Hof 's-Hertogenbosch, 17-05-2011, nr. HD 200.042.606

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

Bij memorie van grieven voorzien van producties heeft [X.] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot (naar het hof begrijpt) vernietiging van het vonnis van 15 april 2009 waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vorderingen als in eerste aanleg geformuleerd, waarbij zij haar vordering wegens juridische kosten heeft verminderd tot € 1.200,= en [Y.] te veroordelen in de proceskosten zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep.

Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Beide procesdossiers zijn niet volledig. Zo ontbreekt in het procesdossier van [X.] een inventarislijst en zijn de processtukken in het geheel niet genummerd, terwijl bovendien de inleidende dagvaarding met producties ontbreekt alsmede de toelichting bij het voorstel tot overname van de salon (brief van 20 maart 2009 aan de kantonrechter). In het procesdossier van [Y.] ontbreekt het eindvonnis van de kantonrechter van 15 april 2009. Het hof zal niettemin recht doen op deze dossiers.

Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.

Het hof stelt allereerst vast dat tegen het tussenvonnis van 18 februari 2009 geen grieven zijn gericht.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. Daarbij gaat het hof uit van de vaststelling van de feiten, zoals deze door de kantonrechter zijn genoemd onder r.o. 3.1.van het tussenvonnis van 18 februari 2009, nu daartegen geen grieven zijn gericht.

[X.], geboren op [geboortedatum] 1954, is op 1 juli 1985 bij de rechtsvoorganger van [Y.] in dienst getreden als schoonheidsspecialiste. [X.] was laatstelijk werkzaam voor 22 uur per week tegen een salaris van € 946,66 bruto per maand exclusief 8% vakantiegeld. Opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft na verkregen toestemming van de CWI (uiteindelijk) plaatsgevonden tegen 1 september 2008. [X.] stelt zich op het standpunt dat de opzegging kennelijk onredelijk is. Zij vordert daartoe een schadevergoeding. Tevens vordert zij een vergoeding voor juridische kosten, die zij heeft moeten maken in verband met het aanvankelijk niet in acht nemen van een juiste opzegtermijn door [Y.].

[X.] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de opzegging kennelijk onredelijk is, er allereerst op gewezen dat de bedrijfseconomische situatie van [Y.] veel minder slecht is dan [Y.] bij de CWI heeft doen voorkomen. Zo heeft [Y.] nadien nog nieuw en jonger personeel aangetrokken. Verder stelt [X.] dat zij zowel als schoonheidspecialiste als, gelet op haar vakdiploma's, ook als verkoopster had kunnen worden ingezet (en soms ook is ingezet), maar dat [Y.] ervoor heeft gekozen een ander met een lagere anciënniteit als verkoopster in dienst te houden. [Y.] heeft verder onvoldoende inspanningen heeft geleverd om [X.] in een van de andere winkels van [Y.] geplaatst te krijgen. Mede gezien haar leeftijd en geringe kansen op de arbeidsmarkt was daarom een geldelijke tegemoetkoming aan [X.] op zijn plaats geweest. Het aanbod om tegen betaling van overnamekosten als zelfstandige werkzaam te zijn in een van de schoonheidssalons van [Y.] met alle ondernemersrisico's van dien is niet als een adequate voorziening voor het verlies van haar baan aan te merken. [X.] begroot de schade op € 23.515,= overeenkomend met een vergoeding volgens de neutrale kantonrechtersformule. Met betrekking tot de gevorderde kosten van juridische bijstand heeft [X.] aangegeven dat [Y.] aanvankelijk een onjuiste opzegtermijn in acht heeft genomen, zodat zij een beroep heeft moeten doen op juridische bijstand om [Y.] (uiteindelijk) het onjuiste van haar opstelling te laten inzien.

[Y.] heeft de vorderingen van [X.] betwist. Onder overlegging van financiële gegevens heeft zij aangevoerd dat zij vanaf 2005 oplopende negatieve bedrijfsresultaten kende als gevolg van stagnerende omzet. Onderzoek door de Rabobank (2008), ABN AMRO Bank (2007) en het Centraal Bureau voor de Statistiek (2008) leerde dat slechts verbetering kon worden verwacht na een door te voeren reorganisatie. Dit heeft geleid tot het ontslag van dertien medewerkers waaronder [X.]. Daaronder alle schoonheidsspecialistes voor zover het contract van hen al niet afliep. Het aannemen van twee nieuwe medewerkers met een diploma als assistent-drogist of drogist door [Y.] was nodig om de winkels in [vestigingsplaats 1.] en [vestigingsplaats 2.] als ‘draaiend’ te kunnen verkopen om daarmee het voortbestaan van de onderneming en de daarin aanwezige werkgelegenheid als geheel te blijven garanderen.

