Rb. Amsterdam, 10-09-2008, nr. 320676 / HA ZA 05-2067

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Enkelvoudige civiele kamer

Vonnis van 10 september 2008

in de zaak met nummer 320676 / HA ZA 05-2067 van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MAR B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KLEIN KORTENHOEF B.V.,

beiden gevestigd te Kortenhoef, gemeente Wijdemeren,

3. A,

wonende te ( plaats ),

e i s e r s in conventie,

v e r w e e r d e r s in reconventie,

advocaat mr. A.S. Rueb,

tegen:

B,

wonende te ( plaats ),

g e d a a g d e in conventie,

e i s e r in reconventie,

advocaat mr. C.G.P. Goudriaan.

Eisers in conventie worden gezamenlijk C genoemd en gedaagde in conventie wordt B genoemd. Waarnodig worden eisers in conventie individueel aangeduid als Mar, Klein Kortenhoef en A.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 4 april 2005 met bewijsstukken;

- de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie,

met bewijsstukken;

- het vonnis van de kantonrechter te Hilversum van 22 juni 2005, waarbij de kantonrechter zich onbevoegd heeft verklaard en de zaak in de stand waarin deze zich bevond is verwezen naar de civiele sector van deze rechtbank;

- de akte in conventie en in reconventie houdende overlegging producties van B;

- de antwoordakte in conventie en in reconventie van C;

- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie,

tevens houdende wijziging van eis, met bewijsstukken;

- de conclusie van dupliek tevens akte antwoord wijziging van eis in

conventie en conclusie van repliek en akte wijziging van eis in reconventie, met bewijsstukken;

- de conclusie van dupliek in reconventie, met bewijsstukken, tevens antwoordakte wijziging van eis;

- de akte uitlating producties van B;

- de akte wijziging van eis, met bewijsstukken van B;

- de antwoordakte van C, tevens akte vermindering van eis, met bewijsstukken;

- de akte houdende uitlating producties van B.

Ten slotte is vonnis bepaald.

In conventie en in reconventie

De feiten

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.

a. A is eigenaar van de haven met parkeerterrein, gelegen nabij de … (hierna genoemd: Jachthaven A) te …, aanvankelijk vallend onder de gemeente …, later onder de gemeente … (hierna beiden te noemen: de gemeente).

b. Klein Kortenhoef en B hebben op 10 juli 2000 een schriftelijke koopovereenkomst gesloten, waarbij Klein Kortenhoef aan B verkoopt het voortdurend recht van erfpacht van het appartementsrecht, omvattende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van de ligplaats, plaatselijk bekend als … te … (hierna: de ligplaats) met een afzonderlijke parkeerplaats, alsmede een nog te bouwen woonark. De totale kooprijs bedroeg ƒ 810.000,--. In de koopovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

[...] Artikel 6

De ondernemer garandeert het volgende: [...]

f. voor het afmeren van de woonark zal de van overheidswege vereiste vergunning verleend worden.

[...] artikel 10.

1. Indien de verkrijger overgaat tot vervreemding van het verkochte binnen tien (10) jaren na de juridische levering van de tot het verkochte behorende appartementsrecht aan de verkrijger, zal hij de meerwaarde van het verkochte met de ondernemer verrekenen. [...]

c. Bij authentieke akte van 26 juli 2000 hebben A en Klein Kortenhoef aan B krachtens de onder b. genoemde overeenkomst in erfpacht uitgegeven het appartementsrecht rechtgevend op de ligplaats en een afzonderlijke parkeerplaats. In de erfpachtakte is onder meer het volgende bepaald:

A. OMSCHRIJVING ONROERENDE ZAAK

[...]het appartementsrecht omvattende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van de ligplaats en een afzonderlijke parkeerplaats [...] kadastraal bekend [...] groot eenenveertig are en vijfendertig centiare [...].

E. [...] Betaling Canon

Artikel 3

1. Betaling van de canon vindt plaats in twee termijnen, elk groot

vijftig procent (50%) van de verschuldigde jaarcanon: voor of op één mei voor de periode van één januari tot en met dertig juni en voor of op één november voor de periode van één juli tot en met eenendertig december van elk kalenderjaar.

2. Alle betalingen moeten worden gedaan op een door de vennootschap aan te geven bankrekening, zonder enig beroep op korting of compensatie.

3. Indien de betaling van een canontermijn niet uiterlijk op de verschijndag heeft plaatsgevonden, wordt over het verschuldigde bedrag vermeerderd met één procent (1%) voor iedere maand of een gedeelte van een maand dat het verzuim voortduurt, zonder dat enige ingebrekestelling nodig is. [...]

Bestemming van het registergoed

Artikel 4

Het registergoed wordt door de grondeigenaar aan de erfpachter uitgegeven met de volgende bestemming:

- voor wat betreft het havengedeelte: haven ten behoeve van het

leggen van woonarken, binnen de daartoe aangegeven plaatsen; [...]

