CBb (vzr.), 17-10-2006, nr. 06/741

Bij brief en faxbericht van 3 oktober 2006 hebben verzoeksters bij het College hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van 27 september 2006 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) in de zaken met (rechtbank)kenmerken TELEC 06/3174 HRK en VTELEC 06/3456 HRK. Bij deze uitspraak is het beroep van KPN tegen het besluit van 28 april 2006 van de Minister, waarbij het Nummerplan voor telefoon- en ISDN-diensten is gewijzigd in verband met de invoering van een reeks korte telefoonnummers voor abonnee-informatiediensten, niet-ontvankelijk verklaard, evenals het hangende beroep door KPN ingediende verzoek om voorlopige voorziening (een verzoek om voorlopige voorziening wordt hierna aangeduid als verzoek). Bij diezelfde uitspraak is het beroep van T-Mobile en Vodafone tegen het besluit van 28 april 2006 ongegrond verklaard en is het hangende beroep door T-Mobile en Vodafone ingediende verzoek afgewezen. Het hoger beroep van verzoeksters is geregistreerd onder zaaknummer 06/740.

Eveneens op 3 oktober 2006 hebben verzoeksters de voorzieningenrechter van het College (hierna: voorzieningenrechter) verzocht het besluit van 28 april 2006 te schorsen voorzover het betrekking heeft op de afschaffing van het nummer 118 dan wel een andere voorlopige voorziening te treffen waarmee aan hun belangen tegemoet wordt gekomen. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer 06/741.

Bij brieven en faxberichten van 4 oktober 2006 hebben verzoeksters de gronden van hun hoger beroep en verzoek ingediend.

Op 5 oktober 2006 zijn de gemachtigden van de partijen die door de voorzieningenrechter van de rechtbank zijn aangemerkt als belanghebbenden bij het beroep van verzoeksters en hun verzoek hangende beroep, namens het College en zijn voorzieningenrechter telefonisch in kennis gesteld van het hoger beroep en het verzoek hangende hoger beroep.

Bij faxbericht van 5 oktober 2006 hebben ITCS c.s. verzocht als partijen te worden toegelaten tot de hoger beroepsprocedure en de voorlopige voorzieningenprocedure.

Bij brieven en faxberichten van 6 oktober 2006 is verzoeksters, de Minister en ITCS c.s. medegedeeld dat de voorzieningenrechter ITCS c.s. vooralsnog aanmerkt als partijen in de voorlopige voorzieningenprocedure en dat het College ITCS c.s. vooralsnog aanmerkt als partijen in de hoger beroepsprocedure.

Op 9 oktober 2006 hebben het College en de voorzieningenrechter stukken van de rechtbank ontvangen.

Bij faxbericht van 9 oktober 2006 heeft de Minister een nader stuk ingediend.

Bij faxbericht van 11 oktober 2006 hebben verzoeksters nadere stukken ingediend.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek behandeld ter zitting van 12 oktober 2006, waar bovengenoemde gemachtigden en vertegenwoordigers de standpunten van partijen nader hebben toegelicht.

In de preambule van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Pb 2002, L 108, blz. 33; hierna: Kaderrichtlijn) is onder meer het volgende overwogen.

In de Kaderrichtlijn is onder meer het volgende bepaald.

Artikel 5, tweede lid, van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Pb 2002, L 108, blz. 21; hierna: Machtigingsrichtlijn) schrijft onder meer voor dat de procedures voor de verlening van individuele gebruiksrechten voor nummers open, transparant en niet-discriminerend zijn.

In punt 11 van de preambule van Richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Pb 2002, L 108, blz. 51; hierna: Universeledienstrichtlijn) is onder meer het volgende overwogen.

Artikel 5, eerste lid, aanhef en onder b, van de Universeledienstrichtlijn schrijft voor dat de lidstaten ervoor zorgen dat ten minste één volledige telefooninlichtingendienst beschikbaar is voor alle eindgebruikers, met inbegrip van de gebruikers van openbare betaaltelefoons.

In de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is onder meer het volgende bepaald.

Bij de beoordeling van het verzoek gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Het besluit van 28 april 2006 strekt tot invoering van een reeks korte telefoonnummers voor abonnee-informatiediensten. Het gaat om nummers van vier cijfers die beginnen met de cijfercombinatie 18 (hierna: 18xy-nummers), waarbij het nummer 1818 niet wordt uitgegeven. In totaal worden negenennegentig 18xy-nummers beschikbaar gesteld, namelijk 1800 tot en met 1817 en 1819 tot en met 1899. Voorts strekt het bestreden besluit tot afschaffing van het bestaande informatienummer 118.

Ter toelichting op dit besluit is in de Staatscourant van 17 mei 2006 onder meer het volgende vermeld.

In zijn uitspraak van 27 september 2006 in de zaken met (rechtbank)kenmerken TELEC 06/3174 HRK en VTELEC 06/3456 HRK heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank met name het volgende overwogen.

Er bestaat geen beletsel voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

KPN is geen houdster van het nummer 118 en wordt daarom niet rechtstreeks in haar belangen getroffen door het bestreden besluit. Voorzover het verzoek door haar is ingediend, moet het dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.

Uit de Tw of de wetsgeschiedenis blijkt niet dat nummerplannen uitsluitend met het oog op ordening en voorkoming van schaarste vastgesteld of gewijzigd mogen worden. Artikel 4.1 Tw bevat geen beperking van de bevoegdheid tot het vaststellen van nummerplannen. In de memorie van toelichting bij de Tw is overwogen dat in het nummerbeleid en -beheer het faciliteren van de markt voorop staat en dat er — binnen bepaalde randvoorwaarden — voor moet worden gezorgd dat iedereen die nummers nodig heeft deze toegewezen kan krijgen. Deze doelstelling van het nummerbeleid sluit niet uit dat bij het vaststellen of wijzigen van het nummerplan rekening wordt gehouden met aspecten als het bevorderen van de concurrentie op de markt voor de abonnee-informatiediensten, zoals ook blijkt uit artikel 8 van de Kaderrichtlijn. De Kaderrichtlijn heeft mede betrekking op maatregelen ten aanzien van de hier aan de orde zijnde abonnee-informatiediensten.