[X.] is altijd ingezet als schoonheidsspecialiste en nooit als verkoopster. Dat gold niet voor een andere medewerkerster, mevrouw de [Z.], en die is gehandhaafd om de schoonheidssalon voor de vaste klanten nog open te kunnen houden. [Y.] heeft zich niet beijverd om [X.] eventueel te (doen) herplaatsen, omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat [X.] op grond van een door [Y.] gedaan aanbod als zelfstandige in de winkel werkzaam wilde blijven. [X.] heeft dat voor haar profijtelijk aanbod echter direct van de hand gewezen. [X.] heeft als oudere en ervaren schoonheidsspecialiste wel degelijk kansen op de arbeidsmarkt zoals ook blijkt uit het feit dat zij inmiddels als zelfstandige aan de slag is gegaan (salons in [vestigingsplaats 3.] en [vestigingsplaats 1.]). Bovendien zit [Y.] diep in de rode cijfers zodat een ontslagvergoeding niet haalbaar is. [Y.] erkent dat aanvankelijk een onjuiste opzegtermijn in acht is genomen, maar zij heeft erop gewezen dat het herstel van die fout uitsluitend langer op zich heeft laten wachten doordat de statutair directeur, de heer [A.], door ziekte niet meer in staat was adequaat te reageren. Het gevorderde bedrag aan vergoeding van juridische kosten is echter niet deugdelijk onderbouwd en staat ook in geen enkele verhouding tot de daarvoor verrichte werkzaamheden.

In het tussenvonnis van 18 februari 2009 heeft de kantonrechter een comparitie gelast voor het verkrijgen van nadere inlichtingen en het beproeven van een schikking. Hij overwoog daartoe kort samengevat dat de slechte bedrijfseconomische situatie van [Y.] op zich beschouwd een ontslag rechtvaardigde. Van een valse of voorgewende reden is geen sprake.

De opzegging van de arbeidsovereenkomst met [X.] is echter kennelijk onredelijk vanwege strijd met het anciënniteitsbeginsel. [X.] heeft gezien haar diploma's en eerdere inzet in die hoedanigheid ook capaciteiten als verkoopster, zodat er sprake is van een met een andere werkneemster uitwisselbare functie.

Daarnaast heeft [Y.] zich onvoldoende ingespannen om voor [X.] passende vervangende werkgelegenheid te vinden. Het aanbieden van een plaats als zelfstandige, overigens eerst nadat [X.] daarop had aangedrongen, in een van haar winkels is gezien de leeftijd van [X.], de lengte van haar dienstverband en haar werkervaring, veel te beperkt te achten. Van enige outplacementsinspanning is niet gebleken. De slechte financiële situatie van [Y.] vormt daarvoor een onvoldoende rechtvaardiging. Door geen enkele financiële compensatie voor de gevolgen van het ontslag aan te bieden heeft [Y.] de dienstbetrekking kennelijk onredelijk opgezegd.

Voor het bepalen van de hoogte van de op te leggen schadevergoeding wenste de kantonrechter nadere informatie over de omstandigheden ten tijde van het ontslag waaronder ook de financiële positie van [Y.].

Ook het gevorderde bedrag aan vergoeding van juridische kosten behoefde nog nadere toelichting.

Nadat de inlichtingencomparitie was gehouden heeft de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [X.] afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij de financieel slechte situatie van [Y.] doorslaggevend geacht, waarbij hij tevens heeft overwogen dat [X.] niet of nauwelijks heeft onderbouwd welke schade zij lijdt of heeft geleden door het ontslag. Zo heeft [X.] geen inzage gegeven in haar verdiensten als zelfstandige en evenmin heeft zij onderbouwd dat zij geen nieuwe baan heeft kunnen vinden. De vordering wegens juridische kosten is afgewezen omdat [X.] niet inzichtelijk heeft gemaakt om welke werkzaamheden het gaat en wanneer deze verricht zijn. Ook de nevenvorderingen zijn afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd. Tegen deze beslissingen komt [X.] op.

