Einde inhoudsopgave
De kredietwaardigheidstoets bij kredietverlening aan consumenten (R&P nr. FR19) 2020/5.3.2
5.3.2 The Financial Ombudsman Service
Mr. dr. J.M. Meindertsma, datum 01-06-2020
- Datum
01-06-2020
- Auteur
Mr. dr. J.M. Meindertsma
- JCDI
JCDI:ADS210117:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Verbintenissenrecht / Overeenkomst
Voetnoten
Voetnoten
Zie hierover Hudson 2013, p. 272 e.v. en MacNeil 2012, p. 224 e.v. Overigens wordt het bestuur van de FOS gekozen door de FCA. Ook heeft de FCA onder andere invloed op de jurisdictie van de FOS. Zie art. 226 – 229 FSMA 2000.
Deze vallen onder de zogenoemde verplichte jurisdictie. Zie afd. 2.3 DISP.
Een ombudsman wordt geselecteerd op basis van geschiktheid en ervaring. Zie Schema 17, deel 4 FSMA 2000.
Art. 3.2.2 R DISP.
Zie afd. 1.3 DISP e.v. De klacht moet in principe binnen 8 weken zijn afgehandeld. Zie art. 1.6.2. DISP.
Zie art. 228 FSMA 2000 en art. 3.6.1 R DISP e.v. Instellingen kunnen zich eventueel vrijwillig onder het bereik van de FOS plaatsen. Dit vrijwillige karakter heeft echter geen invloed op de (bindende) status van de uitspraken.
Art. 3.6.1 R DISP.
Art. 3.6.4 R DISP. Dit is bevestigd in R (Aviva Life & Pensions (UK) Ltd) v Financial Ombudsman Service [2017] EWHC 352.
Art. 3.7.4 R DISP. Zie voorts art. 3.7.2 R DISP waaruit volgt dat er in dit verband rekening kan worden gehouden met het psychische leed van de consument.
FOS 2018, p. 7.
Ibid, p. 7 en 24.
Ibid. p. 24.
Ibid. p. 26.
Die afspraak is vastgelegd in de Memorandum of Understanding FOS and FCA. Zie ook MacNeil 2012, p. 230.
De uitspraken van de ombudsman worden beoordeeld in een judicial review procedure. Zie hierover Hudson 2013, p. 283 – 286.
Ibid.
Zie R (Aviva Life & Pensions (UK) Ltd) v Financial Ombudsman Service [2017] EWHC 352.
The Financial Ombudsman Service is een onafhankelijke instelling die de consument een laagdrempelige mogelijkheid geeft om geschillen op te lossen.1 De consument hoeft niet te betalen voor de diensten van de FOS en de procedures van dit instituut zijn erop gericht om geschillen informeel en snel te beëindigen. In beginsel kan de FOS zich uitspreken over dezelfde activiteiten als welke onder het toezichtbereik van de FCA vallen.2 De ombudsman, veelal een jurist,3 doet echter pas een uitspraak als de kredietpartijen er onderling niet uit zijn gekomen.4 Een financiële instelling moet in dat verband beschikken over een interne procedure die toewerkt naar een eerlijke en snelle afhandeling van klachten.5 Als de ombudsman eenmaal een uitspraak heeft gedaan, is deze bindend als de consument dit als zodanig heeft geaccepteerd.6 Via zijn uitspraak laat de ombudsman zien wat hij in de gegeven omstandigheden fair and reasonable acht.7 Hoewel de ombudsman daarbij niet is gebonden aan de (gedrags)normen uit het publiekrecht, is hij wel gehouden deze normen in overweging te nemen.8 De ombudsman is bevoegd om schadevergoedingen toe te kennen tot een bedrag dat in bepaalde gevallen kan oplopen tot £350.000.9 Eventueel kan de ombudsman de financiële instelling adviseren over te gaan tot uitbetaling van een groter bedrag aan schadevergoeding.
De FOS heeft door de jaren heen miljoenen klachten van consumenten behandeld.10 In de periode tussen 2017 en 2018 zijn bijvoorbeeld 400.000 klachten afgehandeld waarbij een forse toename was te zien in het aantal klachten over consumptieve kredietproducten.11 Het aantal klachten over de kleinere payday and insalment loans was bijvoorbeeld 80% hoger dan verwacht en 61% meer dan in het jaar daarvoor.12 Omdat deze toename kan wijzen op fundamentele(re) problemen in de kredietmarkt, heeft de FOS de FCA hierover ingelicht.13 Hiermee handelt de FOS conform een afspraak die mede in het teken staat van een adequate inzet van toezichtsbevoegdheden.14 De FCA kan op basis van deze informatie bijvoorbeeld besluiten de betreffende sectoren scherper in de gaten te houden of besluiten sneller over te gaan tot het invoeren van nieuwe regels.
Hoewel de FOS door de jaren heen bijzonder veel klachten heeft afgehandeld, zijn er niettemin zorgen over de mate van beoordelingsvrijheid waarover de ombudsman beschikt. De ombudsman beschikt immers over de bevoegdheid om van de gedragsnormen uit het publiekrecht af te wijken als hij dit in het concrete geval fair and reasonable acht. Zolang hij een dergelijke afwijking goed motiveert, heeft het doorgaans weinig zin om daarmee naar de rechter te gaan.15 Alleen als sprake is van een grove onredelijkheid of een strijd met de wet kan de rechter een uitspraak van de ombudsman vernietigen.16 De rechter zal daarom al snel moeten accepteren dat de betreffende ombudsman is afgeweken van de publiekrechtelijke normen. De kritiek hierop is door een rechter als volgt verwoord:
“I do have personal concerns about a jurisdiction such as this which occupies an uncertain space outside the common law and statute. The relationship between what is fair and reasonable, and what the law lays down, is not altogether clear (..) Who, or what, defines the contours and content of fairness and reasonableness? If the law takes one policy direction, what can rationally survive of a policy which has been eschewed?”17
Volgens deze rechter is het, gelet op de rechtszekerheid, onwenselijk dat een ombudsman het gedrag van de financiële instelling kan aanmerken als onredelijk, terwijl de betreffende instelling heeft gehandeld conform de gedragsnormen uit het publiekrecht. Niettemin heeft hij, met enige tegenzin, de betreffende beslissing van de ombudsman intact gelaten.