Blijkens artikel 1, eerste lid, van de Kaderrichtlijn bevat deze richtlijn een geharmoniseerd kader voor de regulering van elektronische communicatiediensten, elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en bijbehorende diensten. Het begrip bijbehorende diensten is in de Kaderrichtlijn weliswaar niet gedefinieerd, maar omvat zonder meer de hier aan de orde zijnde abonnee-informatiediensten. Voorzover dit niet al blijkt uit de term zelf, is van belang dat telefooninlichtingendiensten in overweging 11 van de preambule van de Universeledienstrichtlijn zijn aangemerkt als een essentieel hulpmiddel voor toegang tot openbare telefoondiensten, behorend tot de universele dienstverplichting.

Op grond van de ingebrachte zienswijzen heeft de Minister geconcludeerd dat met de invoering van 99 viercijferige nummers voor abonnee-informatiediensten in voldoende mate wordt voorzien in de behoefte aan deze nummers. Het uitfaseren van het nummer 118 zal naar verwachting dan ook niet leiden tot de door verzoeksters gestelde schaarste van korte nummers voor abonnee-informatiediensten. In dit licht bezien is het uitfaseren van het nummer 118 niet onredelijk of in strijd met de bedoeling van artikel 4.1 Tw.

Niet valt uit te sluiten dat bij handhaving van het nummer 118 sprake zal zijn van enige concurrentie op de markt voor abonnee-informatiediensten, maar onvoldoende aannemelijk is dat deze concurrentie zodanig zal zijn dat de Minister alsdan zal voldoen aan de ingevolge artikel 8, tweede lid, aanhef en onder d, van de Kaderrichtlijn op hem rustende verplichting de concurrentie bij de levering van elektronische communicatiediensten te bevorderen door de nummervoorraad efficiënt te beheren. Uit het rapport van Verdonck, Klooster & Associates, getiteld ‘New Numbers for Directory Enquiry Services, an overview of the migration process in five European countries’ (hierna: VKA-rapport), komt naar voren dat het risico dat klanten niet overstappen aanzienlijk is. De Minister moet op grond van de Kaderrichtlijn zoveel mogelijk voorkomen dat een dergelijke situatie zich voordoet.

De stellingen van verzoeksters dat het uitfaseren van het nummer 118 zal leiden tot verwarring bij de consument, hogere prijzen en daling van het gebruik van abonnee-informatiediensten, zijn speculatief van aard en onvoldoende onderbouwd.

Het beroep van verzoeksters op het vertrouwensbeginsel kan niet slagen. Het nummer 118 is in 1999 in het nummerplan opgenomen en kon vanaf dat moment in gebruik worden genomen door de netwerkaanbieders. In april 2004 is het nummerplan integraal gepubliceerd in verband met de implementatie van de Universeledienstrichtlijn en in december 2004 is de bestemming van het nummer 118 in het nummerplan aangepast aan de terminologie van de Europese richtlijnen. Het ging hierbij om technische wijzigingen en niet om wezenlijke veranderingen ten aanzien van (de bestemming van) het nummer 118. Niet is gebleken dat de Minister uitlatingen heeft gedaan waarmee bij verzoeksters het vertrouwen gewekt had kunnen worden dat het nummer 118 langere tijd gehandhaafd zou blijven.

Artikel 4.1 Tw biedt verweerder veel ruimte bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van nummerplannen, terwijl de in artikel 4.7 Tw aan de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit toegekende bevoegdheid tot het intrekken van nummers vergaand is ingeperkt. Reeds hierom kunnen verzoeksters niet worden gevolgd in hun standpunt dat sprake is van bevoegdheden die op min of meer gelijke wijze toegepast zouden moeten worden.

Met betrekking tot het subsidiaire standpunt van verzoeksters dat de termijn voor het uitfaseren van het nummer 118 te kort is, omdat zij niet in staat zijn hun investeringen in dit nummer terug te verdienen, wordt overwogen dat verzoeksters zich tot de Minister dienen te wenden voor het vergoeden van de door hen gestelde schade.

Het bestreden besluit kan de beperkte rechterlijke toetsing doorstaan.

Ter onderbouwing van hun verzoek hebben verzoeksters met name het volgende aangevoerd.

De Minister baseert zijn beslissing tot afschaffing van het nummer 118 uitsluitend op het belang van het bevorderen van de concurrentie. Hiermee overschrijdt de Minister de grenzen van de in artikel 4.1 Tw aan hem toegekende bevoegdheid. Het vaststellen van nummerplannen is een ordenende taak, die erop is gericht dat iedereen die nummers nodig heeft deze kan verkrijgen. Het nummerplan is geen instrument ter bevordering van de concurrentie. Daarvoor zijn andere middelen beschikbaar, zoals de aanwijzing van een aanbieder met aanmerkelijke marktmacht.

De Kaderrichtlijn heeft geen betrekking op de abonnee-informatiedienst. Met de begrippen bijbehorende faciliteiten en bijbehorende diensten in artikel 1, eerste lid, van deze richtlijn wordt gedoeld op faciliteiten en diensten die niet los kunnen worden gezien van een elektronisch communicatienetwerk of een elektronische communicatiedienst. Inhoudelijke diensten die met behulp van een elektronische communicatiedienst worden aangeboden, vallen daar niet onder. Het bepaalde in de Kaderrichtlijn vormt ook overigens geen grond voor het oordeel dat een nummerplan kan worden ingezet ter bevordering van concurrentie.

