Rb. Alkmaar, 21-05-2008, nr. 97895 / HA ZA 07-765

vonnis

RECHTBANK TE ALKMAAR

Sector civiel recht

SNS/PHL

zaaknummer / rolnummer: 97895 / HA ZA 07-765

datum: 21 mei 2008

Vonnis in incident van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken

in de zaak van:

STICHTING BAAS IN EIGEN HUIS,

gevestigd te Naarden,

eiseres in de hoofdzaak, bij dagvaarding van 17 september 2007

verweerster in het incident,

procureur: mr. H.R.M. Jenné,

advocaten: voorheen mrs. M.J. Odink en A.J.M. van Essen, thans mr. P.L. Reeskamp en (in het incident) mr. R. de Haan te Amsterdam,

tegen

PLAZACASA B.V.,

gevestigd te Limmen,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

procureur: mr. A.J. van der Veen,

advocaten mr. R.D. Chavannes en mr. P.P.J. van Ginneken te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de Stichting en Plazacasa genoemd worden.

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de akte van de depôt van 30 oktober 2007;

- de incidentele conclusie ex artikel 843a Rv ;

- de incidentele conclusie van antwoord.

1.2 Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2. De feiten

In de hoofdzaak en in het incident

2.1.Plazacasa exploiteert de woningwebsite Jaap.nl. Op deze website wordt informatie gepubliceerd over het aanbod van koopwoningen in Nederland. Deze informatie is onder meer afkomstig van websites van makelaars. De Stichting is opgericht om de auteursrechtelijke belangen van de makelaars te bundelen. De Stichting stelt zich, samengevat, op het standpunt dat Plazacasa inbreuk maakt op de auteursrechten van de betrokken makelaars en heeft een collectieve actie ex artikel 3:305a BW tegen Plazacasa ingesteld.

De voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar heeft op 7 augustus 2007, onder rolnummer 96208/KG ZA 07-204, uitspraak gedaan in een door Plazacasa tegen de Stichting, de makelaarsvereniging NVM en Funda Real Estate B.V. aangespannen kort gedingprocedure. In deze uitspraak, waarin ten aanzien van de beweerde schending van het auteursrecht door Plazacasa wordt verwezen naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van dezelfde datum, heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, bepaald dat de Stichting, de NVM en Funda niet hebben aangezet tot een boycot van Plazacasa en dat de door Funda aan de makelaars verstuurde brief niet een mededingingsbeperkende strekking heeft, noch een mededingingsbeperkend gevolg. Van dit vonnis is Plazacasa niet in hoger beroep gekomen.

Eveneens op 7 augustus 2007 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar, onder rolnummer 96206/KG ZA 07-203, uitspraak gedaan in een door de Stichting tegen Plazacasa aangespannen kort geding. In deze uitspraak heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, bepaald dat Plazacasa inbreuk maakt op de door het auteursrecht bestreken geschriftenbescherming van makelaars.

Bij dagvaarding van 17 september 2007 heeft de stichting binnen de op grond van artikel 1019i Rv. daartoe bepaalde termijn de onderhavige bodemprocedure aanhangig gemaakt.

Plazacasa is in hoger beroep gegaan van de laatstgenoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 augustus 2007. Bij arrest van 13 december 2007 heeft het gerechtshof te Amsterdam het vonnis van de voorzieningenrechter van 7 augustus 2007 vernietigd en de Stichting niet ontvankelijk verklaard in haar vordering, omdat naar het oordeel van het gerechtshof niet gezegd kan worden dat de Stichting opkomt voor soortgelijke belangen in de zin van artikel 3:305a BW, nu zij zegt op te komen voor de auteursrechten van alle makelaars zonder daarbij onderscheid te maken naar voor- en tegenstanders van de handelwijze van Plazacasa. De Stichting heeft beroep in cassatie ingesteld tegen deze uitspraak.

De Stichting heeft Plazacasa bij exploit van 21 december 2007 opnieuw in kort geding gedagvaard. In zijn uitspraak van 24 januari 2008 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar de Stichting niet ontvankelijk verklaard in haar vordering, omdat zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog steeds onvoldoende onderscheid maakt tussen voor- en tegenstanders van de handelwijze van Plazacasa, zodat zij niet voldoet aan de door het gerechtshof nader omlijnde voorwaarden voor een collectieve actie in de zin van artikel 3:305a BW.

3. Het geschil

In de hoofdzaak

3.1.De Stichting vordert onder meer dat Plazacasa op straffe van een dwangsom zal worden verboden om inbreuk te maken op de auteursrechten van een of meer makelaars.

