CBb, 07-03-2007, nr. AWB 06/740

Bij brief van 3 oktober 2006 hebben appellanten bij het College hoger beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak van 27 september 2006. Bij deze uitspraak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) met toepassing van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het beroep van KPN N.V. tegen het besluit van 28 april 2006 van de Minister tot wijziging van het Nummerplan telefoon en ISDN-diensten (hierna: Nummerplan) niet-ontvankelijk verklaard en het beroep van T-Mobile en Vodafone tegen dat besluit ongegrond verklaard.

Bij brief van gelijke datum hebben appellanten de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer 06/741.

Appellanten hebben bij brief van 4 oktober 2006 de gronden van hun hoger beroep ingediend.

Op 9 oktober 2006 heeft het College de stukken van de rechtbank ontvangen.

De Minister heeft bij faxbericht van 9 oktober 2006 een nader stuk ingediend.

Bij faxbericht van 11 oktober 2006 hebben appellanten nadere stukken ingediend.

Bij uitspraak van 17 oktober 2006, (, LJN: AZ0240) heeft de voorzieningenrechter van het College het besluit van 28 april 2006 gedeeltelijk geschorst tot de dag waarop het College uitspraak doet op het hoger beroep van appellanten.

Bij brief van 6 december 2006 heeft de Minister een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.

Appellanten hebben bij brief van 12 januari 2007 nadere stukken ingestuurd.

Bij brief van 12 januari 2007 hebben Voice Data Bridge c.s., die in de gelegenheid zijn gesteld als partij aan het geding deel te nemen, een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft, tezamen met dat in de procedure AWB 06/821, plaatsgevonden op 24 januari 2007, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden — de gemachtigde van de Minister werd bijgestaan door D. de Vries en mr. drs. R.A. Diekema — het woord hebben gevoerd. Na de zitting is de behandeling van de twee procedures weer gesplitst.

In de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is onder meer het volgende bepaald.

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

De Minister heeft bij het besluit van 28 april 2006 een nummerreeks ingevoerd voor abonnee-informatiediensten. Het gaat om viercijferige nummers, beginnend met de cijfercombinatie 18 (hierna: 18xy-nummers), waarbij 1818 niet wordt uitgegeven. Voorts heeft de Minister het bestaande informatienummer 118 uitgefaseerd, waarbij het volgende tijdspad is bepaald. Tot 17 januari 2007 blijft 118 als abonnee-informatiedienst actief. Tussen 17 januari 2007 en 17 mei 2007 wordt de beller van 118 door middel van een automatische boodschap op commercieel neutrale en non-discriminatoire wijze geïnformeerd over de vervanging van 118 door 18xy-nummers. Vanaf 17 mei 2007 is 118 in het Nummerplan gesloten.

Ter toelichting op dit besluit is in de Staatscourant van 17 mei 2006 onder meer het volgende vermeld.

In zijn uitspraak van 27 september 2006 heeft de rechtbank het beroep van KPN N.V. niet-ontvankelijk verklaard en het beroep van Vodafone en T-Mobile ongegrond verklaard. Daartoe is, samengevat, het volgende overwogen.

KPN N.V. is geen houdster van 118 en wordt daarom niet rechtstreeks in haar belang geraakt door het besluit van 28 april 2006, voorzover aangevochten. Het beroep van KPN N.V. is daarom niet-ontvankelijk.

Uit de Tw of de wetsgeschiedenis blijkt niet dat nummerplannen uitsluitend met het oog op ordening en voorkoming van schaarste vastgesteld of gewijzigd mogen worden. Artikel 4.1 Tw bevat geen beperking van de bevoegdheid tot het vaststellen van nummerplannen. In de memorie van toelichting bij de Tw is overwogen dat in het nummerbeleid en -beheer het faciliteren van de markt voorop staat en dat er — binnen bepaalde randvoorwaarden — voor moet worden gezorgd dat iedereen die nummers nodig heeft, deze toegewezen kan krijgen. Deze doelstelling van het nummerbeleid sluit niet uit dat bij het vaststellen of wijzigen van het Nummerplan rekening wordt gehouden met aspecten als het bevorderen van de concurrentie op de markt voor de abonnee-informatiediensten, zoals ook blijkt uit artikel 8 van de Kaderrichtlijn. De Kaderrichtlijn heeft mede betrekking op maatregelen ten aanzien van de hier aan de orde zijnde abonnee-informatiediensten.

Blijkens artikel 1, eerste lid, van de Kaderrichtlijn bevat deze richtlijn een geharmoniseerd kader voor de regulering van elektronische communicatiediensten, elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en bijbehorende diensten. Het begrip bijbehorende diensten is in de Kaderrichtlijn weliswaar niet gedefinieerd, maar omvat zonder meer de hier aan de orde zijnde abonnee-informatiediensten. Voorzover dit niet al blijkt uit de term zelf, is van belang dat telefooninlichtingendiensten in overweging 11 van de preambule van de Universeledienstrichtlijn zijn aangemerkt als een essentieel hulpmiddel voor toegang tot openbare telefoondiensten, behorend tot de universele dienstverplichting.