Het afschaffen van het nummer 118 is niet noodzakelijk ter bevordering van de concurrentie op de markt voor abonnee-informatiediensten. Deze markt is al daadwerkelijk concurrerend: ongeveer een kwart van de verzoeken om abonnee-informatie wordt gedaan via andere nummers dan 118. Niet valt in te zien waarom een minder vergaande maatregel dan het afschaffen van het nummer 118, in het bijzonder de introductie van 18xy-nummers, niet voldoende is om het door de Minister nagestreefde doel te bereiken. Voorzover de Kaderrichtlijn van toepassing zou worden geacht, volgt ook daaruit dat moet worden gekozen voor de minst ingrijpende maatregel waarmee het doel kan worden bereikt.

Voorzover de aanbieders van abonnee-informatiediensten via het nummer 118 een groter marktaandeel hebben dan hun concurrenten, is dit een gevolg van de eigen inspanningen van verzoeksters, die veel hebben geïnvesteerd in de bekendheid van het nummer 118. Op basis van VKA-rapport kan niet worden geconcludeerd dat afschaffing van het nummer 118 noodzakelijk is. Dit rapport is beschrijvend van aard en bevat geen conclusie over de marktsituatie in Nederland.

Ten onrechte stelt de Minister zich op het standpunt dat daadwerkelijke concurrentie uitsluitend kan ontstaan als alle aanbieders dezelfde uitgangspositie hebben. In elke markt gaan nieuwkomers de strijd aan met gevestigde aanbieders, zonder dat de overheid hoeft in te grijpen in de positie van de gevestigde ondernemingen. Nieuwkomers zijn wel degelijk in staat om adequaat te concurreren, zeker met behulp van 18xy-nummers. Gelijke nummerlengte is geen noodzakelijke voorwaarde voor daadwerkelijke concurrentie, wat ook blijkt uit het succes van de via het nummer 0900‑8008 aangeboden informatiedienst.

Het besluit is in strijd met het vertrouwensbeginsel. Van september 2001 tot maart 2003 heeft de Minister de markt geconsulteerd over de introductie van 18xy-nummers en in deze periode heeft hij steeds de intentie kenbaar gemaakt om het nummer 118 te behouden, wat in maart 2003 uitdrukkelijk aan marktpartijen is bevestigd. In september 2005 heeft de Minister voor het eerst het voornemen tot afschaffing van het nummer 118 kenbaar gemaakt. Gezien het zeer lange besluitvormingstraject en de uitlatingen van de Minister in maart 2003 kan zonder meer worden aangenomen dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het vertrouwensbeginsel.

Het besluit van de Minister berust niet op een deugdelijke motivering. De enkele verwijzing naar het VKA-rapport vormt geen toereikende motivering van de vergaande maatregel tot afschaffing van het nummer 118.

Voorzover wordt toegekomen aan een belangenafweging, moeten de belangen van verzoeksters mede gezien de onomkeerbaarheid van de afschaffing van het nummer 118 prevaleren boven de andere bij het besluit betrokken belangen. Verzoeksters hebben een spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening, omdat zij anders op korte termijn allerlei kostbare maatregelen moeten treffen. Bovendien zou het uitblijven van een voorlopige voorziening feitelijk tot gevolg hebben dat de afschaffing van het nummer 118 onomkeerbaar wordt.

Ter zitting van 12 oktober 2006 heeft de Minister in reactie op het verzoek met name het volgende naar voren gebracht.

Anders dan verzoeksters stellen, is niet evident dat zij een spoedeisend belang hebben bij hun verzoek. Niet valt in te zien waarom zij hangende beroep niet eerder een verzoek hebben ingediend als zij meenden daar een spoedeisend belang bij te hebben. De Minister acht het spoedeisende karakter van het verzoek onvoldoende aangetoond.

De deelnemers aan de veiling van de 18xy-nummers gingen ervan uit dat het nummer 118 vanaf 17 januari 2007 wordt uitgefaseerd en hun belangen en die van de partijen die zonder deelname aan de veiling een 18xy-nummer hebben verworven, zouden ernstig worden geschaad door een schorsing van het besluit van 28 april 2006. Veel partijen hebben geen bezwaar tegen het besluit, waaronder Orange, die ook houdster is van het nummer 118. Gezien de vergaande consequenties van een schorsing komt het verzoek niet voor toewijzing in aanmerking.

Anders dan KPN Telecom B.V. en KPN Mobile The Netherlands B.V. is KPN geen houdster van het nummer 118. Dat KPN houdster is van het nummer 1888, laat onverlet dat zij geen belang heeft bij de onderhavige procedure, waarin uitsluitend de afschaffing van het nummer 118 ter discussie staat. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft het beroep van KPN dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard.

Bij de vaststelling van nummerplannen heeft de Minister een ruime beleidsvrijheid, die wordt begrensd door Europese en nationale regelgeving. Nummers moeten op open, transparante en niet-discriminerende wijze worden toegewezen. Een nummerplan mag direct noch indirect bepaalde aanbieders bevoordelen als dat niet objectief gerechtvaardigd is. Het besluit creëert een gelijk speelveld, waarop iedere aanbieder gelijke toegang tot gelijke nummers heeft. Een consequentie hiervan is dat de concurrentie wordt bevorderd. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft onderkend dat uit de Tw of de wetsgeschiedenis niet blijkt dat bij het vaststellen van nummerplannen uitsluitend overwegingen van ordening en voorkoming van schaarste een rol mogen spelen en niet ook aspecten zoals de concurrentieverhoudingen. Verzoeksters onderbouwen ook niet met welke regelgeving het besluit in strijd zou zijn.

Instandhouding van het nummer 118 zou een ongerechtvaardigd onderscheid inhouden tussen verzoeksters en aanbieders van diensten zonder een eigen netwerk. Handhaving van het kortere nummer 118 zou verzoeksters voorts ongerechtvaardigd bevoordelen ten opzichte van de 18xy- en 0900-nummerhouders. Uit niets blijkt dat de Minister niet bevoegd zou zijn te besluiten tot afschaffing van het nummer 118. Zoals ook blijkt uit een Groenboek van de Commissie uit 1996 en de preambule van de Interconnectierichtlijn, is het beginsel van gelijke toegang tot gelijke nummers niet nieuw en het bestreden besluit sluit naadloos aan bij de doelstellingen van de Europese wetgeving inzake nummerplannen.