In het incident

3.2.Plazacasa vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Stichting zal veroordelen binnen 72 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan de advocaat van Plazacasa afschrift te verstrekken van, althans inzage te verlenen in, de navolgende bescheiden, onder bepaling dat, voor zover afschriften worden verstrekt, Plazacasa op haar eerste verzoek tevens inzage dient te krijgen in de originele stukken:

a. correspondentie tussen (bestuursleden van) de Stichting en (bestuursleden van) de NVM en/of Funda over de aanpak van Jaap.nl in het algemeen en/althans het voeren van de aan deze bodemprocedure voorafgaande kort geding procedure in het bijzonder;

b. de declaratie voor notariële werkzaamheden in verband met de Akte statutenwijziging van de Stichting van 25 juni 2007, desgewenst met weglating van geldbedragen;

c. de declaratie voor advocatenwerkzaamheden die de Stichting reeds heeft overgelegd als productie 29 in de kort geding procedure, evenwel zodanig dat de adressering daarvan zichtbaar is;

d. de boekhouding van de Stichting vanaf haar oprichting, voor zover daaruit blijkt wie haar de middelen heeft verschaft waarmee zij de juridische en overige kosten van haar procedures tegen Plazacasa en andere aanbieders van woningwebsites financiert;

e. de naam-, adres- en woonplaatsgegevens van alle makelaars en makelaarskantoren aan wie de Stichting haar brief van 9 juli 2007 heeft verzonden, met vermelding van de datum en wijze van verzending, welke informatie dient te worden verstrekt in elektronische vorm (Microsoft Excel bestand), althans in een andere door de Rechtbank te bepalen elektronische althans andere vorm;

f. de naam-, adres- en woonplaatsgegevens van alle makelaars en makelaarskantoren aan wie de Stichting haar brief van 14 december 2007 heeft verzonden met vermelding van de datum en wijze van verzending, welke informatie dient te worden verstrekt in elektronische vorm (Microsoft Excel bestand), althans in een andere door de Rechtbank te bepalen elektronische althans andere vorm;

g. het elektronische bestand (Microsoft Excel format) van makelaars(kantoren) die de Stichting zouden steunen, waarvan zij een al dan niet gedeeltelijke uitdraai heeft overgelegd als productie 4 in de tweede kort geding procedure;

h. de oproepen tot steun die de Stichting vóór 9 juli 2007 heeft verzonden aan makelaars en/of makelaarskantoren;

i. de steunbetuigingen die de Stichting per post, fax of e-mail heeft ontvangen vóór 9 juli 2007;

j. de reacties die de Stichting per post, fax of e-mail heeft ontvangen op haar brieven van 9 juli en 14 december 2007, anders dan de reacties die zij reeds heeft overgelegd in één van de twee kort geding procedures die zij in 2007 tegen Plazacasa aanhangig heeft gemaakt;

op straffe van een dwangsom van EUR 10.000 (zegge tienduizend euro) per dag dat zij na betekening van het in deze te wijzen vonnis geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft om aan het vonnis te voldoen, met veroordeling van de Stichting in de kosten van het incident.

3.3.Ter onderbouwing van de grondslag van haar vordering heeft Plazacasa aangevoerd, dat zij voornemens is om in de hoofdzaak twee ontvankelijkheidsverweren te zullen voeren.

Ten eerste zal Plazacasa, net als in de eerdere kort gedingprocedures, als verweer aanvoeren dat de Stichting niet voldoet aan de eisen die artikel 3:305a BW stelt aan de ontvankelijkheid van een stichting in een collectieve actie omdat een zeer aanzienlijk deel van de makelaars namens wie de Stichting stelt op te komen niets moet hebben van de Stichting en haar vorderingen.

Ten tweede zal Plazacasa als verweer aanvoeren dat de wijze waarop de Stichting is opgericht en gefinancierd, de wijze waarop de Stichting haar vordering heeft voorbereid en

ingesteld, alsmede het resultaat dat zij daarmee beoogt, moeten worden beschouwd als een door artikel 6 Mededingingswet verboden onderlinge afstemming van feitelijk gedrag, waarbij naast de Stichting de makelaarsvereniging NVM, de woningwebsite en NVM-dochter Funda en individuele makelaars zijn betrokken. Hierdoor is volgens Plazacasa sprake van een collectieve boycot door NVM-makelaars van Plazacasa en de door haar geëxploiteerde website Jaap.nl, die door hen kennelijk wordt beschouwd als onwelkome concurrentie voor de door Funda geëxploiteerde woningwebsite Funda.nl. Deze verboden handelwijze van de Stichting, alsmede het met deze vordering beoogde mededingingsbeperkende gevolg, raken, aldus Plazacasa, rechtstreeks aan de ontvankelijkheid van de Stichting, die een vehikel van NVM en Funda is, dat door hen is opgericht en in deze zaak wordt gebruikt om een resultaat te bereiken dat NVM en Funda zelf niet mogen nastreven.