Op grond van de ingebrachte zienswijzen heeft de Minister geconcludeerd dat met de invoering van 99 viercijferige nummers voor abonnee-informatiediensten in voldoende mate wordt voorzien in de behoefte aan deze nummers. Het uitfaseren van 118 zal naar verwachting dan ook niet leiden tot de door appellanten gestelde schaarste van korte nummers voor abonnee-informatiediensten. In dit licht bezien is het uitfaseren van het nummer 118 niet onredelijk of in strijd met de bedoeling van artikel 4.1 Tw.

Niet valt uit te sluiten dat bij handhaving van 118 sprake zal zijn van enige concurrentie op de markt voor abonnee-informatiediensten, maar onvoldoende aannemelijk is dat deze concurrentie zodanig zal zijn dat de Minister alsdan zal voldoen aan de ingevolge artikel 8, tweede lid, aanhef en onder d, van de Kaderrichtlijn op hem rustende verplichting de concurrentie bij de levering van elektronische communicatiediensten te bevorderen door de nummervoorraad efficiënt te beheren. Uit het rapport van Verdonck, Klooster & Associates, getiteld ‘New Numbers for Directory Enquiry Services, an overview of the migration process in five European countries’ (hierna: VKA-rapport), komt naar voren dat het risico dat klanten niet overstappen aanzienlijk is. De Minister moet op grond van de Kaderrichtlijn zoveel mogelijk voorkomen dat een dergelijke situatie zich voordoet.

De stellingen dat het uitfaseren van 118 zal leiden tot verwarring bij de consument, hogere prijzen en daling van het gebruik van abonnee-informatiediensten, zijn speculatief van aard en onvoldoende onderbouwd.

Het beroep op het vertrouwensbeginsel kan niet slagen. 118 is in 1999 in het Nummerplan opgenomen en kon vanaf dat moment in gebruik worden genomen door de netwerkaanbieders. In april 2004 is het Nummerplan integraal gepubliceerd in verband met de implementatie van de Universeledienstrichtlijn en in december 2004 is de bestemming van 118 in het Nummerplan aangepast aan de terminologie van de Europese richtlijnen. Het ging hierbij om technische wijzigingen en niet om wezenlijke veranderingen ten aanzien van (de bestemming van) 118. Niet is gebleken dat de Minister uitlatingen heeft gedaan waarmee bij appellanten het vertrouwen gewekt had kunnen worden dat 118 langere tijd gehandhaafd zou blijven.

Artikel 4.1 Tw biedt de Minister veel ruimte bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van nummerplannen, terwijl de in artikel 4.7 Tw aan de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA) toegekende bevoegdheid tot het intrekken van nummers vergaand is ingeperkt. Reeds hierom kunnen appellanten niet worden gevolgd in hun standpunt dat sprake is van bevoegdheden die op min of meer gelijke wijze zouden moeten worden toegepast.

Met betrekking tot het subsidiaire standpunt dat de termijn voor het uitfaseren van 118 te kort is, omdat appellanten niet in staat zijn hun investeringen in dit nummer terug te verdienen, wordt overwogen dat zij zich tot de Minister dienen te wenden voor het vergoeden van de door hen gestelde schade.

Het besluit van 28 april 2006 kan de beperkte rechterlijke toetsing doorstaan.

Appellanten hebben ter onderbouwing van hun hoger beroep, samengevat, het volgende aangevoerd.

KPN N.V. is een aanbieder van elektronische communicatiediensten in de zin van artikel 1.1, eerste lid, aanhef en sub f, Tw. Sinds 18 mei 2006 is zij als zodanig bij OPTA geregistreerd. Het besluit van 28 april 2006 ziet niet slechts op het uitfaseren van 118, maar ook op de introductie van 18xy-nummers. KPN N.V. heeft deelgenomen aan de veiling van deze nummers en aan haar is ook een nummer toegekend. Uit de uitspraak van de rechtbank volgt dat haar belangen, als houder van een 18xy-nummer, rechtstreeks bij het besluit zijn betrokken. Zij is derhalve belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb, zodat zij ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard.

Hoewel artikel 4.1 Tw de Minister een bepaalde beleidsvrijheid geeft bij het vaststellen van het Nummerplan, mag deze bevoegdheid niet worden gebruikt voor een ander doel, dan waarvoor deze is gegeven. De bevoegdheid van de Minister is niet onbeperkt. De wetsgeschiedenis is duidelijk over de doelstelling van het Nummerplan. Het faciliteren van de markt staat voorop. Het doel van het Nummerplan is het voorkomen van schaarste en van chaos in het gebruik van nummers én het scheppen van orde. Faciliteren staat niet gelijk aan sturen. Als de Minister al rekening mag houden met de concurrentieverhoudingen, dan betekent dat nog niet dat het Nummerplan mag worden gebruikt als marktordeningsinstrument en ter vergroting van de concurrentie. Daarvoor zijn andere middelen beschikbaar. Door het Nummerplan in te zetten ter bevordering van de concurrentie, heeft de Minister zijn bevoegdheid te ver opgerekt.