Het laten voortbestaan van ongelijke toegang tot nummers is in strijd met de uitgangspunten van de Europese en nationale regelgeving en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het gaat niet om de vraag of sprake is van een meer of minder ingrijpende maatregel, zoals verzoeksters betogen, maar om het creëren van een gelijk speelveld. Nummerlengte is in dit verband van cruciaal belang. Dit blijkt uit de inbreukprocedure in Nederland inzake carrier(pre)selectie, waarin de Commissie heeft geoordeeld dat het discriminerend is als enkele aanbieders hun diensten onder een korter nummer kunnen aanbieden dan de overige aanbieders. Ongelijke nummerlengte leidt tot discriminatie. Dat één partij succes heeft met een langer nummer, namelijk KPN Telecom B.V. met het nummer 0900‑8008, maakt dit niet anders.

De beslissing tot afschaffing van het nummer 118 is in het besluit van 28 april 2006 voldoende gemotiveerd. Deze beslissing is mede gebaseerd op de in de toelichting op het besluit genoemde onderzoeken, maar ook op de mededeling van andere aanbieders dat zij door het nummer 118 hinder ondervinden bij het aanbieden van hun diensten. Ervaringen in andere Europese landen en de uitkomsten van een onderzoek in opdracht van de Commissie hebben uitgewezen dat afschaffing van voorkeursnummers als het nummer 118 noodzakelijk is om een gelijk speelveld te creëren.

De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft het beroep van verzoeksters op het vertrouwensbeginsel terecht verworpen.

Blijkens de door de Minister overgelegde stukken weten verzoeksters sinds 2004, althans zij hadden sindsdien kunnen weten, dat het nummer 118 (waarschijnlijk) zou verdwijnen en KPN wist dat al vanaf juni 2003. Dat verzoeksters nadien zijn blijven adverteren met het nummer 118 kan dan ook geen reden zijn om hun verzoek toe te wijzen. De door verzoeksters gewekte suggestie dat de belangen van de andere aanbieders marginaal zijn, is onjuist. In het bestreden besluit is een goede balans gevonden tussen alle betrokken belangen en de Minister heeft dit besluit in redelijkheid kunnen nemen.

Ter zitting van 12 oktober 2006 hebben ITCS c.s. in reactie op het verzoek met name het volgende naar voren gebracht.

KPN is geen houdster van het nummer 118 en zij kan dan ook niet in haar hoger beroep en verzoek worden ontvangen. In dit verband is voorts van belang dat uitsluitend stukken over reclamecampagnes van KPN zijn overgelegd; stukken met betrekking tot T-Mobile en Vodafone zijn niet overgelegd. De juistheid van de stelling van (de ontvankelijke) verzoeksters dat zij veel hebben geïnvesteerd in de bekendheid van het nummer 118 is dan ook niet aangetoond.

De Minister was bevoegd tot het nemen van het bestreden besluit. Mede in het licht van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b en d, alsmede artikel 10, eerste en tweede lid, van de Kaderrichtlijn mag en moet de Minister bij het vaststellen of wijzigen van nummerplannen acht slaan op het belang van bevordering van de concurrentie bij het aanbieden van abonnee-informatiediensten. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de Kaderrichtlijn niet van toepassing is op besluiten als het onderhavige. Zoals ook volgt uit punt 11 van de preambule van de Universeledienstrichtlijn, is toegang tot abonnee-informatiediensten noodzakelijk om een complete communicatiedienst te kunnen aanbieden. De Europese wetgever heeft deze dienst wel degelijk willen betrekken bij de wetgeving inzake elektronische communicatie. De eisen van non-discriminatie en concurrentiebevordering volgen rechtstreeks uit de Kaderrichtlijn. Het nummerplan mag worden gebruikt om de concurrentie te bevorderen en om gelijke nummers voor gelijke diensten te realiseren.

Zonder afschaffing van het nummer 118 zal geen concurrentie totstandkomen bij het aanbieden van abonnee-informatiediensten. De houders van het nummer 118 hebben meer dan driekwart van de markt in handen en het resterende kwart van de markt is grotendeels in handen van KPN Telecom B.V. als houdster van het nummer 0900‑8008, wat verzoeksters begrijpelijkerwijs niet vermelden. Het succes van het nummer 0900‑8008 is gelegen in de historische herkenningswaarde van dat nummer en zegt niets over de mate van concurrentie op de markt. Andere aanbieders hebben tot op heden ondanks aanzienlijke investeringen slechts een marginale positie opgebouwd. Ook uit het VKA-rapport blijkt dat het vrijwel onmogelijk is marktaandeel te winnen als de oude nummers blijven bestaan. Veel consumenten zullen niet overschakelen zolang de vertrouwde nummers 118 en 0900‑8008 blijven bestaan. Dat het VKA-rapport beschrijvend van aard is en dat daarin geen conclusies worden getrokken, leidt niet tot een andere slotsom. Op basis van het VKA-rapport, waarin ervaringen in andere landen zijn beschreven, heeft de Minister redelijkerwijs kunnen concluderen dat afschaffing van het nummer 118 noodzakelijk is. Een lichtere maatregel waarmee een gelijk speelveld wordt gecreëerd is niet mogelijk. Integendeel, het besluit gaat niet ver genoeg omdat de Minister weigert ook het nummer 0900‑8008 af te schaffen. Gelet hierop zullen ITCS c.s. wellicht nog hoger beroep instellen.

Het beroep van verzoeksters op het vertrouwensbeginsel is door de voorzieningenrechter van de rechtbank terecht niet gehonoreerd.

