CBb, 09-02-2006, nr. AWB 03/918

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 03/918 9 februari 2006

21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995

Uitspraak in de zaak van:

Fortis Bank (Nederland) N.V., te Rotterdam, appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 27 juni 2003 (reg. nr. BC 02/695-STU)

in het geding tussen

appellante

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten te Amsterdam.

Gemachtigden van appellante: mr. S.E. Eisma en mr. V.-P. Aarts, beiden advocaat te 's-Gravenhage.

Gemachtigde van Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM): mr. H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 6 augustus 2003, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen voormelde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 27 juni 2003.

Bij brief van 4 september 2003 heeft appellante een aanvulling op het hoger beroepschrift ingediend.

Bij brief van 6 oktober 2003 heeft AFM een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 10 februari 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigen van appellante en AFM hun standpunten hebben toegelicht. Aan de zijde van appellante waren voorts aanwezig mr. M.C.J. Bal en mr. W.L. Sodderland, beiden werkzaam bij appellante.

2. De grondslag van het geschil

Voor een weergave van het ontstaan en de loop van het geding tot en met de beroepsfase, de toepasselijke regelgeving en de relevante feiten verwijst het College naar onderscheidenlijk rubriek 1, § 2.1 en 2.2 van de aangevallen uitspraak, die aan deze uitspraak is gehecht.

In aanvulling op de feitenweergave, zoals die door de rechtbank in de aangevallen uitspraak is vermeld, acht het College in hoger beroep het volgende van belang:

- Bij brief van 8 oktober 1999 heeft de voorgangster van AFM, de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna mede: Ste) aan de minister bericht dat de toezichtstaken zullen worden verricht binnen de - naar marktsegment gespecialiseerde - afdelingen Toezicht Markten, Toezicht Buitenbeurs en Toezicht Toegelaten Instellingen en dat overtredingen van onder meer het bij of krachtens de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (hierna: Wte) gestelde, worden vastgesteld door aan de desbetreffende afdelingen verbonden personen. Deze brief bevat voorts de volgende passages: "Indien het bestuur van de STE het geëigend acht dat ter zake van de geconstateerde overtreding een boete of dwangsom wordt opgelegd, zal dit door een onder de afdeling Juridische Zaken ressorterende enforcement-functionaris worden beoordeeld" en "Indien nader onderzoek nodig is, zal zulks geschieden onder verantwoordelijkheid van de enforcement-functionaris met inachtneming van de wettelijke waarborgen".

- Bij brief van 3 augustus 2000 heeft Ste haar bevindingen van het onderzoek dat in de periode maart-juli 2000 bij MeesPierson N.V. (hierna: MeesPierson, rechtsvoorgangster van appellante) heeft plaatsgevonden naar de gang van

zaken rond de beursintroductie van de aandelen Via Net.Works Inc. (hierna: Via Net.Works), kenbaar gemaakt.

- Bij brief van 11 oktober 2000 heeft MeesPierson op verzoek van Ste nadere stukken overgelegd.

- Ste heeft bij brief van 17 oktober 2000, mede ondertekend door het toenmalig bestuurslid A, aan de hand van de door MeesPierson bij schrijven van 2 mei 2000 overgelegde - transcripties van - op tape opgenomen gesprekken van haar trader met de hoekman en DLJ op de dag van de beursgang van Via Net.Works, haar weergave van de feiten dienaangaande aan MeesPierson doen toekomen.

- Naar aanleiding van voormelde brief heeft appellante een reactie gegeven op de daarin vervatte weergave en heeft zij op grond van haar eigen interpretatie daarvan meegedeeld dat haar inzet is te komen tot een 'clean bill of health'.