Blijkens de considerans van de Kaderrichtlijn heeft deze geen betrekking op de inhoud van de diensten die worden geleverd, maar uitsluitend op transmissiediensten. De telefonische abonnee-informatiedienst is een inhoudelijke dienst die niet onder de definitie van elektronische communicatiedienst uit artikel 1.1 Tw en artikel 2, sub f, van de Kaderrichtlijn valt. Deze abonnee-informatiedienst is evenmin onlosmakelijk verbonden met een elektronische communicatiedienst, die zonder probleem kan worden geleverd zonder zo'n dienst. De abonnee-informatiediensten vallen derhalve niet onder het begrip ‘bijbehorende dienst’. Het gaat de Kaderrichtlijn om de telecommunicatiemarkt en niet om markten die gebruik maken van de telecommunicatiemarkt. De artikelen 8 en 10 van de Kaderrichtlijn moeten in dat licht worden gelezen. De marktordeningsinstrumenten van de Kaderrichtlijn kunnen niet worden gebruikt om de concurrentie op het gebied van abonnee-informatiediensten te bevorderen.

Overweging 11 van de considerans bij de Universeledienstrichtlijn is van geheel andere orde dan artikel 8 van de Kaderrichtlijn. De Universeledienstrichtlijn ziet op het verzekeren van een minimumpakket aan diensten dat aan iedere consument dient te worden aangeboden en niet op de bevordering van concurrentie op het gebied van abonnee-informatiediensten. Op grond van het besluit van 28 april 2006 zijn aanbieders van 18xy-nummers vrij om allerlei diensten aan te bieden, die wellicht van heel andere aard zijn dan de telefonische abonnee-informatiedienst waarop de Universeledienstrichtlijn ziet.

Voorzover de Minister bevoegd zou zijn om maatregelen te nemen ter bevordering van de concurrentie tussen aanbieders van abonnee-informatiediensten, dient hij deze bevoegdheid proportioneel aan te wenden. Dat volgt uit artikel 8, eerste lid, van de Kaderrichtlijn. De Minister motiveert niet waarom zijn doelstelling niet bereikt kan worden met een minder vergaande maatregel, zoals introductie van 18xy-nummers zonder uitfasering van 118. In concentratie-zaken wordt zeer terughoudend omgegaan met zware remedies als het verplicht afstoten van bedrijfsmiddelen. Slechts wanneer echt het gevaar bestaat van een monopolistische machtspositie, wordt dat middel ingezet. Het VKA-rapport biedt onvoldoende basis om te concluderen dat uitfasering van 118 noodzakelijk is. De Minister had moeten en kunnen kiezen voor de minst vergaande maatregel. Uitfasering van 118 is niet noodzakelijk, omdat al sprake is van daadwerkelijke concurrentie. 25% van de abonnee-informatieverzoeken wordt gericht aan abonnee-informatiediensten die via een 0900-nummer worden aangeboden. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat zonder de komst van de 18xy-nummerreeks geen sprake zou zijn van een gelijk speelveld (level playing field). Zelfs indien noodzakelijk wordt geacht dat alle marktpartijen kunnen beschikken over een kort nummer, wordt daaraan door de beschikbaarheid van de nummers uit de 18xy-nummerreeks voldaan. Uit het Analysis-onderzoek uit 2002 blijkt voorts dat er nauwelijks verband bestaat tussen de wijze van regulering en de mate van concurrentie.

Sinds 2001 buigt de Minister zich over de vraag of sprake is van een probleem op de markt voor abonnee-informatiediensten. In dat kader is de markt geconsulteerd over de introductie van de 18xy-nummers. Daarbij is steeds het uitgangspunt geweest dat 118 zou blijven bestaan. Na maart 2003 heeft de Minister zich gedurende tweeënhalf jaar niet uitgelaten over deze kwestie. In deze periode hebben appellanten stevig geïnvesteerd in de promotie van 118. Ook heeft OPTA dwang uitgeoefend op onder meer KPN Mobile B.V. en Vodafone om naar 118 over te schakelen. Appellanten waren dan ook volledig verrast toen de Minister op 5 september 2005 het voornemen uitsprak om 118 uit te faseren. Zij hebben hun ernstige bezwaren daartegen kenbaar gemaakt. Ook het Overlegplatform Post en Telecommunicatie heeft een negatief advies uitgebracht. De Minister handelt dan ook in strijd met het vertrouwensbeginsel door alsnog 118 uit te faseren.