ITCS c.s. hebben het nodige geïnvesteerd in de door hen verworven 18xy-nummers in het vertrouwen dat het nummer 118 zou verdwijnen. Ter zitting van 12 oktober 2006 is aangevoerd dat in ieder geval één van deze partijen reclame/zendtijd heeft ingekocht ten behoeve van een campagne om haar 18xy-nummer te promoten, waarbij onder meer wordt ingespeeld op de verwachte afschaffing van het nummer 118. Met betrekking tot deze campagne zijn onomkeerbare verplichtingen aangegaan. Als het besluit wordt geschorst, wordt deze campagne zinloos en de desbetreffende partij heeft naar eigen zeggen onvoldoende financiële middelen om later opnieuw een campagne te voeren. Een schorsing van het bestreden besluit brengt de positie van ITCS c.s. dan ook onherstelbare schade toe.

Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb juncto artikel 22, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (hierna: Wbbo) kan de voorzieningenrechter hangende hoger beroep bij het College een voorlopige voorziening treffen als onverwijlde spoed dat gelet op de betrokken belangen vereist.

De Minister heeft de voorzieningenrechter verzocht onmiddellijk uitspraak te doen op het hoger beroep van verzoeksters en de andere partijen hebben te kennen gegeven daar geen bezwaar tegen te hebben. Mede in het licht van hetgeen hierna zal worden overwogen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenwel geen sprake van een situatie waarin nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, zodat geen toepassing zal worden gegeven aan artikel 8:86, eerste lid, Awb.

Voorzover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het besluit van 28 april 2006 van de Minister of de uitspraak van 27 september 2006 van de voorzieningenrechter van de rechtbank in de zaken met (rechtbank)kenmerken TELEC 06/3174 HRK en VTELEC 06/3456 HRK, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in de hoger beroepsprocedure van verzoeksters in zaak 06/740 of in eventuele andere hoger beroepsprocedures tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank.

De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft het beroep van KPN niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat KPN geen houdster is van het nummer 118, zodat zij door het besluit van 28 april 2006, voorzover aangevochten, niet rechtstreeks in haar belangen wordt getroffen. In hoger beroep heeft KPN aangevoerd dat de voorzieningenrechter van de rechtbank haar ten onrechte niet heeft aangemerkt als belanghebbende bij het besluit van 28 april 2006. De Minister en ITCS c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat KPN geen belang heeft bij het onderhavige verzoek.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in het midden blijven of KPN belanghebbende is, omdat het antwoord op deze vraag niet (mede)bepalend is voor de beslissing op het onderhavige verzoek. Tussen partijen is niet in geschil en ook voor de voorzieningenrechter staat vast dat T-Mobile en Vodafone als houdsters van het nummer 118 rechtstreeks in hun belangen worden getroffen door het besluit van 28 april 2006, dat de voorzieningenrechter van de rechtbank hun beroep terecht ontvankelijk heeft geacht en dat zij belang hebben bij hun hoger beroep en hun verzoek hangende hoger beroep. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat hij in het licht van artikel 6:8, vierde lid, Awb juncto artikel 4.1, tweede en derde lid, Tw geen grond ziet voor het oordeel dat T-Mobile en Vodafone te laat beroep hebben ingesteld tegen het besluit van 28 april 2006.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben T-Mobile en Vodafone voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang hebben bij hun verzoek. Het besluit van 28 april 2006 strekt tot afschaffing van het nummer 118 en de voorzieningenrechter van de rechtbank heeft dit besluit rechtmatig geoordeeld. Het uitblijven van een voorlopige voorziening hangende hoger beroep komt er feitelijk op neer dat de afschaffing van het nummer 118 onomkeerbaar wordt, mede gezien het feit dat het College het hoger beroep van verzoeksters niet voor de eerste helft van januari 2007 ter zitting zal behandelen, omdat de beschikbare zittingscapaciteit voor het behandelen van meervoudige bodemzaken in het vierde kwartaal van 2006 reeds volledig is ingepland. Het staat niet vast dat T-Mobile en Vodafone de afnemers van hun via het nummer 118 aangeboden abonnee-informatiedienst zullen kunnen terugwinnen als het nummer 118 verdwijnt en vervolgens blijkt dat het bestreden besluit in hoger beroep geen stand houdt. In zoverre stellen T-Mobile en Vodafone zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt dat onverkorte uitvoering van het besluit aanzienlijke en onomkeerbare negatieve gevolgen voor hen zal kunnen hebben.

Om het verzoek te kunnen toewijzen, zal in beginsel sprake moeten zijn van een situatie waarin de voorzieningenrechter, ook zonder diepgaand onderzoek naar de feiten of het recht, de kans groot acht dat het College, oordelend in de hoofdzaak, (de aangevallen uitspraak en) het bestreden besluit op een of meer van de door T-Mobile en Vodafone alsmede wellicht KPN aangevoerde gronden of ambtshalve zal vernietigen.

Als een dergelijke situatie zich niet voordoet, kan niettemin aanleiding bestaan het verzoek toe te wijzen, als bij de voorzieningenrechter tenminste sprake is van enige twijfel aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit en de belangen van T-Mobile en Vodafone bij toewijzing van het verzoek dermate zwaarwegend zijn dat deze dienen te prevaleren boven de met (onverkorte uitvoering van) het bestreden besluit gediende belangen.

Daargelaten hoe groot de kans is dat het College het besluit van 28 april 2006 in hoger beroep zal vernietigen, heeft de voorzieningenrechter tenminste enige twijfel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit en is hij voorts van oordeel dat de belangen van T-Mobile en Vodafone bij toewijzing van het verzoek zo zwaarwegend zijn dat deze moeten prevaleren boven de met (onverkorte uitvoering van) het besluit gediende belangen, ook als de belangen van KPN buiten beschouwing worden gelaten.

Hiertoe wordt het volgende overwogen.