F. [...] Artikel 8

Partijen kunnen geen ontbinding van de koopovereenkomst en deze overeenkomst vorderen.

d. Mar verzorgt namens Klein Kortenhoef de invordering van de erfpachtcanon.

e. In de periode van 2001/2002 hebben omwonenden van de naast de Jachthaven A gelegen Jachthaven … de gemeente verzocht handhavend op te treden tegen het afmeren van woonschepen in …. De Krakeelakker viel destijds onder het bestemmingsplan “Oud-Kortenhoef” van de gemeente (hierna: het oude bestemmingsplan).

f. Jachthaven A viel eveneens onder het oude bestemmingsplan.

g. De bezwaren van de omwonenden van … hebben geleid tot gerechtelijke procedures, waarbij in laatste instantie op 9 juli 2003 door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in een beslissing is overwogen dat het afmeren van woonschepen in strijd is met het (oude) bestemmingsplan en dat slechts in bijzondere gevallen van handhavend optreden kan worden afgezien. Ook voor Jachthaven A gold dat op grond van het oude bestemmingsplan en met inachtneming van de uitspraak van de Raad van State geen woonschepen mochten worden afgemeerd.

h. Naar aanleiding van de uitspraak van de Raad van State heeft de gemeente onder meer met C en de eigenaren van de woonarken in de Jachthaven A, waaronder B, op 4 februari 2004 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst). In de vaststellingsovereenkomst is - voorzover hier van belang - het volgende opgenomen:

[...] Preambule:

Overwegende dat, in procedures [...] de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State [...] heeft bepaald dat de woonarken zijn afgemeerd in strijd met het geldende bestemmingsplan Oud-Kortenhoef, [...] en dat de gemeente ten onrechte niet handhavend is opgetreden. Daarbij is overwogen dat geen concreet zicht bestaat op legalisering, welk concreet zicht zou rechtvaardigen dat niet handhavend zou worden opgetreden door de gemeente. Overwegende dat de gemeente heeft besloten om de bezwaarschriften van de omwonenden tegen de weigering om handhavend op te treden [...] alsnog gegrond te verklaren [...]

Bedoeling van de vaststellingsovereenkomst:

[...] Overwegende dat de afspraken die worden gemaakt in het kader van deze vaststellingsovereenkomst zo spoedig mogelijk zullen worden vastgelegd in een door de gemeente te ontwerpen nieuw bestemmingsplan voor het bestemmingsgebied Oud-Kortenhoef. [...]

Artikel 13: Overgangsbepalingen [...]

3. Nadat het ontwerpbestemmingsplan ter vervanging van het vigerende bestemmingsplan Oud-Kortenhoef is vastgesteld zal de gemeente een tijdelijke gedoogbeschikking afgeven, waarin de situatie voor zover deze is gerealiseerd conform de vaststellingsovereenkomst wordt gedoogd in afwachting van de legalisering middels het betreffende nieuwe bestemmingsplan. [...]

i. Bij brief van 4 juni 2004 heeft (de advocaat van) B C medegedeeld dat de koopovereenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden omdat C hun verplichtingen niet zijn nagekomen. Tevens wordt in die brief de ontbinding ingeroepen van de erfpachtovereenkomst.

j. Bij brief van 24 november 2005 heeft de gemeente aan Mar bericht dat een (niet persoonsgebonden) gedoogbeschikking kan worden aangevraagd voor het afmeren van de woonboten.

k. Op 24 januari 2008 is het nieuwe bestemmingsplan waar het hier om gaat: “Het Dode Eind e.o” in werking getreden. In artikel 9.4 van het nieuwe bestemmingsplan is permanente bewoning met woonarken wel toegestaan voor maximaal 18 woonarken, waaronder die van B (ambtshalve bekendheid van de rechtbank uit de zaak HA ZA 05.2068; C - D).

In conventie

Vordering en grondslag

2. C vorderen, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- B te veroordelen om aan C te betalen een bedrag van € 9.983,20, ter zake van verschuldigde (halfjaars)canon over de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2007), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum goedkeuring bestemmingsplan ex. art 28 Wet op de Ruimtelijke Ordening, althans voor wat betreft artikel 9.4. (woonbestemming van de in erfpacht gegeven ligplaats) tot aan de dag der algehele voldoening;

- B primair te veroordelen om het onrechtmatig gebruik (zonder recht of titel) van de privé gronden van C voor het parkeren van een tweede auto binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis te (doen) staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,-- voor elke dag dat hij in gebreke zal blijven om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 10.000,-- en subsidiair te veroordelen om, hetzij ten titel van huur, hetzij ten titel van vergoeding voor onrechtmatig gebruik van de tweede parkeerplaats te betalen een bedrag van € 27,23 per maand vanaf de datum waarop de eerste factuur werd toegezonden, althans vanaf de datum waarop het onrechtmatig gebruik een aanvang heeft genomen;

- B primair te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis de zonder toestemming van C en zonder recht of titel - derhalve onrechtmatig - in water dat in eigendom aan C toebehoort afgemeerde vaartuigen te (doen) verwijderen en verwijderd te (doen) houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,= voor elke dag dat B in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen en zulks met een maximum van € 50.000,= of subsidiair, B te veroordelen om voor het zonder toestemming van C in gebruik nemen van een ligplaats in water dat in eigendom toebehoort aan C het tarief te voldoen van

€ 40,86 per m2 per jaar met ingang van de datum waarop facturen door C zijn toegezonden, althans met ingang van de datum waarop sprake is geweest van onrechtmatig gebruik;

- met veroordeling van B in de kosten van deze procedure.

3. C leggen aan hun eis ten grondslag dat B tekort is geschoten in de nakoming van de op grond van de erfpachtovereenkomst op hem rustende verplichting tot betaling van de erfpachtcanon aan C In dat verband vorderen C nakoming in de vorm van betaling.