De rechtbank is ten onrechte niet ingegaan op de grief van appellanten dat het besluit van 28 april 2006 onvoldoende is gemotiveerd. De door de Minister overgelegde onderzoeken bieden onvoldoende steun voor een zovergaande maatregel als uitfasering. Het is de vraag wat eigenlijk het voordeel is van een driecijferig boven een viercijferig nummer. Gaandeweg de procedure heeft de Minister verschillende redenen genoemd voor zijn besluit, die niet steeds met elkaar in overeenstemming zijn. Keer op keer wordt duidelijk dat de Minister dit besluit alleen heeft genomen, omdat andere marktpartijen daarom hebben gevraagd.

In recente economische literatuur over zoekkosten wordt aangenomen dat consumenten relatief veel informatie moeten inwinnen om een keuze te kunnen maken tussen verschillende aanbieders van een dienst. Als de zoekkosten te hoog worden, besluiten zij de dienst niet meer af te nemen. Uit de ervaring in andere landen, zoals Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk, blijkt dat veel consumenten de markt hebben verlaten na uitfasering van bestaande nummers voor abonnee-informatiediensten. Dit zou te maken kunnen hebben met de zoekkosten. De verwachting is dat uitfasering van 118 in Nederland dezelfde consequenties zal hebben. Er zal verwarring ontstaan bij de consumenten, die zullen moeten ontdekken bij welke aanbieder zij het beste terecht kunnen. Een deel van de afnemers zal afhaken, hetgeen een daling van de sociale welvaart ten gevolge heeft. De Minister heeft geen enkele aandacht besteed aan dit fenomeen.

Indien het College de uitspraak van de rechtbank bevestigt, wordt het verzocht een voorziening te treffen en te bepalen dat de houders van 118 een termijn van vier maanden vanaf de uitspraak van het College wordt verleend teneinde de voorbereidingen met betrekking tot de uitfasering van 118 verder ter hand te nemen.

De Minister heeft, samengevat, het volgende naar voren gebracht.

Het beroep van appellanten richt zich tegen de uitfasering van 118. Aangezien KPN N.V. geen houder is van een 118-nummer, is zij terecht niet als belanghebbende bij het besluit van 28 april 2006 aangemerkt.

Het beleid van de Minister is er steeds op gericht geweest om alle aanbieders van gelijke diensten toegang te geven tot gelijke nummerreeksen. In het Nummerplan van 1999 was het netwerkgebonden 118 bestemd voor abonnee-informatiediensten. Op dat moment boden slechts aanbieders van elektronische communicatienetwerken een abonnee-informatiedienst aan. Sindsdien zijn ook anderen actief geworden op deze markt. De aanbieders van een netwerk hebben echter een voordeel boven deze nieuwe aanbieders, aangezien zij kunnen kiezen voor het, voor eigen abonnees, aanbieden via 118 en daarnaast via een 0900-nummer, terwijl de andere aanbieders zijn aangewezen op de 0900-nummerreeks. Het naast de introductie van de 18xy-nummers laten voortbestaan van 118 zou deze ongelijkheid in stand laten. Gelet op zijn historie heeft 118 daarnaast een hoge herkenbaarheidswaarde. Een kort nummer is voorts per definitie interessant uit concurrentieoverwegingen. Het niet uitfaseren van 118 zou de concurrentie dan ook frustreren.

De Minister heeft bij de vaststelling van nummerplannen een ruime beleidsvrijheid, die wordt begrensd door het Europees- en nationaalrechtelijk kader. De Minister is niet op grond van de Europese regelgeving verplicht tot uitfasering van 118 en deze regelgeving is als zodanig dan ook niet aan het besluit van 28 april 2006 ten grondslag gelegd. Wel is de doelstelling van het besluit in overeenstemming met de Kaderrichtlijn. De Europese regelgever verbiedt niet het uitfaseren van de korte nummerreeks, maar juicht dat in tegendeel veeleer toe. Dit blijkt onder meer uit de Kaderrichtlijn en de Universeledienstrichtlijn. Het op niet discriminatoire wijze inrichten van het Nummerplan is de belangrijkste voorwaarde om nummers op een open, transparante en niet discriminatoire wijze te kunnen toewijzen. Zelfs indien de Europese richtlijnen strikt genomen alleen over aanbieders van elektronische communicatienetwerken en-diensten zouden gaan, staat de Minister niets in de weg om, conform zijn vast beleid, alle aanbieders gelijk te behandelen. De opvatting dat nummerlengte van cruciaal belang is voor gelijke toegang, wordt ondersteund door de Europese Commissie, zoals onder meer blijkt uit haar opstelling in een inbreukprocedure inzake het gebruik van het netnummer.