De grieven 1 tot en met 5 zien op de beoordeling door de kantonrechter van de financiële situatie van [Y.] ten tijde van het ontslag en de financiële gevolgen van het ontslag (schade) voor [X.] mede gezien haar kansen op het verwerven van een gelijkwaardig inkomen als zij voorheen genoot. Volgens [X.] heeft [Y.] haar financiële situatie onvoldoende deugdelijk onderbouwd. [Y.] was en is bovendien steeds op zoek naar nieuw personeel, zodat het kennelijk nog niet zo slecht ging als [Y.] wil doen voorkomen. Bovendien vormt een slechte financiële situatie van een werkgever nog geen reden om geen enkele vergoeding toe te kennen met name indien de werkgever de mogelijkheid heeft gehad om tijdens de arbeidovereenkomst een financiële voorziening te treffen, maar dat heeft nagelaten. Wat betreft de door haar geleden schade als gevolg van het ontslag stelt [X.] onder overlegging van producties dat zij ondanks talloze sollicitaties nog steeds geen baan heeft, dat zij noodgedwongen in [vestigingsplaats 3.] als zelfstandig schoonheidsspecialiste werkzaam is en dat zij ook nog steeds een uitkering WW heeft. Daarbij dient in de visie van [X.] de totale inkomensschade tot haar 65e jaar te worden meegenomen.

Het hof merkt allereerst op dat [X.] zich met haar grieven uitsluitend lijkt te richten op de door de kantonrechter uitgesproken oordelen over de financiële situatie van [Y.] ten tijde van het ontslag en de door [X.] (onvoldoende) onderbouwde positie waarin zij is komen te verkeren na het ontslag en waaruit haar schade blijkt.

De grieven richten zich niet op het oordeel van de kantonrechter dat de opzegging niet vals of voorgewend is en evenmin op de vraag of, ingeval van een schending van het anciënniteitsbeginsel (als door de kantonrechter aangenomen), een zogenaamd ‘habe nichts Verwehr’ wel met succes kan worden gevoerd.

Het hof stelt vast dat de kantonrechter in zijn vonnis van 18 februari 2009 een oordeel heeft gegeven over de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op twee gronden. Allereerst vanwege de schending van het anciënniteitsbeginsel (artikel 7:681 lid 2 onder d) als overwogen in r.o. 3.10. En voorts op grond van het zogenaamde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 onder b) als overwogen in r.o. 3.12. Tegen dat oordeel heeft de kantonrechter tussentijds beroep opengesteld (waar partijen overigens geen gebruik van hebben gemaakt), zodat het hof er vanuit gaat dat het hierbij om bindende eindbeslissingen gaat.

In het eindvonnis is elke vorm van schadevergoeding afgewezen met name op grond van de slechte financiële positie van [Y.] en de omstandigheid dat [X.] onvoldoende haar schade heeft aangetoond. Door aldus te oordelen heeft de kantonrechter de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is echter onvoldoende onderscheiden van de vraag of, en zo ja welke schadevergoeding dient te worden betaald. Immers door in het oordeel omtrent de vraag of een schadevergoeding dient te worden betaald de financiële positie van de werkgever als doorslaggevend aan te merken is de kantonrechter (minst genomen impliciet) terug gekomen van zijn beslissing dat de opzegging kennelijk onredelijk is vanwege het zogenaamde gevolgencriterium. De vraag of een werkgever in staat is om enige vergoeding te betalen (het genoemde ‘habe nichts Verwehr’) is immers een omstandigheid die behoort te worden betrokken bij de weging van alle omstandigheden van het geval vooraleer geoordeeld kan worden dat er sprake is van een kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van artikel 7:681 lid 2 onder b BW. Een dergelijke wijze van benadering valt ook af te leiden uit het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009, meer in het bijzonder r.o. 4.2. waar wordt overwogen dat ‘bij de beoordeling van een op artikel 7:681 lid 1 en 2 BW gebaseerde vordering eerst aan de hand van de omstandigheden tezamen en in onderling verband moet worden vastgesteld dàt sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag vóórdat kan worden toegekomen aan de beantwoording van de vraag welke vergoeding aan de werknemer wordt toegekend’.

Wanneer een ontslag als kennelijk onredelijk is geoordeeld dient vervolgens een schadevergoeding te worden vastgesteld, waarbij de algemene regels van boek 6 BW voor de begroting van de schade van toepassing zijn.

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of met (een van) de grieven dit (hernieuwde) oordeel van de kantonrechter over de kennelijke onredelijkheid van de opzegging wordt bestreden. Hoewel niet met evenzoveel woorden gesteld valt in grief 4 een dergelijke bestrijding van dat oordeel van de kantonrechter met enige welwillendheid wel te lezen en gezien de reactie van [Y.] op de betreffende grief in de memorie van antwoord, waarin in ieder geval op een van de aspecten, die van belang zijn bij de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is (kansen op de arbeidsmarkt), inhoudelijk wordt ingegaan, acht het hof zich vrij dat ook tot uitgangpunt van zijn oordeel nemen.