4. De betalingen door B dienen op grond van de erfpachtakte plaats te vinden zonder korting of compensatie. Naar aanleiding van door B gevoerd verweer stellen C dat B geen beroep kan doen op verrekening ex artikel 6:127 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW), nu geen sprake is van een opeisbare vordering van zijn kant. Het beding in de erfpachtakte dat ziet op het verbod tot verrekening en compensatie is een individuele bepaling en geen beding in algemene voorwaarden. Een dergelijk beding is ook niet onredelijk bezwarend, aldus C

5. C stellen zich op het standpunt dat B zich na het definitief worden van het nieuwe bestemmingsplan ook niet langer kan beroepen op een opschortingsrecht. C berekenen de achterstallige canon over de periode vanaf 1 januari 2004 tot en met 31 december 2007 op

€ 9.983,20. In deze instantie maken C geen aanspraak op vergoeding van de eerder gevorderde boete en de wettelijke rente over de genoemde periode. De wettelijke rente en de boete zijn wel verschuldigd vanaf het definitief worden van het bestemmingsplan, aldus C

6. Met betrekking tot het gebruik van een tweede parkeerplaats door B stellen C dat hij zonder recht of titel en in afwijking van de erfpachtakte een of meer parkeerplaatsen, gelegen op een aan C in eigendom toebehorende terrein, in gebruik heeft genomen. B heeft daarvoor nimmer toestemming van C gekregen. De door C voor dit gebruik gezonden facturen heeft hij onbetaald gelaten, aldus C Door het onrechtmatige gebruik hebben C in ieder geval schade geleden omdat de parkeerplaats niet aan anderen kon worden verhuurd.

7. Met betrekking tot de verwijdering van afgemeerde vaartuigen stelt C dat B zonder toestemming van C en in afwijking van de erfpachtovereenkomst een andere ligplaats ten behoeve van een pleziervaartuig in gebruik heeft genomen. C heeft in verband met dit illegale gebruik facturen gestuurd die echter onbetaald zijn gebleven. Door het onrechtmatige gebruik hebben C schade geleden omdat de ligplaats niet aan anderen kon worden verhuurd. De woonarken zijn weliswaar verkocht met een ligplaats voor een pleziervaartuig bij die woonark, doch B was op de hoogte dan wel kon op de hoogte zijn van de afmetingen daarvan. C wijzen daarbij op de splitsingsakte en een overgelegde tekening (productie 17 conclusie van repliek) waarop de ligplaats voor het pleziervaartuig is ingetekend. Het probleem is, aldus C, dat het pleziervaartuig van B groter is dan de ligplaats die daarvoor door hem is gekocht. Er is vervolgens door B zonder recht of titel gekozen voor een andere ligplaats in het water van C

Het verweer

8. B bestrijdt de vorderingen en voert - samengevat - aan dat hij zijn betalingsverplichting met betrekking tot de canon heeft opgeschort omdat C toerekenbaar tekort zijn geschoten in hun verplichtingen. C zijn hun verplichtingen uit zowel de verkoopovereenkomst als de erfpachtakte niet nagekomen. C hebben namelijk gegarandeerd dat de van overheidswege vereiste vergunning voor het afmeren van de woonark verleend zou worden, hetgeen in het kader van de koopovereenkomst meebrengt dat de woonark een legale - dat wil zeggen in overeenstemming met het geldende bestemmingsplan - ligplaats kon innemen. Dat was, gelet op de uitspaak van de Raad van State, thans niet het geval, aldus B. Hij beroept zich op artikel 7:17 BW. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wisten A c.s, althans behoorden zij te weten dat de werkelijke situatie niet overeenstemde met de verleende garantie.

9. B voert verder aan dat hij een groot belang heeft bij opschorting van zijn betalingsverplichting, nu - met het oog op de vordering in reconventie en de eventuele mogelijkheid van verrekening - de kans groot is dat C geen enkel verhaal bieden. Het is B gebleken dat de financiële situatie van C precair is. De naderhand gesloten vaststellingsovereenkomst bood onvoldoende zekerheid dat het nieuwe bestemmingsplan zodanig zou worden ingevuld, dat de woonarken alsnog zouden worden toegestaan. Als het fout zou gaan met het nieuwe bestemmingsplan zou de gemeente zeker hebben moeten handhaven.

10. B beroept zich wat betreft het verbod op verrekening, zoals genoemd in de erfpachtakte, op de bij brief van 4 juni 2004 ingeroepen nietigheid van dit beding, op grond van artikel 6:237 aanhef en onder g BW.

11. Met betrekking tot het gebruik van een tweede parkeerplaats voert B aan dat er een stilzwijgende overeenkomst is gesloten tussen hem en C, op grond waarvan het is toegestaan dat hij zonder verdere kosten een tweede auto op de algemene parkeerplaats kan parkeren. De facturen zijn onterecht verzonden, aldus B.

12. Met betrekking tot de ligplaats van een pleziervaartuig wordt aangevoerd dat de woonark is verkocht met ligplaats voor een dergelijk vaartuig. Er is gekocht vanaf een tekening (artist impression) en eerst nadien is gebleken dat de ter beschikking gestelde ligplaats niet groot genoeg was voor een pleziervaartuig. Hierop heeft overleg plaatsgevonden waarna door C is aangeboden het pleziervaartuig aan een landtong van de Vereniging van Eigenaren (VVE) af te meren, zij het in water dat aan C toebehoort. Ten onrechte stuurde C echter facturen aan de VVE. B stelt zich op het standpunt dat hij bij de koop een redelijke ligplaats voor een pleziervaartuig mocht verwachten. Nu dat niet het geval is dienen C een redelijk alternatief aan te bieden. C zijn in gebreke gebleven door geen geschikte ligplaats bij de woonark te leveren. B betwist dat C op dit punt schade lijdt, nu het alleen om gebruik van zijn water gaat.