Een adequaat nummerplan mag direct noch indirect bepaalde aanbieders bevoordelen, zonder dat daarvoor een objectieve grond bestaat. Het besluit van 28 april 2006 neemt de bestaande ongelijkheid weg, doordat alle aanbieders desgewenst over dezelfde nummerreeks voor dezelfde dienst kunnen beschikken. Uit de Tw noch uit de wetsgeschiedenis blijkt dat nummerplannen uitsluitend met het oog op ordening en voorkoming van schaarste vastgesteld of gewijzigd mogen worden, zonder dat daarbij andere aspecten zoals de concurrentieverhoudingen mogen worden betrokken. Of abonnee-informatiediensten bijbehorende faciliteiten in de zin van de Kaderrichtlijn zijn, is dan ook niet relevant.

Een aantal onderzoeksrapporten heeft een rol gespeeld in de besluitvorming. Deze rapporten ondersteunen het beleid dat voor gelijke diensten gelijke nummerreeksen beschikbaar dienen te zijn en bevestigen de noodzaak om 118 uit te faseren, omdat anders geen concurrentie ontstaat.

De belangen van de consumenten zijn meegewogen. Zo is in hun belang de overgangsperiode voor de uitfasering van 118 opgenomen. De consument zal, zeker op langere termijn, profiteren van het besluit van 28 april 2006, omdat het naar de gerechtvaardigde verwachting van de Minister tot meer concurrentie en daardoor uitgebreidere diensten en/of lagere prijzen zal leiden. Ook de, vaak tegenstrijdige, belangen van de houders van 118 en van de houders van een 0900-nummer zijn in ogenschouw genomen, zoals onder meer blijkt uit de niet uitfasering van 0900-8008. De Minister creëert met zijn besluit geen gelijke startposities, maar zorgt er slechts voor dat alle aanbieders telefonische abonnee-informatiediensten kunnen aanbieden met een nummer uit dezelfde korte nummerreeks. De uitfasering van 118 is de enig mogelijke maatregel om de doelstelling van het besluit van 28 april 2006, het creëren van een gelijk speelveld, te bereiken. Het besluit is dan ook proportioneel, omdat een minder vergaande maatregel niet mogelijk is.

Dat Nederland uit de pas zou lopen met andere Europese landen als 118 zou blijven bestaan, is niet de hoofdreden geweest voor de uitfasering van dat nummer. De Minister heeft wel de ervaringen in andere Europese landen meegenomen in zijn besluitvorming. Landen waar gelijke toegang tot gelijke nummers is gecreëerd, kennen een hogere mate van concurrentie dan landen waar dat niet is gebeurd. In een aantal landen is de markt gekrompen. Deze dalende tendens kan meerdere oorzaken hebben, zoals de mogelijkheid om steeds meer informatie via internet op te zoeken.

In het verleden heeft de Minister gezegd dat 118 niet uitgefaseerd diende te worden. De consultaties, de uitgebrachte rapporten en de ervaringen in het buitenland maken echter duidelijk dat het niet uitfaseren op grote bezwaren stuit. Dit heeft geleid tot een bijstelling van de beleidskeuze. Sedert 2004 is de houders van 118 duidelijk gemaakt dat dit nummer zou worden uitgefaseerd. KPN is zelfs al in 2003 op de hoogte gesteld van dit voornemen. Het voorstel tot nummerplanwijziging kan dan ook geen verrassing zijn geweest. Dat de houders van 118 desondanks reclame hebben gemaakt voor 118, komt voor hun eigen risico. Er is voorts nimmer sprake geweest van verplicht gebruik van 118. Het was slechts een nummer dat zij sinds 1999 konden gebruiken voor het voldoen aan hun universele dienstverplichting. Ze konden daarvoor ook andere nummers gebruiken. Er is niet gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel.

De vergelijking met concentratiezaken gaat niet op. Het besluit is naar zijn aard niet vergelijkbaar met het afstoten van bedrijfsmiddelen, omdat een alternatief wordt geboden.

In reactie op het verzoek van appellanten aan het College om in het geval van een bevestiging van de uitspraak van de rechtbank een voorziening te treffen, inhoudende een termijn van minimaal vier maanden voor de voorbereiding van de feitelijke uitfasering van 118, heeft de Minister aangegeven dat de houders van 118 wel enige tijd nodig hebben, maar deze tijd zo kort mogelijk moet worden gehouden.

Voice Data Bridge c.s. hebben, samengevat, het volgende aangevoerd.

KPN is terecht niet-ontvankelijk verklaard, aangezien zij niet de aanbieder van een abonnee-informatiedienst is. Dat zij houder van een 18xy-nummer is, maakt dit niet anders.