In het bestreden besluit heeft de Minister overwogen dat de belangrijkste bezwaren tegen behoud van het nummer 118 zijn dat dit de concurrentie en de marktontwikkeling zou frustreren, dat dit de keuzevrijheid van de consument zou beperken en dat Nederland in dat geval uit de pas zou lopen met andere Europese landen waar een nieuwe nummerreeks voor abonnee-informatiediensten is geïntroduceerd.

Wat betreft de bevordering van de concurrentie en de marktontwikkeling heeft de Minister er in zijn besluit op gewezen dat een kort nummer voor abonnee-informatiediensten een concurrentievoordeel biedt ten opzichte van lange nummers, omdat consumenten korte nummers beter onthouden en vaker bellen. Gelet hierop biedt het korte nummer 118, waarover alleen netwerkaanbieders kunnen beschikken, belangrijke voordelen boven de andere, achtcijferige 0800- en 090x-nummers waarmee thans abonnee-informatiediensten worden aangeboden. De voorzieningenrechter acht niet onaannemelijk dat een driecijferig nummer inderdaad een concurrentievoordeel biedt ten opzichte van een achtcijferig nummer op de grond dat het aanmerkelijk korter is. In dit verband kan er evenwel niet aan worden voorbijgezien dat het besluit van 28 april 2006 mede strekt tot invoering van een reeks viercijferige nummers voor abonnee-informatiediensten, waarmee ook aanbieders die het nummer 118 niet kunnen gebruiken omdat zij geen eigen netwerk hebben de mogelijkheid wordt geboden via een kort nummer een abonnee-informatiedienst aan te bieden. Gesteld noch gebleken is dat tegen dit onderdeel van het besluit beroep is ingesteld en het onderhavige verzoek heeft hierop geen betrekking, zodat niets eraan in de weg lijkt te staan dat aanbieders die een 18xy-nummer hebben verkregen dit nummer gaan gebruiken voor het aanbieden van hun abonnee-informatiedienst.

Ter zitting van 12 oktober 2006 heeft de voorzieningenrechter de vertegenwoordigers van de Minister gevraagd of een driecijferig nummer uit een oogpunt van concurrentie een relevant voordeel biedt boven een viercijferig nummer, waarop is geantwoord dat korte nummers in het algemeen voordeliger zijn dan lange nummers en dat uit onderzoek blijkt dat nummers met maximaal vijf cijfers belangrijke voordelen bieden. Desgevraagd is vervolgens medegedeeld dat niet bekend is of uit onderzoek ook blijkt dat een driecijferig nummer, enkel omdat het korter is, belangrijke concurrentievoordelen biedt ten opzichte van een viercijferig nummer. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter er onvoldoende van overtuigd dat afschaffing van het nummer 118 ondanks de introductie van de 18xy-nummerreeks uit een oogpunt van concurrentie noodzakelijk is op de grond dat het nummer 118 één cijfer korter is dan de 18xy-nummers. Het bestreden besluit bevat op dit punt geen nadere toelichting en berust naar het oordeel van de voorzieningrechter in zoverre niet op een deugdelijke motivering. Wel bevat het bestreden besluit een verwijzing naar het VKA-rapport, waaruit volgens de Minister blijkt dat het behoud van het nummer 118 een belangrijke belemmering zal blijven voor toetreding van nieuwe marktpartijen en voor de ontwikkeling van een competitieve markt met innovatieve diensten voor consumenten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben verzoeksters niet ten onrechte naar voren gebracht dat onduidelijk is waarop de Minister deze conclusie baseert. Ter zitting van 12 oktober 2006 is van de zijde van de Minister desgevraagd gewezen op een passage op bladzijde 14 van het VKA-rapport, waar geraadpleegde nieuwe toetreders stellen ernstige hinder te ondervinden van handhaving van het bestaande, ingeburgerde informatienummer. Deze stelling kan naar voorlopige oordeel niet zonder meer worden aangemerkt als een objectief, uit onpartijdige bron afkomstig en overtuigend argument voor de juistheid van het standpunt van de Minister.

De voorzieningenrechter overweegt in dit verband voor de goede orde dat de Minister aan het besluit niet ten grondslag heeft gelegd dat het nummer 118 moet worden afgeschaft vanwege de bekendheid ervan of omdat thans ongeveer driekwart van de verzoeken om abonnee-informatie wordt gedaan via dit nummer. Zoals ook blijkt uit de ter zitting van 12 oktober 2006 namens hem gegeven toelichting, is het er de Minister om te doen dat alle aanbieders van abonnee-informatiediensten over een vergelijkbaar nummer met dezelfde lengte kunnen beschikken en niet om het marktaandeel van de 118-nummerhouders terug te dringen, ook al heeft het bestreden besluit feitelijk een verbetering van de positie van concurrenten van verzoeksters tot gevolg. Dit blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook uit het feit dat de Minister geen gehoor heeft gegeven aan de onder meer door ITCS c.s. geuite wens tot afschaffing van het relatief bekende en succesvolle nummer 0900‑8008, waartoe in het bestreden besluit onder meer is overwogen dat dit nummer niet kort is en dat andere aanbieders desgewenst over een soortgelijk achtcijferig nummer kunnen beschikken om hun abonnee-informatiedienst aan te bieden.

Evenmin heeft de Minister aan zijn besluit ten grondslag gelegd dat het Europees regelgevend kader of internationale afspraken hem ertoe verplichten het nummer 118 af te schaffen of alle aanbieders een nummer met hetzelfde aantal cijfers toe te kennen. Ter zitting van 12 oktober 2006 heeft de Minister evenwel aangevoerd dat ongelijke nummerlengte leidt tot discriminatie en ITCS c.s. hebben in dit verband onder meer gewezen op het bepaalde in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b en d alsmede artikel 10, eerste en tweede lid, van de Kaderrichtlijn.