In reconventie

Vordering en grondslag

13. B, vordert - na wijziging van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad dat:

A. C hoofdelijk zullen worden veroordeeld om aan hem te voldoen,

tegen bewijs van kwijting:

1. onvoorwaardelijk:

a. wegens onverschuldigde betaling als gevolg van de gedeeltelijke

ontbinding een bedrag van € 31.245,--;

b. wegens schade als gevolg van waardevermindering van de

woonark een bedrag van € 74.100,--;

d. subsidiair, voor het geval het gevorderde sub 1.a. zou worden afgewezen:

wegens “overige schade” een bedrag van € 31.245,--;

e. een bedrag van € 930,58 aan buitengerechtelijke kosten conform

oorspronkelijke eis van 8 juni 2005;

f. een bedrag van € 3.644,= aan proceskosten;

g. een bedrag van € 65,= ter zake taxatiekosten;

h. de wettelijke rente over al deze bedragen vanaf 8 juni 2005, voor zover niet bij oorspronkelijke eis gevorderd vanaf 13 juni 2007 tot aan de dag van algehele voldoening;

2. voorwaardelijk:

indien het beroep van B in conventie op verrekening van door hem ingehouden bedragen wegens erfpachtcanon door de rechtbank zou worden afgewezen:

- betaling van het bedrag waartoe hij in dat geval zou worden

veroordeeld;

B. wordt vernietigd, althans nietig verklaard, het in de erfpacht-overeenkomst tussen partijen overeengekomen beding inhoudende dat partijen geen ontbinding van de koopovereenkomst en de erfpachtovereenkomst kunnen vorderen;

C. voor recht wordt verklaard dat de koopovereenkomst en

erfpachtovereenkomst, althans de koopovereenkomst, tussen partijen

gedeeltelijk is ontbonden, althans deze gedeeltelijke ontbinding wordt

uitgesproken;

met veroordeling van C in de kosten van deze procedure.

14. B legt aan zijn vorderingen ten grondslag hetgeen hij in conventie als verweer heeft aangevoerd. Verder stelt hij dat de reconventionele vordering in hoofdzaak is gebaseerd op (gedeeltelijke) ontbinding van de koopovereenkomst en de erfpachtovereenkomst. De tekortkoming van C was zodanig dat hij gerechtigd was de koop- en erfpachtovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden, met gedeeltelijke ongedaanmaking van zijn verplichtingen tot betaling van de koopsom en de erfpachtcanon. Ontbinding van de erfpachtovereenkomst is weliswaar in de erfpachtakte uitgesloten, doch B vordert de nietigheid van dit beding op grond van artikel 6:236 aanhef en onder b. en artikel 6:237 aanhef en onder c. BW. Nu het bestemmingsplan alsnog permanente bewoning toestaat, is er sprake van een blijvend onmogelijke nakoming voor een periode van ruim 7,5 jaar, aldus B. Er is immers een aanzienlijk deel van het volle woongenot blijvend niet geleverd.

15. Ter nadere toelichting stelt B dat schade met betrekking tot het verlies aan woongenot, alsmede ondervonden stress en andere niet direct op geld waardeerbare factoren lastig in een vordering tot schadevergoeding zijn te ondervangen, zodat gedeeltelijke ontbinding het middel is om het gedeeltelijk niet-presteren van C te compenseren. Dit geldt voor zowel de koop- als de erfpachtovereenkomst, aldus B, nu de gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst - als titel - de erfpachtovereenkomst raakt. Hierdoor vervalt een deel van de canonverplichting uit hoofde van een ongedaanmakingsverplichting, terwijl de erfpacht zelf in stand blijft. B komt op basis van een nader toegelichte en gespecificeerde berekening tot een bedrag van € 31.245,-- als zijnde onverschuldigd betaald. Hij beroept zich hierbij op bestaande jurisprudentie (HR 6 juni 1997, NJ 1998/128 en HR 11 januari 2002, NJ 2003/255).

16. B stelt dat er sprake is van waardevermindering van zijn woonark - ook na legalisatie van de ligplaats - doordat er meerdere woonarken tegelijkertijd op de mark zullen komen. Van de tien betrokkenen die in een procedure met C zijn verwikkeld, zouden er al acht zijn verhuisd als C niet tekort zouden zijn geschoten in hun verplichtingen. Hij wijst op een overgelegd rapport van Beekman Expertise en op de omstandigheid dat de gemiddelde Nederlander om de zeven jaar verhuist. B komt op basis van een gemotiveerde berekening (15% van 134,4 % van de oorspronkelijke koopsom) tot een waardevermindering en een schade van

€ 74.100,--. B wijst ook in dit verband op bestaande jurisprudentie (HR 9 oktober 1992, NJ 1994/286), die betrekking heeft op abstracte schadevergoeding.

17. Voor zover de primaire vordering met betrekking tot de gedeeltelijke ontbinding en ongedaanmaking zou worden afgewezen vordert B een bedrag van € 31.245,-- wegens immateriële schade, bestaande uit de jarenlange onzekerheid, dreigende faillissementen en imagoschade, het wonen op een plaats “waar iets mis mee is” en het niet kunnen uitvoeren van plannen of het niet kunnen benutten van kansen. Er is sprake van schade door aantasting van het woongenot, aldus B.

18. B vordert vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 930,58. Dit bedrag is een evenredig aandeel in de kosten die voor alle procederende betrokkenen (in vergelijkbare zaken) zijn gemaakt. B heeft een nadere specificatie overgelegd en beroept zich op artikel 6:96 BW. Hij maakt verder aanspraak op vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 3.644,--, dat eveneens op basis van evenredigheid is berekend. De gevorderde taxatiekosten van € 65,-- hebben betrekking op een aandeel in de kosten voor het rapport van Beekman Expertise, aldus B.