De door appellanten gestelde beperking van de bevoegdheid van de Minister vindt geen basis in de wet of in de wetsgeschiedenis. Daaruit blijkt slechts dat het faciliteren van de markt voorop staat. Bij het vaststellen van een nummerplan kan wel degelijk rekening worden gehouden met andere doelstellingen, zoals het bevorderen van concurrentie. Daarnaast is de Kaderrichtlijn onverkort van toepassing. De Minister moet met name de doelstellingen en verplichtingen van de artikelen 8 en 10 van deze richtlijn in acht nemen. Telefonische abonnee-informatiediensten moeten worden beschouwd als onderdeel van de telefoondienst en als bijbehorende diensten. Dit blijkt ook uit de Universeledienstrichtlijn. Ook de Mededingingsrichtlijn van de Commissie van 16 september 2002 verplicht tot het afschaffen van 118.

De Minister heeft afdoende gemotiveerd dat uitfasering van 118 een essentiële voorwaarde is voor de totstandkoming van concurrentie op deze markt. Instandhouding van 118 betekent een ongerechtvaardigd onderscheid tussen netwerkaanbieders en aanbieders zonder eigen netwerk. Daarnaast is sprake van ongelijke nummerlengte. Een aanvullende belemmering is de grote bekendheid van het nummer. Dat blijkt uit het substantiële marktaandeel van 75% dat dit nummer heeft weten te creëren, zonder extra marketinginspanningen. Aangezien het technisch niet mogelijk is om iedere aanbieder gebruik te laten maken van 118, dient dit nummer te worden uitgefaseerd.

Dat de uitfasering noodzakelijk is, blijkt ook uit de ervaringen in het verleden. Partijen die niet beschikken over 118 kunnen, zelfs met grote inspanningen, heel moeilijk tot de markt toetreden. Deze conclusie wordt bevestigd in een aantal onderzoeksrapporten. Deze ondersteunen de conclusie van de Minister. Het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk zijn de enige landen waar liberalisering van de markt is gevolgd door een afname van het aantal oproepen. Voor deze afname zijn bepaalde, voor die landen specifieke, redenen aan te wijzen, waardoor het geenszins vaststaat dat de daling een gevolg is van het afschaffen van bestaande nummers. Ten slotte is vergroting van het gebruik van abonnee-informatiediensten geen doel op zich en een afname van het aantal oproepen niet per definitie nadelig voor de consumenten en een verlies aan sociale welvaart. Verwarring onder consumenten is onwenselijk, ook voor Voice Data Bridge c.s.. Zij zullen dan ook alles doen om dat te voorkomen. Mogelijke verwarring kan echter geen reden zijn om van concurrentie af te zien. Concurrentie zal uiteindelijk in het voordeel van de consumenten werken.

In reactie op het verzoek van appellanten aan het College om in het geval van een bevestiging van de uitspraak van de rechtbank een voorziening te treffen, inhoudende een termijn van minimaal vier maanden voor de voorbereiding van de feitelijke uitfasering van 118, hebben Voice Data Bridge c.s. een termijn van maximaal vier weken bepleit.

Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de rechtbank het beroep van KPN N.V. terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

KPN N.V. is geen houder van 118. Daarom is KPN N.V. naar het oordeel van de rechtbank door het besluit van 28 april 2006 — voorzover aangevochten — niet rechtstreeks in haar belang geraakt en aldus geen belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb.

Het College stelt vast dat het besluit van 28 april 2006 twee, nauw samenhangende, elementen bevat, te weten de invoering van de 18xy-nummerreeks en de daarmee gepaard gaande uitfasering van 118. Het belang van KPN N.V. was voor het einde van de beroepstermijn rechtstreeks betrokken bij dit, met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb voorbereid, besluit. KPN N.V. heeft immers onweersproken gesteld dat zij sinds 18 mei 2006, daags na publicatie van het besluit, als aanbieder van elektronische communicatiediensten bij OPTA staat geregistreerd. Zij heeft vervolgens ook deelgenomen aan de veiling van 18xy-nummers, hetgeen heeft geleid tot toekenning aan haar van een 18xy-nummer. Het feit dat de grieven van KPN N.V. zijn gericht tegen de uitfasering van 118, leidt niet tot de conclusie dat KPN N.V. geen belanghebbende is bij het besluit als zodanig. De status van belanghebbende hangt niet af van de aard van de tegen het besluit aangevoerde grieven.

De rechtbank heeft het beroep van KPN N.V. dan ook ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.

Appellanten stellen zich primair op het standpunt dat de Minister de hem ingevolge artikel 4.1, eerste lid, Tw toekomende bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is bedoeld. Volgens appellanten heeft de Minister de wijziging van het Nummerplan gebruikt als marktordeningsinstrument en ter bevordering van concurrentie op het gebied van abonnee-informatiediensten, terwijl uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het faciliteren van de markt voorop dient te staan.