Nog daargelaten dat T-Mobile en Vodafone hebben aangevoerd dat de Kaderrichtlijn niet van toepassing is op inhoudelijke diensten zoals de abonnee-informatiedienst, een standpunt waarover het College in de bodemzaak zonodig een oordeel zal geven, acht de voorzieningenrechter niet op voorhand duidelijk dat de Kaderrichtlijn, indien van toepassing, de Minister ertoe verplicht het nummer 118 af te schaffen. Zeker gezien de introductie van de 18xy-nummers kan naar voorlopig oordeel niet worden staande gehouden dat niet is voldaan aan de uit artikel 10, eerste lid, tweede volzin, van de Kaderrichtlijn voortvloeiende verplichting om adequate nummers en nummerreeksen aan te bieden. Gesteld noch gebleken is dat de procedure voor toewijzing van de 18xy-nummers niet op objectieve, transparante en niet-discriminerende wijze heeft plaatsgevonden, zoals artikel 10, eerste lid, derde volzin, van de Kaderrichtlijn en artikel 5, tweede lid, van de Machtigingsrichtlijn vereisen. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat het weliswaar in de rede ligt om, als nieuwe nummers worden geïntroduceerd ten behoeve van een bepaalde dienst, vergelijkbare nummers met dezelfde lengte aan te bieden, maar dat impliceert nog niet zonder meer dat de Minister rechtens verplicht is een reeds bestaand nummer ten behoeve van dezelfde dienst af te schaffen omdat het één cijfer korter is of omdat niet alle aanbieders dat nummer kunnen gebruiken, zonder dat sprake is van duidelijke aanwijzingen dat dit verschil in nummerlengte op zichzelf belangrijke voordelen biedt. De voorzieningenrechter overweegt ook in dit verband dat voordelen als een relatief vroege markttoetreding, gepaard gaande met een relatief grote bekendheid van de via het nummer 118 aangeboden abonnee-informatiediensten en een navenant hoog marktaandeel, losstaan van een verschil in nummerlengte en dat het bestreden besluit er volgens de Minister niet toe strekt om verschillen in marktaandelen te compenseren. Het tweede lid van artikel 10 van de Kaderrichtlijn heeft naar voorlopig oordeel geen betrekking op het opstellen van nummerplannen, maar op het toepassen van nummerplannen en -procedures en daarop heeft het besluit van 28 april 2006, voorzover bestreden, geen betrekking. Evenmin ziet de voorzieningenrechter grond voor het oordeel dat de uit artikel 8, tweede lid, aanhef en onder d, van de Kaderrichtlijn voortvloeiende verplichting zorg te dragen voor efficiënt gebruik en beheer van de nummervoorraad zou nopen tot afschaffing van het nummer 118. Dat behoud van het nummer 118 leidt tot verstoring of beperking van de concurrentie (artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, van de Kaderrichtlijn) is naar voorlopig oordeel in het licht van § 8.6.1 van deze uitspraak evenmin voldoende aannemelijk gemaakt.

Zonder nadere toelichting over de desbetreffende procedure en het belang daarvan voor de onderhavige zaak valt niet zonder meer in te zien waarom de door de Minister ter zitting van 12 oktober 2006 genoemde inbreukprocedure inzake carrier(pre)selectie zonder meer impliceert dat een verschil in nummerlengte als hier aan de orde discriminerend is en dat de Minister rechtens gehouden is het nummerplan te wijzigen om deze discriminatie op te heffen.

Voor een verdergaand onderzoek naar de toepasselijkheid van evengenoemde bepalingen op de onderhavige zaak en de vraag welke betekenis daaraan moet worden gehecht bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een juridische verplichting tot afschaffing van het nummer 118, zoals ITCS c.s. ter zitting van 12 oktober 2006 hebben gesteld, is in deze voorlopige voorzieningenprocedure in beginsel geen plaats, te minder nu de Minister in het besluit zelf niet heeft gewezen op het bestaan van regelgeving die hem zou verplichten tot afschaffing van het nummer 118.

Het in het besluit van 28 april 2006 genoemde argument dat het behoud van het nummer 118 de keuzevrijheid van de consument beperkt, omdat afschaffing van dit nummer leidt tot meer concurrentie en een breder dienstenaanbod, acht de voorzieningenrechter zonder nadere toelichting, die in het bestreden besluit ontbreekt, onvoldoende overtuigend. Op korte termijn leidt afschaffing van het nummer 118 tot een beperking van de keuzevrijheid van de consument, die dit nummer niet meer kan gebruiken. Voorzover handhaving van het nummer 118 op langere termijn nadelig blijkt voor de consument omdat de concurrentie en daarmee het dienstenaanbod erdoor worden beperkt, is de voorzieningenrechter er in het licht van § 8.6.1 van deze uitspraak niet van overtuigd dat dit het gevolg is van een verschil in nummerlengte dat de Minister wil opheffen, maar valt allerminst uit te sluiten dat dit veeleer het gevolg is van de relatief grote bekendheid van het nummer 118, die met zich brengt dat het voor concurrenten waarschijnlijk moeilijker is om een rendabele abonnee-informatiedienst in de markt te zetten als dit nummer blijft bestaan. Het bestreden besluit strekt er mede gezien de ter zitting van 12 oktober 2006 gegeven toelichting, als gezegd, evenwel niet toe om het concurrentievoordeel van de relatief grote bekendheid van het nummer 118 teniet te doen door dit nummer af te schaffen, maar om een gelijk speelveld te creëren door alle aanbieders een soortgelijk nummer met een gelijke lengte aan te bieden.

Het argument dat Nederland uit de pas zou lopen ten opzichte van andere Europese landen als het nummer 118 zou blijven bestaan, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin overtuigend. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het enkele feit dat andere landen bepaalde nummers voor abonnee-informatiediensten hebben afgeschaft, kan bijdragen tot de slotsom dat dit ook in Nederland mag of moet gebeuren. Ook in zoverre is niet op voorhand duidelijk dat het besluit van 28 april 2006 berust op een deugdelijke motivering.