Het verweer

19. C c.s. erkennen dat er (achteraf gezien) gedurende een bepaalde periode planologisch sprake is geweest van een illegale situatie. Het was de bedoeling dat aan B een recht op een ligplaats zou worden verleend en dat de woonark permanent bewoond zou kunnen worden (conclusie van dupliek in reconventie nr. 3). Het kan C echter niet worden verweten dat de gemeente indertijd bouwvergunningen heeft verleend in strijd met het bestemmingsplan. C en de erfpachters mochten erop vertrouwen dat sprake was van een legale situatie.

20. C betwisten dat B de overeenkomsten (gedeeltelijk) kan ontbinden, nu de tekortkoming die (gedeeltelijke) ontbinding niet rechtvaardigt. B heeft ook de gehele periode dat de woonbestemming niet geregeld was het volle genot gehad of kunnen hebben van de woonark en de ligplaats. B heeft ook steeds de mogelijkheid gehad om de woonark met bijbehorende rechten te verkopen omdat alle betrokken partijen ervan uitgingen dat sprake was van een legale situatie, aldus C Ook met betrekking tot deze schadepost betwisten C de berekening van B, alsmede het door hem gestelde causaal verband.

21. C betwisten ook de schade uit hoofde van de gestelde waardevermindering. Zij betwisten dat 80% van de thans procederende betrokkenen had willen verhuizen. De gegevens van B hebben slechts betrekking op algemene statistische bronnen en houden er geen rekening mee dat er tussen partijen een anti-speculatiebeding is overeengekomen voor een periode van tien jaar. B is niet over gegaan tot verkoop van de woonark met het oog op het anti-speculatiebeding, aldus C Met betrekking tot de gestelde waardevermindering is er dan ook geen causaal verband met te tekortkoming van C De waarde van de ligplaatsen en de woonarken is sinds het sluiten van de overeenkomsten ook alleen maar gestegen, aldus C Zij betwisten tevens de berekeningen van B met betrekking tot het gestelde overaanbod.

22. C betwisten de gevorderde immateriële schade. Die is op grond van artikel 6:106 BW niet toewijsbaar, omdat niet is voldaan aan de daar genoemde voorwaarden. De vordering is ook niet onderbouwd, aldus C Zij wijzen erop dat de dreiging van ontruiming destijds in feite nihil was. Pas sinds de uitspraak van de Raad van State in juli 2003 werd voor het eerst - ook bij B - duidelijk dat er iets mis was met de woonbestemming en zal hij zich enig risico hebben gerealiseerd. Daarna is meteen gewerkt aan de oplossing, in de vorm van een vaststellingsovereenkomst die op 4 februari 2004 tot stand is gekomen, en is er door de gemeente een gedoogbeschikking afgegeven totdat het nieuwe bestemmingsplan definitief zou zijn. Niemand had dan ook belang bij verwijdering van de woonarken, aldus C

23. C betwisten verder de door B gevorderde vernietiging van het beding dat ziet op het verbod tot ontbinding in de erfpachtakte. Er is geen sprake van een algemene voorwaarde in de zin van de wet, aldus C Er is ook geen sprake van verstoring van het evenwicht tussen partijen nu beide partijen de mogelijkheid tot ontbinding hebben uitgesloten.

24. C betwisten tenslotte de vordering die betrekking heeft op de buitengerechtelijke kosten en de werkelijke proceskosten.

Beoordeling

In conventie

25. Het geschil gaat in essentie om de vraag welke verplichting C op zich hebben genomen met betrekking tot de bestemming van Jachthaven A. C erkennen - en dus staat vast - dat het de bedoeling was dat de woonark geschikt zou zijn voor permanente bewoning. Dat brengt in de regel met zich mee dat - anders dan bij recreatief en/of tijdelijk gebruik - de ingenomen ligplaats moet voldoen aan het bepaalde omtrent “wonen” binnen een van toepassing zijnd bestemmingsplan. In de erfpachtakte is op het punt van de bestemming vastgelegd dat het gaat om een haven ten behoeve van het leggen van woonarken en in artikel 6 van de onder 1.b. genoemde koopovereenkomst is voorts uiteengezet dat de van overheidswege vereiste vergunning voor het afmeren van de woonark wordt verleend. In onderling verband bezien moet het ervoor worden gehouden dat C hebben gegarandeerd dat het geldende bestemmingsplan die permanente bewoning zou toestaan.

26. Het moet dan ook ervoor worden gehouden dat C de verplichting op zich hebben genomen een recht op een ligplaats te leveren, passend in een geldend bestemmingsplan, zodanig dat permanente bewoning zou zijn toegestaan. Permanente bewoning van de woonark op basis van een woonbestemming met ligplaats was blijkens de stukken ook steeds de bedoeling van partijen, zij het dat nadien kwam vast te staan dat dit op basis van het geldende bestemmingsplan niet mogelijk was.

27. Uit het voorgaande volgt dat C tekort zijn geschoten in hun verplichtingen. De tekortkoming zoals die bestond bracht mee dat de door C afgeleverde zaak niet die eigenschap bezat die B op grond van de overeenkomst mocht verwachten, namelijk de eigenschap van het bijzondere gebruik van de ligplaats - zodanig dat permanente bewoning zou zijn toegestaan - zoals bij de overeenkomst is voorzien. Deze tekortkoming is ook aan C toe te rekenen, nu het aan hen was te bewerkstelligen dat zou worden geleverd hetgeen was afgesproken. In artikel 9.4 van het thans geldende bestemmingsplan is permanente bewoning wel toegestaan voor maximaal 18 woonschepen, waaronder die van B. Dit betekent dat gedurende de periode vanaf 26 juli 2000 tot 24 januari 2008 sprake is geweest van wanprestatie aan de zijde van C