Het hof zal daarom in het licht van de grieven allereerst de vraag onder ogen zien of [Y.] redelijkerwijs niet in staat moest worden geacht om enige (financiële) voorziening te treffen om de (eventuele) schade als gevolg van de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [X.] te vergoeden. Immers indien vast zou komen staan dat er geen of nauwelijks financiële ruimte is om enige vergoeding te betalen is dat niet alleen een (zwaarwegende) omstandigheid bij de beantwoording van de vraag of de opzegging zonder enige voorziening kennelijk onredelijk is te achten in het licht van het gevolgencriterium, maar kan dat voorts van belang zijn voor het bepalen van (de hoogte van) de eventuele vergoeding (ingevolge artikel 6:109 BW). De stelling van [X.] dat de financiële positie van de werkgever geen rol speelt bij de vraag of en zo ja welke vergoeding betaald dient te worden, omdat het zogenoemde ‘habe nichts habe wenig’ verweer geen opgeld doet ingeval van een vordering wegens kennelijk onredelijke opzegging, maar uitsluitend ingeval van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, is onjuist.

Met betrekking tot de financiële positie van [Y.] ten tijde van het ontslag heeft [X.] opgemerkt dat over het jaar 2008 slechts een concept jaarrekening betreffende de eerste 2,5 maanden is overgelegd, terwijl ook de baten uit de verkoop van twee filialen ([filiaal 1.] en [filiaal 2.]) daarin niet verdisconteerd lijken te zijn. Ook een verklaring van een accountant over de eventueel slechte financiële situatie bij [Y.] of een opzegging van een kredietfaciliteit door een bank ontbreekt. [Y.] heeft verder niet aangegeven welke maatregelen reeds genomen zijn om haar financiële positie te verbeteren.

Het hof merkt onder verwijzing naar de aantekeningen mondelinge behandeling van 24 maart 2009 en de daarbij overgelegde stukken allereerst op dat de stellingen van [X.] met betrekking tot de jaarstukken over 2008 feitelijk onjuist zijn. Niet alleen betreft het cijfers die betrekking hebben op het hele boekjaar 2008, maar bovendien staat daarin uitdrukkelijk aangegeven wat de opbrengst van de verkoop van de beide winkels is geweest (€ 132.261). Ook is deze opbrengst verantwoord onder het financieel resultaat als een bijzondere bate. Uit die verder niet betwiste jaarstukken blijkt van een feitelijk negatief resultaat uit normale bedrijfsvoering van € 250.000. Het eigen vermogen is van € 407.000 negatief opgelopen naar € 525.000 negatief. Niet betwist is voorts dat de opbrengst van de verkoop van de winkels feitelijk is toegevloeid naar de (kredietverlenende) bank. Met betrekking tot de continuïteit van de onderneming merkt de accountant op dat deze vooralsnog te danken is aan de omstandigheid dat de aandeelhouder de financiering voor zijn rekening neemt en de kredieten niet opeist. Dat de jaarstukken nog slechts in concept zijn opgemaakt doet naar het oordeel van het hof niet af aan de betrouwbaarheid ervan.

Hoewel bij de beoordeling van de vraag of het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd uitgangspunt is dat gelet dient te worden op de omstandigheden ten tijde van het ontslag (en niet nadien) kan in dit geval worden vastgesteld dat de zich reeds in 2007 aankondigende tendens naar een fors negatief bedrijfsresultaat in 2008 bewaarheid is geworden. In zoverre was niet alleen ingrijpen geboden (met als gevolg onder meer een opzegging van de arbeidsovereenkomst met [X.]), maar deed zich ten tijde van het ontslag naar het oordeel van het hof ook niet de situatie voor dat er voldoende financiële middelen aanwezig waren om tot een eventuele vergoeding voor de ontslagen werknemers over te gaan. [X.] heeft ook niet aangegeven waar [Y.] gezien de overgelegde cijfers redelijkerwijs de middelen daartoe vandaan zou hebben kunnen of moeten halen. Evenmin heeft zij haar in algemene bewoordingen vervatte stelling, dat [Y.] had kunnen en dienen te reserveren voor een eventuele afvloeiingsregeling, onderbouwd. De omstandigheid dat [Y.] in november 2009 (ruim één jaar na het ontslag van [X.]) op zoek is naar personeel maakt dat niet anders.

