhout, verbonden aan de afdeling medische genetica UMC Utrecht (postbus 85500, 3508 AB Utrecht), e-mail: dl@knmg.org, tel. 06-53982599);

bepaalt dat de deskundige op de voet van het bepaalde in artikel 198 Rv. bij zijn onderzoek partijen (via hun advocaten) in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat hij daarvan in zijn rapport melding dient te maken, waarbij van de inhoud van de gemaakte opmerkingen en gedane verzoeken moet blijken;

bepaalt dat [appellanten] het volledige procesdossier aan de deskundige ter inzage zal geven en beveelt partijen om aan de deskundige alle door hem gewenste inlichtingen te verstrekken;

bepaalt dat de deskundige het door hem uit te brengen rapport (ondertekend en met redenen omkleed) ter griffie van dit hof (postbus 9030, 6800 EM Arnhem) zal indienen vóór 1 oktober 2014;

bepaalt dat de deskundige het onderzoek eerst zal behoeven aan te vangen nadat beide partijen ieder de helft van het voorschot ter zake van de kosten van het deskundigenonderzoek groot € 2.000,- in totaal ter griffie van het hof zullen hebben gedeponeerd door storting op bankrekeningnummer 56.99.90.548 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het zaaknummer (200.081.133), de namen van partijen en "voorschot deskundige";

bepaalt dat dit voorschot uiterlijk op 29 juli 2014 moet zijn voldaan;

bepaalt dat het onderzoek door de deskundige zal worden verricht onder leiding van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof, mr. R.A. Dozy, en dat de deskundige zich voor vragen en/of opmerkingen betreffende het onderzoek zal kunnen wenden tot voornoemde raadsheer-commissaris;

bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal verzenden;

bepaalt dat de zaak zal worden verwezen naar de roldatum 28 oktober 2014 voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van [appellanten] ;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, A.W. Steeg en R.A. Dozy en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken 8 juli 2014.