28. Dit brengt tevens mee dat aan B in beginsel ook een beroep toekwam op een opschortingsrecht, zoals bedoeld in artikel 6:262 BW. De tekortkoming van C was ernstig genoeg om opschorting van de halfjaarlijkse betalingsverplichtingen te rechtvaardigen. Het was (voldoende) duidelijk dat de waarde van een woonark zonder rechtsgeldige ligplaats zeer ernstig zou worden aangetast, temeer nu het nog maar zeer de vraag was of elders wel een ligplaats kon worden ingenomen en/of dat een dergelijke ligplaats met het oog op de afmetingen van de woonark kon worden bereikt. Voor zover dit ongunstige scenario zich - onverhoopt - zou hebben voorgedaan was er naar moet worden aangenomen sprake van zeer aanzienlijk nadeel aan de zijde van B Hij heeft in dat verband onweersproken aangevoerd dat er sprake is van een financieel zeer precaire situatie aan de zijde van C zodat hij er groot belang bij had dat een eventueel aan hem toegewezen bedrag kan worden verrekend met de halfjaarlijkse canonverplichtingen. Dit gold temeer nu bij zo’n ongunstig scenario niet alleen B aanspraak kon maken op een aanzienlijk bedrag, maar wellicht ook de andere woonarkbezitters in de Jachthaven A.

29. Nu vast staat dat het nieuwe bestemmingsplan een permanente bewoning van de woonark toestaat is de tekortkoming van C jegens B met ingang van 24 januari 2008 opgeheven. Het opschortingsrecht dat B toekwam met het oog op die tekortkoming is daarmee komen te vervallen. Deze opschorting is als tijdelijke maatregel en als prikkel tot nakoming door C dan wel met het oog op een tegen C in te stellen vordering gerechtvaardigd, maar kan niet - zonder meer - dienen tot ontheffing van een betalingsverplichting. Los van de reconventionele vorderingen hebben C derhalve recht op de achterstallige canon vanaf 1 januari 2004. De canon bedraagt € 1.247,90 per half jaar, zodat het door A gevorderde bedrag tot en met 31 december 2007 van € 9.983,20 juist is, en in beginsel toewijsbaar is. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat - los van de vorderingen in reconventie - een en ander ook geldt voor nadien verschenen termijnen. Over het bedrag van € 9.983,20 zal geen wettelijke rente worden toegewezen, nu B niet in verzuim is geweest. Deze rente wordt ook niet (meer) gevorderd. Voor de periode vanaf 24 januari 2008 geldt, wat de periodieke betalingen van de canon en eventuele renteverplichtingen betreft, het tussen partijen afgesproken regiem, zoals dat is weergegeven in artikel 3 lid 3 van de onder 1 c. genoemde erfpachtakte, zodat er geen reden is daarnaast nog wettelijke rente toe te wijzen.

30. Met betrekking tot de tweede parkeerplaats hebben C bij conclusie van repliek hun standpunt vrij uitvoerig uiteengezet en betwist dat er een stilzwijgende overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Bij conclusie van dupliek heeft B zijn standpunt gehandhaafd. Bij nadere akte van 13 juni 2007 is evenwel (onder nummer 49) uiteengezet dat de kwestie van de tweede parkeerplaats alleen nog maar betrekking heeft op anderen dan B. De rechtbank ziet hierin aanleiding om B niet toe te laten tot het normaal gesproken op hem rustende bewijs van zijn stelling dat sprake is van een stilzwijgende overeenkomst. Er is op dit punt onvoldoende gesteld. B wijst nog op mogelijke plannen en/of toezeggingen aan de zijde van C, die zouden moeten leiden tot een regeling voor een tweede parkeerplaats, doch gelet op de bestaande contractvrijheid staat het C in beginsel vrij af te zien van een dergelijke regeling. Gesteld noch gebleken is verder dat de onderhandelingen met C over een tweede parkeerplaats reeds in een zo ver gevorderd stadium waren dat C niet - zonder meer - konden terugtreden. Nu C onweersproken stellen dat B die tweede parkeerplaats gebruikt en/of wil gaan gebruiken moet worden vastgesteld dat dat zonder recht of titel is, zodat de vordering van C toewijsbaar is. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd in die zin dat een bedrag van € 25,-- per dag voldoende wordt geacht, met een maximum van € 2.500,--. Het subsidiaire standpunt van C hoeft derhalve geen bespreking meer.

31. C erkennen dat een ligplaats voor een pleziervaartuig is verkocht. In de erfpachtakte is onder A. opgenomen dat in erfpacht is uitgegeven een aandeel in de gemeenschap, groot 41 are en 35 centiare. Een aparte ligplaats voor een pleziervaartuig is in de erfpachtakte en de koopovereenkomst niet genoemd. Daaruit kan derhalve geen bepaalde afmeting voor zo’n ligplaats worden vastgesteld. In de splitsingsakte (productie 20 conclusie van repliek/antwoord) is met betrekking tot huisnummer … (B) verwezen naar de bijbehorende - en door C aangehaalde - splitsingstekening. Hierop is, ten opzicht van andere in die tekening weergegeven ligplaatsen voor pleziervaartuigen, bij B een relatief kleinere ligplaats ingetekend, die is gesitueerd naast de woonark. Afmetingen zijn daarin niet genoemd. In ieder geval kan daarmee niet worden gezegd dat door C een ligplaats is verkocht die met het oog op de grootte van het pleziervaartuig van B een bepaalde afmeting moest hebben, anders dan op die tekening staat weergegeven. Gesteld noch gebleken is dat zo’n ligplaats niet is geleverd. B heeft ook niets gesteld omtrent de afmetingen van zijn pleziervaartuig en gesteld noch gebleken is verder dat bij die koopovereenkomst over die afmetingen is gesproken. B is blijkens zijn stellingen afgegaan op een artist impression, doch voor zover daaruit een verkeerde voorstelling van zaken is gevolgd is dat voor zijn risico. Niet gebleken is dat C op dit punt zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen. B betwist niet - en dus staat vast - dat zijn pleziervaartuig thans wordt afgemeerd in water dat aan C toebehoort. Daaraan ligt naar tevens vast staat geen titel ten grondslag, zodat het innemen van een ligplaats in het water van A onrechtmatig is. De vordering van C is derhalve toewijsbaar. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd in die zin dat een bedrag van € 75,-- per dag voldoende wordt geacht, met een maximum van € 15.000,--. Het subsidiaire standpunt van C hoeft derhalve geen bespreking meer.