In het licht van het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter niet op voorhand overtuigd van de rechtmatigheid van het besluit van 28 april 2006. De daar genoemde argumenten voor afschaffing van het nummer 118 kunnen dit besluit niet zonder meer dragen, terwijl de voorzieningenrechter er op grond van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd evenmin op voorhand van overtuigd is dat de Minister rechtens gehouden is tot afschaffing van het nummer 118. Naar aanleiding van hetgeen T-Mobile en Vodafone hebben aangevoerd over hun belang bij het behoud van het nummer 118 overweegt de voorzieningenrechter voorts dat het besluit geen kenbare afweging bevat van de belangen van houders van het nummer 118 bij behoud van dat nummer tegen de belangen die de Minister met het besluit wil dienen. Ook in dit opzicht bestaat tenminste enige twijfel over de vraag of het besluit in hoger beroep stand zal houden.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dienen de belangen van T-Mobile en Vodafone bij schorsing van het besluit te prevaleren boven de belangen bij onverkorte uitvoering van het besluit. Zoals in § 8.3 van deze uitspraak is overwogen, heeft het uitblijven van een voorlopige voorziening feitelijk tot gevolg dat de afschaffing van het nummer 118 onherroepelijk wordt. Reeds hierom zijn de belangen van T-Mobile en Vodafone bij het treffen van een voorziening zwaarwegend te noemen. Het feit dat het nummer 118 sinds 1999 bestaat en eerst bij besluit van 28 april 2006 is besloten tot stapsgewijze afschaffing, te beginnen op 17 januari 2007, wijst niet in de richting dat de afschaffing van dit nummer geen enkel uitstel zou kunnen dulden.

Voorzover aanbieders als ITCS c.s. een 18xy-nummer hebben gekocht of gekregen in de veronderstelling dat zij op korte termijn geen concurrentie meer te duchten zouden hebben van het nummer 118 en hierop investeringsbeslissingen hebben gebaseerd, zoals de door een van hen genoemde reclamecampagne waarin wordt uitgegaan van de afschaffing van het nummer 118, overweegt de voorzieningenrechter dat zij als professionele marktdeelnemers redelijkerwijs rekening hadden kunnen houden met de mogelijkheid dat houders van het nummer 118 rechtsmiddelen zouden aanwenden tegen het besluit van 28 april 2006 en dat niet op voorhand kon worden uitgesloten dat dit zou leiden tot uitstel of misschien zelfs afstel van de afschaffing van het nummer 118. Voorzover zij hiermee onvoldoende rekening hebben gehouden, bestaat geen grond voor het oordeel dat dit in het nadeel van verzoeksters zou moeten uitwerken. Dat verzoeksters geen begin van bewijs hebben geleverd voor hun ter zitting van 12 oktober 2006 geuite veronderstelling dat de veiling bewust is gehouden vóór het verstrijken van de beroepstermijn om voldongen feiten te creëren, maakt dit niet anders.

Bij zijn belangenafweging betrekt de voorzieningenrechter voorts dat het College ernaar streeft het hoger beroep van verzoeksters en eventuele hoger beroepen van ITCS c.s. of anderen in de eerste helft van januari 2007 ter zitting te behandelen en in februari 2007 uitspraak te doen, zodat op afzienbare termijn definitief duidelijk wordt of het besluit van de Minister stand houdt en de nadelige gevolgen van een voorziening voor ITCS c.s. en andere aanbieders zoveel mogelijk worden beperkt.

Gezien het voorafgaande zal de voorzieningenrechter artikel I, onderdeel B en C, alsmede artikel II van het besluit van 28 april 2006 van de Minister schorsen.

Verzoeksters hebben de voorzieningenrechter gevraagd het bestreden besluit te schorsen tot drieëneenhalve maand na de uitspraak van het College in de hoofdzaak. Dit verzoek komt niet voor toewijzing in aanmerking, omdat een voorlopige voorziening ingevolge artikel 8:85, tweede lid, aanhef en onder c, Awb juncto artikel 22, eerste lid, Wbbo in ieder geval vervalt zodra het College in de hoofdzaak uitspraak heeft gedaan, tenzij bij de uitspraak een later tijdstip is bepaald. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt met ‘de uitspraak’ de uitspraak van de bodemrechter bedoeld en niet de uitspraak van de voorzieningenrechter. In dit verband is van belang dat de zinsnede ‘tenzij bij de uitspraak een later tijdstip is bepaald’ blijkens de wetsgeschiedenis is toegevoegd aan artikel 8:85, tweede lid, aanhef en onder c, Awb in verband met de invoering van artikel 8:72, zesde lid, Awb, waarin is bepaald dat de rechtbank kan bepalen dat een voorlopige voorziening vervalt op een later tijdstip dan het tijdstip waarop zij uitspraak heeft gedaan. Uit de tekst van artikel 8:72, zesde lid, Awb en de toelichting in de nota van wijziging waarbij de invoering van dit artikellid is voorgesteld blijkt naar voorlopig oordeel dat niet de voorzieningenrechter, maar uitsluitend het College kan bepalen dat de thans getroffen voorziening doorloopt tot na de uitspraak van het College in hoger beroep. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter het besluit van 28 april 2006 schorsen tot de dag waarop het College uitspraak doet op het hoger beroep van verzoeksters in zaak 06/740.

De voorzieningenrechter zal bepalen dat de Minister het voor de indiening van het verzoek door verzoeksters betaalde griffierecht van € 422,-- vergoedt. De voorzieningenrechter acht voorts termen aanwezig de Minister te veroordelen in de proceskosten die verband houden met het onderhavige verzoek. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag aan proceskosten vastgesteld op € 644,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Voor de hoogte van de te vergoeden bedragen maakt het geen verschil of KPN als belanghebbende wordt aangemerkt, zodat ook in dit opzicht geen noodzaak bestaat hierover een oordeel te geven.

De voorzieningenrechter:

Aldus gewezen door mr. C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 17 oktober 2006.

w.g. C.J. Borman

w.g. B. van Velzen

Verzonden op: 17 oktober 2006.