Het College stelt voorop dat artikel 4.1, eerste lid, Tw de Minister bij de vaststelling van nummerplannen geen andere beperkingen oplegt dan dat vooraf met OPTA moet worden overlegd en in de nummerplannen in ieder geval de bestemming van de daarin opgenomen nummers moet worden aangegeven. Blijkens de wetsgeschiedenis staat bij het nummerbeleid en het nummerbeheer het faciliteren van de markt voorop en gaat het erom — binnen bepaalde randvoorwaarden — ervoor te zorgen dat eenieder die nummers nodig heeft, deze toegewezen kan krijgen (TK 1996–1997, 25 533, nr. 3, pp. 19–20). Hieruit kan evenwel niet de gerechtvaardigde conclusie worden getrokken dat de Minister in strijd met de bedoeling van de wetgever zou handelen, indien hij bij het vaststellen van de nummerplannen tevens rekening houdt met andere aspecten, zoals in het onderhavige geval het bevorderen van concurrentie op de markt en het creëren van een gelijk speelveld. Voor die vergaande conclusie biedt de wetgeschiedenis geen grond. De stelling van appellanten dat de Minister de hem ingevolge artikel 4.1, eerste lid, Tw toekomende bevoegdheid hier heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is bedoeld, vindt derhalve geen steun in de tekst en geschiedenis van de wet.

De Minister komt bij een besluit tot vaststelling van nummerplannen ingevolge artikel 4.1, eerste lid, Tw een ruime discretionaire bevoegdheid toe. Dit is niet anders als het, zoals in het onderhavige geval, gaat om een besluit waarbij een bestaand nummer wordt uitgefaseerd, mits bij de besluitvorming de belangen van de nummerhouders en de consument worden betrokken. Gelet op de ruime discretionaire bevoegdheid van de Minister dient het besluit van 28 april 2006 marginaal te worden getoetst. Voor vernietiging van dit besluit is in het kader van deze marginale toetsing slechts plaats, indien moet worden geoordeeld dat de Minister bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot uitfasering van 118 heeft kunnen besluiten.

Het College is op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat het besluit van 28 april 2006 deze marginale toetsing kan doorstaan en overweegt hiertoe als volgt.

Bij de besluitvorming heeft de Minister het rechtens te respecteren uitgangspunt gehanteerd dat alle aanbieders die gelijke abonnee-informatiediensten aanbieden, toegang moeten hebben tot gelijke nummerreeksen. Op grond van dit uitgangspunt is besloten tot invoering van een 18xy-nummerreeks en uitfasering van 118. Aldus heeft de Minister bewerkstelligd dat alle aanbieders van abonnee-informatiediensten gelijkelijk kunnen beschikken over een kort, viercijferig nummer.

De Minister heeft geoordeeld dat er voor hem onvoldoende grond was om in afwijking van voornoemd uitgangspunt het driecijferige 118 te handhaven, waarbij de volgende omstandigheden voorop staan. Ten eerste kan 118 slechts één maal per netwerk worden gebruikt, als gevolg waarvan aanbieders van abonnee-informatiediensten die niet over een netwerk beschikken, hun abonnee-informatiediensten niet onder 118 kunnen aanbieden. Voorts biedt een driecijferig nummer een concurrentievoordeel boven een viercijferig nummer, omdat een korter nummer beter is te onthouden. Ten slotte is 118 een historisch bekend nummer, hetgeen in combinatie met de lengte van het nummer extra voordelen biedt. Het College oordeelt dat de Minister op grond van deze omstandigheden de conclusie heeft mogen trekken dat uitfasering van 118 nodig was om een gelijk speelveld te creëren. In dit verband zijn tevens de onderzoeken van belang die de Minister bij de besluitvorming heeft betrokken. Zo heeft hij reeds in de reactie op de tijdens de uniforme openbare voorbereidingsprocedure naar voren gebrachte zienswijzen, gewezen op onder meer het onderzoek dat Analysys in opdracht van de Europese Commissie heeft uitgevoerd. Het verslag van dit onderzoek, getiteld ‘Final Report for the European Commission, Regulatory and Market Developments Concerning Directory Services in EU and EEA Member States’ van 27 september 2002 bevat onder meer de aanbeveling om de regelgevende instanties aan te moedigen om nummerpariteit in te voeren en korte codes die de houders van zodanige korte codes bevoordelen, af te schaffen.

De Minister heeft bij de besluitvorming ook het belang van de consument betrokken. Consumenten krijgen als gevolg van de invoering van de 18xy-nummerreeks een uitgebreider aanbod aan abonnee-informatiediensten. Voorts is de overgangsperiode voor de uitfasering van 118 mede in het belang van de consument getroffen.

Appellanten hebben erop gewezen dat uitfasering van 118 juist nadelige gevolgen voor consumenten kan hebben. Volgens hen blijkt uit de ervaring in andere landen dat veel consumenten de markt hebben verlaten na uitfasering van bestaande nummers voor abonnee-informatiediensten, hetgeen te maken zou kunnen hebben met een toename van de zoekkosten. Het College overweegt dat hier tegenover staat dat het verlaten van de markt ook andere oorzaken zou kunnen hebben, waaronder het toegenomen gebruik van internet-informatiediensten die gratis zijn. Hetgeen appellanten op dit punt hebben aangevoerd, kan op zichzelf dan ook geen reden zijn de uitfasering van 118 onrechtmatig te achten.