32. Partijen hebben nog gedebatteerd over het verbod tot compensatie, genoemd in de erfpachtakte, doch door B is een zelfstandige vordering ingesteld die in reconventie verder wordt beoordeeld. De vraag of wel of niet mag worden verrekend kan derhalve onbesproken blijven.

33. Hoewel in conventie een betalingsveroordeling ten gunste van C zal worden uitgesproken en tevens de bijkomende vorderingen worden toegewezen, hebben zij in overwegende mate te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. C hebben immers ten onrechte tot aan de akte van 22 augustus 2007 verdedigd dat er geen tekortkoming was. C is de procedure begonnen hoewel er, naar in rechte is gebleken, voor B een geldige reden bestond om de canonverplichtingen op te schorten. C erkennen ook dat zij op dit punt “niet zo handig hebben geopereerd” (akte van 22 augustus 2007 onder 42). Dat brengt mee dat C dienen te worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van B. Deze kosten zullen op de gebruikelijke wijze worden berekend, zij het dat tarief V zal worden gehanteerd. De oorspronkelijke vorderingen van C hebben immers een aanmerkelijk groter belang - waaronder het destijds bestaande belang van B een eventuele ontruiming te voorkomen - dan het aanvankelijk gevorderde bedrag aan achterstallige canon, zodat een aangepast tarief is gerechtvaardigd. De kosten aan de zijde van B worden tot op heden als volgt begroot:

- vast recht € 291,--

- salaris advocaat, 3,5 punten à € 1.421,-- € 4.973,50

totaal € 5.264,50

Nu dit bedrag de werkelijke kosten - zoals gevorderd - te boven gaat zal het worden gematigd tot het gevorderde bedrag van € 3.644,-- vermeerderd met

€ 291,-- aan vast recht. De gevorderde hoofdelijkheid en uitvoerbaarheid bij voorraad is toewijsbaar.

In reconventie

34. Hoewel A en Mar geen partij zijn bij de schriftelijke overeenkomst die ten grondslag ligt aan de erfpachtakte, en Mar ook niet bij de erfpachtakte zelf, zijn zij wel als partij betrokken bij deze zaak. A en Mar hebben hiertegen geen verweer gevoerd en in zoverre hebben zij ook te gelden als aangesproken partij met betrekking tot de vordering in reconventie.

35. In de eerste plaats komt het aan op de vraag of B - los van het verbod in de erfpachtakte - de ontbinding van de overeenkomsten ook na het tot stand komen van het nieuwe bestemmingsplan nog kan inroepen. De veroorzakende factor - het verbod van ligplaats van de woonark - is immers met de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan komen te vervallen. Gelet op de bijzondere aard van de tekortkoming en de omstandigheid dat die tekortkoming thans is opgeheven, is (gedeeltelijke) ontbinding naar het oordeel van de rechtbank niet gerechtvaardigd. Vast staat dat B feitelijk en in materiele zin het volle genot van de woonark en de ligplaats heeft gehad of had kunnen hebben. Over de periode van 26 juli 2000 tot 24 januari 2008 kunnen C de overeenkomst met betrekking tot de juridische status van de ligplaats weliswaar niet meer nakomen, doch gesteld noch gebleken is dat dat materieel en feitelijk gezien heeft geleid tot enige beperking in het gebruik. In die zin wijkt deze zaak ook af van de door B op dit punt genoemde jurisprudentie (waarin vaststond dat het woongenot wel materieel was aangetast). Vast staat ook dat vanaf de uitspraak van de Raad van State in juli 2003 alles in het werk is gesteld - door meerdere partijen - om de woonbestemming geregeld te krijgen. Die inspanningen zijn ook concreet omgezet in de vaststellingsovereenkomst en de gedoogbeschikking van de gemeente, zodat niet kan worden gezegd dat er voor B een uitzichtloze situatie bestond. Bij de beoordeling van de vraag of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten is gerechtvaardigd dient met deze omstandigheden rekening te worden gehouden. Tenslotte blijkt ook uit de stellingen van B dat de (gedeeltelijke) ontbinding vooral is ingeroepen omdat schadevergoeding met betrekking tot niet op geld waardeerbare factoren juridisch lastig is. Het moge zo zijn dat de onzekerheid met betrekking tot het bestemmingsplan spanningen met zich brengt en psychosociale effecten heeft, doch dat is juridisch niet voldoende om de (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomsten te rechtvaardigen. Dat betekent dat de vorderingen van B onder 9. A.1.a. en 9.C. dienen te worden afgewezen. De vordering die betrekking heeft op vernietiging van het beding dat ziet op het verbod tot ontbinding van de overeenkomsten, zoals weergegeven onder 9.B. zal ook worden afgewezen omdat B gelet op het voorgaande daar geen belang meer bij heeft.