- Op 10 januari 2001 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen appellante en Ste, waaraan namens Ste onder meer is deelgenomen door A voornoemd. Blijkens het van deze bespreking gemaakte verslag heeft hij naar aanleiding van een vraag van appellante met betrekking tot de doelstelling van dit gesprek opgemerkt dat van belang is dat duidelijkheid bestaat omtrent de feiten, alsmede dat Ste in dit gesprek haar voorlopig standpunt omtrent de handelwijze van MeesPierson bekend zal maken. Dit verslag vermeldt omtrent hetgeen A met betrekking tot de free retention onder meer heeft opgemerkt: "Hierdoor heeft MP zichzelf bevoordeeld boven haar cliënten", "A zegt dat MP door deze handelswijze niet heeft gehandeld in het belang van haar cliënten", "De intentie om toe te wijzen ontbrak bij MP" en "A verwoordt nogmaals het standpunt van de STE namelijk dat de STE van mening is dat MP stukken beschikbaar had voor toewijzing en derhalve dat MP de stukken aan cliënten dient toe te wijzen".

- Bij brief van 19 maart 2001 heeft Ste appellante om nadere stukken gevraagd.

- Op 11 april 2001 heeft wederom een gesprek tussen Ste en appellante plaatsgevonden, waarin A heeft meegedeeld dat Ste zijn oordeel over de bevindingen, behoudens die met betrekking tot de free retention en de verkoop van aandelen Via Net.Works voor eigen rekening, in een brief van die datum heeft vastgelegd. Met betrekking tot de bevindingen inzake de free retention en de verkoop van aandelen Via Net.Works voor eigen rekening, heeft A in dit gesprek meegedeeld dat het dossier dienaangaande door het bestuur is overgedragen aan de boetefunctionaris, teneinde het bestuur te adviseren over de mogelijkheid een boete op te leggen.

- In het boete-voornemen van 7 mei 2001 is als datum waarop het dossier aan de boete-functionaris is overgedragen, 3 april 2001 vermeld.

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en de aan appellante op te leggen boete bepaald op € 9.075,--. Tevens heeft de rechtbank bepaald dat AFM aan appellante het door haar betaalde griffierecht ad € 218,-- dient te vergoeden en AFM veroordeeld in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,--.

De rechtbank heeft daartoe, voor zover in hoger beroep van belang en zakelijk samengevat, het volgende overwogen en geoordeeld.

- Met de door Ste/AFM aangebrachte interne organisatorische scheiding van taken, waarbij functionarissen van een andere afdeling dan die waartoe de boetefunctionaris behoort de feiten onderzoeken die leiden tot de vaststelling van een overtreding, is in beginsel geen onjuiste uitvoering gegeven aan artikel 48l Wte. De opvatting van appellante dat de verplichte functiescheiding in beginsel ook de leden van de raad van bestuur dient te betreffen vindt geen steun in de tekst van de wet en de toelichting. De goedkeuring door de Minister van Financiën (hierna: minister) van de functiescheidingsmethode van Ste biedt steun voor deze opvatting. Dat het betrokken bestuurslid A voorheen directiefuncties bij MeesPierson vervulde is onvoldoende voor het oordeel dat de schijn van partijdigheid is gewekt.

- Het vroegste moment van de aanvang van het zwijgrecht en de cautieplicht is 3 augustus 2000, de datum van de schriftelijke mededeling van de verdenking dat MeesPierson de wet heeft overtreden. Appellante is door een mogelijk cautieverzuim niet in haar belangen geschaad, aangezien zij tijdens de na genoemde datum gehouden verhoren telkens werd bijgestaan door haar raadsman.

- AFM is terecht tot het oordeel gekomen dat MeesPierson de in artikel 25, eerste lid, en artikel 32, tweede lid, aanhef en onder b, van de Nadere Regeling (hierna: NR) 1999 neergelegde geboden, heeft overtreden. Aangezien sprake is geweest van een volledig overblijvende free retention, die vervolgens is gealloceerd aan een bedrijfsonderdeel van MeesPierson zelf, staat vast dat MeesPierson ten onrechte deze stukken niet ter beschikking van haar cliënten heeft gesteld. MeesPierson heeft zich zelf in deze positie gebracht, zodat haar geen beroep op het verkeren in een overmachtsituatie toekomt. Reeds hierdoor heeft MeesPierson in strijd met de belangen van haar cliënten gehandeld als bedoeld in artikel 25, eerste lid, NR 1999. MeesPierson heeft voorts 12.450 aandelen uit de free retention bestens ter verkoop ingelegd. Uit de transcripties van telefoongesprekken blijkt dat MeesPierson voorafgaand aan de eerste notering vrijwel aaneengesloten contact met de hoekman heeft gehouden en dat het initiatief om door middel van verkoop van de daartoe benodigde extra 32.000 stukken op € 89,- te openen, bij MeesPierson lag.