Waar aldus de onmogelijkheid om enige voorziening te treffen voldoende vaststaat, komt het hof niet meer toe aan de verdere beoordeling van de grieven voor zover deze gericht zijn tegen het oordeel van de kantonrechter dat [X.] de gevolgen van het ontslag en de (eventueel) daaruit voortvloeiende schade onvoldoende heeft onderbouwd. Immers zelfs een al dan niet gedeeltelijke gegrond bevinden van deze grieven levert nog niet het oordeel op dat [Y.] op enigerlei wijze gehouden is een voorziening te treffen gezien haar slechte financiële situatie. Het ontslag is dus niet kennelijk onredelijk, zodat het vonnis van de kantonrechter dient te worden bekrachtigd.

Hoewel het aspect van de financiële positie van [Y.] als een van de te wegen omstandigheden een belangrijke rol speelt bij de vraag naar de kennelijke onredelijkheid van het ontslag gelet op, kort gezegd, de gevolgen van het ontslag voor [X.] en een (eventueel) daarbij te treffen voorziening, is dat (wellicht) anders indien aan de kennelijke onredelijkheid van de opzegging ten grondslag ligt dat is gehandeld in strijd met het anciënniteitsprincipe (de in artikel 7:681 lid 2 onder d BW genoemde grond). Immers in dat laatste geval staat niet het ontbreken van een voorziening voorop, maar vooral het ontbreken van een juiste grondslag voor het ontslag. De kantonrechter heeft dat onderscheid in gronden voor een kennelijk onredelijke opzegging in zijn oordeel over de financiële positie van [Y.] naar het zich laat aanzien onvoldoende laten meewegen. Dat echter op die laatste grond (schending van het anciënniteitsprincipe) [Y.] — ook los van haar financiële mogelijkheden — (eventueel) gehouden was een schadevergoeding te betalen heeft [X.] niet in een grief naar voren gebracht, zodat deze vraag niet (meer) aan de beoordeling door het hof is onderworpen.

Met grief zes komt [X.] op tegen de afwijzing van de gevorderde juridische kosten. Zij heeft daarbij tevens haar eis verminderd tot € 1.200,--. [X.] heeft aangevoerd dat haar gemachtigde destijds de nodige stukken heeft moeten doornemen en ook meerdere brieven heeft gezonden om [Y.] te bewegen over te gaan tot het hanteren van de juiste opzegtermijn en de daarmee samenhangende salarisbetalingen. Zij kan zich er echter mee verenigen dat niet het hele bedrag aan juridische kosten zoals aanvankelijk opgevoerd betrekking heeft op de kwestie van de onjuiste opzegtermijn. [Y.] heeft de hoogte van het bedrag in algemene termen betwist en aangegeven dat [X.] ook heeft nagelaten enige specificatie over te leggen.

Het hof overweegt dat op zich juist is dat in beginsel van [X.] mag worden verwacht dat zij met een min of meer gespecificeerde rekening komt, waaruit kan worden afgeleid wanneer de werkzaamheden zijn verricht en welke kosten daartoe zijn gemaakt. Daar staat echter tegenover dat de kwestie van de onjuiste opzegtermijn als een van de juridische conflictpunten tussen partijen had te gelden (naast de betaling van contracturen en de kennelijke onredelijkheid van de opzegging), zodat een specificatie van de uren uitgesplitst naar deelonderwerp redelijkerwijs niet zonder meer van een advocaat kan worden verlangd. Vast staat dat er de nodige correspondentie is gewisseld en onderhandelingen zijn gevoerd juist over dit punt, zoals blijkt uit de producties 9 tot en met 20 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg. Waar het hier gaat om een vergoeding van juridische kosten, die gemaakt zijn met het oog op de nakoming van een overeenkomst, terwijl deze kosten niet kunnen worden toegerekend aan de onderhavige procedure, betreft het een vergoeding van geleden schade. Daarop is artikel 6:97 BW van toepassing. Het hof zal daarom de schade begroten en stellen op het door [X.] gevorderde bedrag nu die kosten niet onredelijk voorkomen.

De grief slaagt.

De grieven zeven en acht zien op de compensatie van proceskosten in eerste aanleg. Uitgangspunt daarbij is voor [X.] dat haar grieven met betrekking tot het oordeel over de eventueel op te leggen schadevergoeding in het kader van de kennelijk onredelijke opzegging slagen. Nu dat echter niet het geval is, zoals hiervoor overwogen, slagen ook deze grieven niet.

[X.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [Y.].

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover daarbij de vordering van [X.] tot vergoeding van juridische kosten werd afgewezen;

doet opnieuw recht:

veroordeelt [Y.] tot betaling van een bedrag van € 1.200,-- inclusief BTW als schadevergoeding voor door [X.] gemaakte juridische kosten;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [X.] in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [Y.] en tot op heden vastgesteld op € 262,-- aan griffierecht en € 1.158,-- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 mei 2011.