De Minister heeft ten slotte ook het belang van de houders van 118 bij de besluitvorming betrokken. De beslissing om de uitfasering van 118 eerst in 2007 te laten plaatshebben, is mede met het oog op het belang van de houders van 118 genomen. Dit neemt uiteraard niet weg dat de uitfasering van 118 met name voor de houders ervan nadelige gevolgen kan hebben. Gelet op het hiervoor overwogene is er evenwel geen grond voor het oordeel dat de Minister niet in redelijkheid de andere belangen heeft kunnen laten prevaleren boven die van de houders van 118.

Gelet op het voorgaande ziet het College voorts geen grond voor het oordeel dat het besluit van 28 april 2006 een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 3:46 Awb ontbeert. In de toelichting op het besluit is immers uitvoerig en genoegzaam aangegeven op welke uitgangspunten en argumenten het besluit stoelt en waarom tot uitfasering van 118 is besloten.

Nu de uitfasering van 118 rechtens voldoende steun vindt in het op artikel 4.1, eerste lid, Tw gebaseerde besluit van 28 april 2006, kan de door Voice Data Bridge c.s. betrokken stelling dat het Europese recht tot uitfasering van 118 verplicht, in dit geding buiten beschouwing blijven.

Het beroep van appellanten op het vertrouwensbeginsel kan niet slagen. Appellanten beroepen zich met name op een brief van 20 maart 2003 van het Directoraat-Generaal Telecommunicatie en Post (DGTP). Aan de conclusie van DGTP in deze brief kan echter niet de rechtens te honoreren verwachting worden ontleend dat 118 ook op termijn niet zou worden uitgefaseerd. De conclusie in de brief van 20 maart 2003 reikt immers niet verder dan dat DGTP ‘op dit moment onvoldoende aanleiding (ziet) om 118 uit te faseren’. Hierbij komt dat de Minister heeft gesteld — appellanten hebben deze stelling niet gemotiveerd bestreden — dat al in 2004 aan de houders van 118, aan KPN zelfs al in 2003, te kennen is gegeven dat het in de brief van 20 maart 2003 bedoelde standpunt was gewijzigd en het voornemen bestond 118 uit te faseren. Op 5 september 2005 is hiertoe een voorstel in een vergadering van het Nationaal Nummer Overleg besproken, waarna in december 2005 en april 2006 respectievelijk het ontwerpbesluit en het besluit is genomen. Appellanten hadden dan ook rekening kunnen en moeten houden met een mogelijke uitfasering van 118. Derhalve kan geen sprake zijn van een gerechtvaardigd vertrouwen dat zij langer gebruik konden maken van dit nummer dan medio januari 2007, zoals nadien bepaald bij het besluit van 28 april 2006, in welk vertrouwen zij stellen te hebben verkeerd toen appellanten in de periode van maart 2003 tot 5 september 2005 hebben geïnvesteerd in de promotie van 118.

Uit al het voorgaande volgt dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, voorzover het beroep van KPN N.V. niet-ontvankelijk is verklaard, en dient te worden bevestigd, voorzover het beroep van Vodafone en T-Mobile ongegrond is verklaard.

Het College zal voorts met toepassing van artikel 29 van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie het beroep van KPN N.V. alsnog ongegrond verklaren.

De voorzieningenrechter van het College heeft in zijn uitspraak van 17 oktober 2006 het besluit van 28 april 2006, voorzover dit betrekking heeft op de uitfasering van 118, geschorst tot de dag waarop het College uitspraak doet. Tegen die achtergrond hebben appellanten, voor het geval het besluit in stand wordt gelaten, het College verzocht te bepalen dat de houders van 118 een termijn van vier maanden vanaf de uitspraak van het College wordt verleend teneinde de voorbereidingen met betrekking tot de uitfasering van 118 verder ter hand te nemen.

Het College is van oordeel dat het de bevoegdheid ontbreekt ter zake een voorziening te treffen. Voor toepassing van artikel 8:72, vijfde en zesde lid, Awb is geen plaats in een geval als het onderhavige, waarin het besluit in stand wordt gelaten en de zaak in hoger beroep definitief wordt beslecht.

Het College acht ten slotte termen aanwezig om de Minister met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de door KPN N.V. gemaakte proceskosten. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-, te weten 1 punt voor het indienen van een hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met wegingsfactor 1, ad € 322,- per punt.

Het College:

Aldus gewezen door mr. E.J.M. Heijs, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. M.J. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 7 maart 2007.

w.g. E.J.M. Heijs

w.g. R. Meijer