De rechtbank oordeelt op grond daarvan dat MeesPierson zich in strijd met artikel 32, tweede lid, aanhef en onder b, NR 1999 actief heeft gemengd in de markt van het fonds Via Net.Works en een verboden eigen positie heeft ingenomen die (met aanzienlijke winst) te gelde is gemaakt.

- Niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan AFM had moeten afzien van het opleggen van een boete, of dat deze boete onevenredig is. AFM was evenwel gelet op artikel 1 hoofdstuk 12 van de Aanpassingswet Euro en het bepaalde in artikel 7:11 Awb gehouden zowel grens- als boetebedragen in euro toe te passen. Het bestreden besluit kan daarom niet in stand blijven.

De rechtbank ziet echter aanleiding zelf in de zaak te voorzien door de boete vast te stellen op € 9.075,--.

4. De beoordeling van het geschil

4.1 Ingevolge artikel 48l Wte worden werkzaamheden in verband met het opleggen van - onder meer - een boete verricht door personen die niet betrokken zijn geweest bij het vaststellen van de overtreding en het daaraan voorafgaande onderzoek.

Appellante heeft aangevoerd dat Ste deze bepaling heeft overtreden doordat haar toenmalige bestuurslid A betrokken is geweest bij zowel het vaststellen van de overtreding en het daaraan voorafgaande onderzoek als bij het opleggen van de boete.

Appellante concludeert dat het bestreden besluit om deze reden niet in stand had kunnen blijven. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

4.2 Artikel 48l Wte is (evenals vergelijkbare bepalingen in andere financiële toezichtswetten) ingevoerd bij de per 1 januari 2000 in werking getreden Wet van 28 oktober 1999, houdende opneming in de Wet toezicht beleggingsinstellingen, de Wet toezicht effectenverkeer 1995, de Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf, de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993, de Wet inzake de wisselkantoren, de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996 en de Wet financiële betrekkingen buitenland 1994, van bepalingen betreffende handhaving door middel van een dwangsom of een bestuurlijke boete en van bepalingen betreffende de rechtsgang (Stb. 1999, 509, hierna: Wet IDBB). Van de zijde van de regering is bij het desbetreffende wetsvoorstel met betrekking tot functiescheiding onder meer gesteld dat het belasten van dezelfde instantie met zowel het uitvoeren van de wet als het opleggen van bestuursrechtelijke sancties, een consequentie is van de doelstelling van de regering om bestuursorganen zelf verantwoordelijk te stellen voor de handhaving van de wetgeving die zij uitvoeren. Hierbij is in de memorie van toelichting opgemerkt dat het "om te voorkomen dat men rechter wordt in eigen zaak" noodzakelijk is dat "de interne organisatie bij het bestuursorgaan zo wordt ingericht dat een functionaris die een overtreding constateert niet tevens beoordeelt of een bestuurlijke boete moet worden opgelegd (functiescheiding)" (Kamerstukken II 1997-1998, 25 821, nr. 3, blz. 4-5).

Het College stelt vast dat noch in de tekst van artikel 48l Wte, noch in hetgeen met betrekking tot de hierbij beoogde functiescheiding - hierna: functiescheidingseis - in het kader van de totstandkomingsgeschiedenis van dat artikel is opgemerkt enig aanknopingspunt te vinden is voor de juistheid van de stelling van AFM dat de opdracht tot functiescheiding zich niet zou richten tot leden van de raad van bestuur. Deze stelling kan dan ook niet als juist kan worden aanvaard.