36. De vordering van B met betrekking tot de gestelde waardevermindering van de woonark en de ligplaats is vooral gebaseerd op een overaanbod aan woonarken dat na legalisatie van de bestemming zou optreden op de markt. Met C is de rechtbank van oordeel dat er in het geval van B onvoldoende causaal verband bestaat tussen de tekortkoming van C en de gestelde waardevermindering. De omstandigheid dat meerdere betrokkenen na de wijziging van het bestemmingsplan zouden hebben besloten of nog zullen besluiten hun woonark te koop aan te bieden, brengt niet - zonder meer - mee dat C dienen op te komen voor eventuele schade, als gevolg daarvan. Het doen of laten van derden met betrekking tot eventuele verkoop van de woonark - ieder op grond van eigen persoonlijke overwegingen - staat wat de vordering van B betreft in een te ver verwijderd verband met de tekortkoming van C Daar komt bij - zoals C aanvoeren - dat de overeenkomsten een anti-speculatiebeding bevatten, op grond waarvan de te verwachten meerwaarde van de woonark en ligplaats dient te worden verrekend met C, dat ook thans nog van invloed is op eventuele verkoop. B houdt daar in zijn stellingen geen rekening mee en niet - zonder meer - kan worden gezegd dat een dergelijk beding geen invloed heeft op (het tijdstip van) de beslissing om wel of niet te gaan verkopen. Op zichzelf is juist, zoals B stelt, dat abstracte schade kan worden gevorderd en toegewezen, doch dan moet die schade en het causale verband vast staan. Dat is hier niet het geval. De vordering onder 9.A.b. zal ook worden afgewezen.

37. De subsidiaire vordering onder 9.A.d. heeft betrekking op vergoeding van immateriële schade. Artikel 6:106 BW geeft recht op schadevergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat indien - kort gezegd - het oogmerk bestond die schade toe te brengen of sprake is van lichamelijk letsel dan wel indien de benadeelde in zijn persoon is aangetast. Deze gevallen doen zich hier niet voor. Duidelijk is dat C niet het oogmerk hadden nadeel toe te brengen. Gesteld noch gebleken is verder dat er sprake is van (psychisch) letsel aan de zijde van B (die verder gaat dan spanningen of psychosociale effecten) of van ernstige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer. Er is weliswaar sprake van een tekortkoming maar schade die op grond van de wet voor vergoeding in aanmerking komt is niet gebleken. Ook deze vordering zal worden afgewezen.

38. De door B onder 9.A.e. gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn toewijsbaar. Het is alleszins redelijk dat B, met het oog op de tekortkoming van C en de juridische gecompliceerdheid van de zaak, heeft gekozen voor rechtskundige bijstand in een fase voorafgaand aan de door C gestarte procedure. De specificatie van het gevorderde bedrag is duidelijk genoeg en ook niet (voldoende concreet) betwist. Zeker nu een evenredige verdeling met andere betrokkenen heeft plaatsgevonden is het gevorderde bedrag van € 930,58 redelijk te noemen. De wettelijke rente over dit bedrag zal worden toegewezen vanaf 8 juni 2005 toen de vordering is ingesteld. Nu dit is gevorderd zal deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

39. De onder 9.A.f. genoemde vordering, die betrekking heeft op de werkelijk gemaakte proceskosten, zal worden afgewezen, nu de kostenveroordeling aan de zijde van C in conventie het gevorderde bedrag al dekt.

40. De kosten voor de deskundige van € 65,-- (vordering onder 9.A.g.) zal eveneens worden afgewezen, nu deze kosten geen verband houden met aan B toekomende schadevergoeding.

41. Ook de vordering onder 9.2. die betrekking heeft op betaling van het bedrag dat niet kan worden verrekend zal, gelet op het voorgaande, worden afgewezen.

42. Partijen hebben nog gedebatteerd over het wel of niet nakomen door C van de vaststellingsovereenkomst, doch dat kan blijven voor wat het is, nu B daaraan geen processuele consequenties verbindt.

43. In reconventie is het B die in overwegende mate in het ongelijk is gesteld. De rechtbank acht evenwel termen aanwezig om de kosten te compenseren, zodanig dat ieder de eigen kosten draagt. Op zichzelf is het voor de hand liggend dat B naar aanleiding van de vordering in conventie een tegenvordering heeft ingesteld. In die tegenvordering liggen ook aspecten besloten die betrekking hebben op en van belang zijn geweest voor beoordeling van de conventionele vordering.

BESLISSING

De rechtbank:

in conventie:

- veroordeelt B tot betaling aan C van € 9.983,20 (zegge:

negenduizend negenhonderd drieëntachtig 20/100 euro), als betaling van de canon vanaf 1 januari 2004 tot en met 31 december 2007;

- veroordeelt B om het onrechtmatig gebruik van de privé gronden van C voor het parkeren van een tweede auto binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis te (doen) staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 25,-- voor elke dag dat hij in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 2.500,--;

- veroordeelt B om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis de zonder toestemming van C en zonder recht of titel in water dat in eigendom aan C toebehoort afgemeerde vaartuig(en) te (doen) verwijderen en verwijderd te (doen) houden, op straffe van een dwangsom van € 75,= voor elke dag dat B in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen en met een maximum van € 15.000,= ;

- veroordeelt C, hoofdelijk zodanig dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van B begroot op € 3.935;

- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie:

- veroordeelt C, hoofdelijk, zodanig dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan B van € 930,58 (zegge: negenhonderd dertig 58/100 euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juni 2005 tot aan de voldoening;

- verklaart deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de proceskosten, zodanig dat ieder de eigen kosten draagt;

- wijs af het meer of andere gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.C.A. Wildenburg, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2008. ?