4.3 AFM heeft terecht betoogd dat zij een bestuursorgaan is en als zodanig een wezenlijk andere functie heeft dan een rechter. Naar het oordeel van het College neemt dit echter niet weg dat de wetgever kennelijk voor ogen heeft gestaan dat de beslissing met betrekking tot het - al dan niet - opleggen van een boete objectief en onbevooroordeeld dient plaats te vinden en dat de besluitvorming in dit opzicht te vergelijken is met de beoordeling door een rechter. Appellante heeft er in dit verband terecht op gewezen dat het in een geval als het onderhavige gaat om een bevoegdheid van een bestuursorgaan om op bindende wijze een sanctie op te leggen, terwijl dat bestuursorgaan tevens bevoegd is die sanctie, ongeacht of daartegen een rechtsmiddel wordt aangewend, openbaar te maken (artikel 48m Wte) en dat ook uit dien hoofde, zoals blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet IDBB, van belang is dat - zelfs ex ante - verzekerd is dat op juiste wijze aan de functiescheidingseis wordt voldaan.

Het vorenstaande doet er niet aan af dat de uiteindelijke beslissing of al dan niet sprake is van een overtreding en, indien deze wordt vastgesteld, of terzake al dan niet een bestuurlijke boete wordt opgelegd, de bevoegdheid is van de raad van bestuur.

Het bijeenkomen van deze twee vragen staat immers op zich niet in de weg aan een objectieve en onbevooroordeelde besluitvorming in de raad van bestuur. Dit is evenwel anders indien en voorzover individuele leden van de raad van bestuur zodanig intensief bij het onderzoek betrokken zijn geweest dat niet kan worden uitgesloten dat deze betrokkenheid het betreffende lid of die leden van de raad van bestuur zou kunnen belemmeren in het onderkennen van alternatieve duidingen van of lacunes in het feitensubstraat. Van zodanig intensieve betrokkenheid die aan een objectieve en onbevooroordeelde beoordeling van de onderzoeksresultaten in de weg zou kunnen staan, zal in de regel geen sprake zijn indien de bemoeienis betreft het geven van een opdracht tot het doen van onderzoek, het geven van algemene aanwijzingen en het verifiëren van de naleving van deze aanwijzingen alsmede van de voortgang van het onderzoek.

4.4 AFM lijkt voorts te betogen dat de constatering dat van een overtreding van de toepasselijke voorschriften sprake is, reeds op schrift is gesteld in de brief van bevindingen van 3 augustus 2000. Naar AFM meent doet de omstandigheid dat degene die mogelijk een overtreding heeft begaan voorafgaand aan de (eventuele) sanctiebeslissing in de gelegenheid dient te worden gesteld gehoord te worden, hier niet aan af. Dit standpunt is naar het oordeel van het College onjuist aangezien artikel 48l Wte betrekking heeft op het gehele onderzoek op basis waarvan de raad van bestuur van AFM zijn uiteindelijke beslissing neemt. De interpretatie die AFM verdedigt, zou meebrengen dat slechts een gedeelte van de onderzoeksfase wordt bestreken door het gebod van artikel 48l Wte en zou derhalve de volledige verwezenlijking van het oogmerk van deze bepaling ernstig in gevaar brengen. Anders dan AFM lijkt te veronderstellen is het in de gelegenheid stellen gehoord te worden van degene die van een overtreding van de toepasselijke voorschriften wordt beticht, niet van louter formele betekenis maar een verplichting die van wezenlijk belang is voor eerlijk onderzoek.

Voorts brengt de omstandigheid dat betrokkenheid van A niet in strijd zou zijn met de intern organisatorische scheiding van taken, zoals beschreven in de brief van Ste van 8 oktober 1999 aan de minister, en dat deze geen aanleiding heeft gezien in te grijpen met gebruikmaking van zijn bevoegdheid voorzien in artikel 48c, lid 3, Wte 1995, geenszins mee dat het College er van moet uitgaan dat het besluit van 5 september 2001 tot stand is gekomen met in achtneming van de verplichting ingevolge artikel 48l Wte 1995.

Zoals ook door de minister bij de behandeling van de Wet IDBB (Kamerstukken I, 25 821, nr. 9, blz. 3) is opgemerkt, is het uiteindelijk aan de rechter om in een concreet geval te beoordelen of aan de vereiste functiescheiding is voldaan.

4.5 Het College staat derhalve voor de vraag of de betrokkenheid van A bij het onderzoek naar de vermeende overtredingen door appellante zodanig intensief is geweest dat Ste - aan wier besluitvorming A als lid van de raad van bestuur in het onderhavige geval heeft geparticipeerd - niet objectief en onbevooroordeeld heeft besloten.

Niet is bestreden, en derhalve moet als vaststaand worden aangenomen dat A als bestuurslid heeft deelgenomen aan de bestuursvergadering van 21 augustus 2001, waarin is besloten tot de boete-oplegging aan appellante.

4.6 Met betrekking tot de feitelijke bemoeienis van A acht het College met name van belang dat zijn betrokkenheid niet beperkt is gebleven tot het verstrekken van algemene aanwijzingen of tot kennisname van rapportages omtrent de voortgang van het onderzoek. Uit het verslag van de op 10 januari 2001 gehouden bespreking blijkt dat A bij deze gelegenheid veelvuldig vragen heeft gesteld met betrekking tot de feitelijke gang van zaken en bij herhaling een oordeel heeft kenbaar gemaakt omtrent de handelwijze van appellante. Gelet op de hiervoor in rubriek 2 weergegeven feiten en omstandigheden is de betrokkenheid van A bij het onderzoek voorafgaand aan het primaire besluit hiertoe bovendien niet beperkt gebleven. Uit het verslag van de bespreking op 10 januari 2001 blijkt dat A direct en specifiek betrokken is geweest bij het onderzoek naar feiten terzake van de handelwijze van appellante. De door AFM bij verweer overgelegde verklaring d.d. 6 oktober 2003 van een medewerker van de afdeling Toegelaten Instellingen van AFM, die ziet op diens voorafgaand aan die bespreking aan de raad van bestuur gedane suggestie dat het handelen van appellante mogelijkerwijs (mede) kan worden gekwalificeerd als overtreding van artikel 32 Nadere Regeling, kan hier niet aan afdoen.

Naar het oordeel van het College is A hierdoor in een situatie geraakt waardoor tenminste de schijn is ontstaan dat hij in een later stadium niet met de vereiste objectiviteit en onbevooroordeeldheid over de vermeende overtreding kon besluiten.

Door desalniettemin deel te nemen aan de besluitvorming in de raad van bestuur met betrekking tot het primaire besluit, is dit besluit tot stand gekomen in strijd met de verplichting van artikel 48l Wte 1995.

4.7 Het voorafgaande betekent dat hetgeen appellante heeft aangevoerd doel treft en dat de rechtbank ten onrechte zelf in de zaak voorziende de boete heeft vastgesteld op € 9.075,-, zodat het hoger beroep gegrond moet worden verklaard en de aangevallen uitspraak zal moeten worden vernietigd .

Aangezien het primaire besluit tot stand is gekomen in een collegiaal bestuur moet er van worden uitgegaan dat de betrokkenheid van A bij de besluitvorming van betekenis kan zijn geweest voor de overige bestuursleden zodat het niet naleven van de verplichting van artikel 48l Wte 1995 de besluitvorming als zodanig betreft en niet kan worden hersteld. Om deze reden zal het College doen hetgeen de rechtbank had behoren te doen en het primaire besluit herroepen.

Het College zal verder overeenkomstig artikel 27, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie bepalen dat het door appellante voor de indiening van het hoger beroepschrift verschuldigde griffierecht ad € 348,- aan haar zal worden vergoed. AFM zal worden aangewezen als partij die dit bedrag aan appellante dient te vergoeden.

Voorts bestaat aanleiding AFM met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de kosten van appellante, zijnde de kosten van de door haar gemachtigden beroepsmatig in hoger beroep verleende bijstand, die worden vastgesteld op € 644,- (1 punt ter waarde van € 322,- voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).

6. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak en herroept het primaire besluit van AFM van 5 september 2001;

- bepaalt dat AFM het door appellante voor de indiening van het hoger beroepschrift verschuldigde griffierecht ten bedrage

van € 348,- (zegge: driehonderdachtenveertig euro) aan haar vergoedt;

- veroordeelt AFM in de proceskosten aan de zijde van appellante in hoger beroep, vastgesteld op € 644,- (zegge:

zeshonderdvierenveertig euro).

Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. M.J. Kuiper en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 februari 2006.

w..g. M.A. van der Ham w.g. I.K. Rapmund