Plazacasa heeft voorts aangegeven dat de omstandigheden zoals geschetst bij de aangekondigde ontvankelijkheidsverweren tevens de feitelijke grondslag vormen voor een door haar in te stellen reconventionele vordering, die er onder meer toe zal strekken dat het de Stichting verboden wordt om op enigerlei wijze te participeren in de bedoelde collectieve boycot van Plazacasa, of om NVM-leden anderszins aan te moedigen de dienstverlening aan Plazacasa te verhinderen of te bemoeilijken.

Ter (nadere) onderbouwing van beide ontvankelijkheidsverweren, alsmede ter formulering en onderbouwing van de reconventionele vordering, vordert Plazacasa op grond van artikel 843a Rv afschrift van een aantal stukken, die in het bezit zijn van de Stichting. De stukken moeten volgens Plazacasa meer duidelijkheid geven over de oprichting, aansturing en financiering van de Stichting. Hierbij gaat het om de stukken genoemd in 3.2. onder a t/m d.

Daarnaast vordert Plazacasa afgifte van stukken die betrekking hebben op de steunbetuigingen die de Stichting in het geding heeft gebracht, alsmede van de reacties van makelaars die zij juist niet in het geding heeft gebracht. Deze stukken moeten, aldus Plazacasa, inzicht geven in de achterban van de Stichting en de wijze waarop zij die heeft aangesproken en zijn dus van belang voor de ontvankelijkheid van de Stichting. Hierbij gaat het om de stukken genoemd in 3.2. onder e t/m j.

4. De beoordeling

In het incident

4.1.De rechtbank stelt het volgende voorop.

Ingevolge artikel 843a Rv. kan een partij die daarbij een rechtmatig belang heeft afschrift vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Een vordering uit hoofde van artikel 843a Rv dient aan elk van deze cumulatieve vereisten te voldoen om voor toewijzing in aanmerking te komen.

4.2.De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 7 augustus 2007, onder rolnummer 96208/KG ZA 07-204 overwogen dat Plazacasa bij het exploiteren van haar website Jaap.nl inbreuk heeft gemaakt op de door het auteursrecht bestreken geschriftenbescherming van makelaars en dat bij de groepsactie van de Stichting de belangen van Funda en de NVM als overkoepelende organisaties van makelaars mede betrokken waren. Gelet op deze betrokkenheid was naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet ongepast dat Funda de makelaars attendeerde op deze inbreuk op hun auteursrechten. De voorzieningenrechter heeft tevens overwogen dat het versturen van brieven door Funda aan de makelaars om desgewenst hun mening kenbaar te maken over de werkwijze van Plazacasa niet gezien kon worden als een oproep aan alle NVM-makelaars om tegen Plazacasa op te treden, omdat aan de makelaars de keuze wordt gelaten tussen het betuigen van instemming met de gedachte dat door Plazacasa inbreuk op het auteursrecht wordt gemaakt en het hebben van geen bezwaar tegen het optreden van Plazacasa. Volgens de voorzieningenrechter houdt dit geen oproep tot een boycot in en kan dit, noch qua strekking, noch qua feitelijk gevolg, gezien worden als inbreuk op artikel 6 Mededingingswet. Evenmin is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een onrechtmatige daad jegens Plazacasa.

In de onderhavige zaak maakt de Stichting melding van de door de Stichting aan de makelaars verstuurde brieven van 9 juli en 14 december 2007. Voor deze brieven geldt naar het oordeel van de rechtbank mutatis mutandis voorshands hetzelfde als hetgeen door de voorzieningenrechter is overwogen ten aanzien van de brieven van Funda. De makelaars worden met deze brieven geïnformeerd over de activiteiten van de Stichting en over de vermeende inbreuk op hun auteursrechten, maar aan hen wordt vervolgens de vrije keuze gelaten om daar, al dan niet in het verband van de Stichting, tegen op te treden, dan wel er mee in te stemmen. De rechtbank kan hierin geen oproep tot een boycot van Plazacasa zien, noch een in het licht van het mededingingsrecht onrechtmatige aanmoediging van NVM-leden om de dienstverlening van Plazacasa te verhinderen of te bemoeilijken.

Plazacasa heeft thans in haar conclusie van eis herhaald dat sprake is van een aanzet van de Stichting en NVM/Funda tot een collectieve boycot van Plazacasa door NVM-makelaars. De Stichting heeft echter terecht aangevoerd, dat van Plazacasa verwacht mag worden dat zij onderbouwt welke feitelijke gedragingen dat verwijt kunnen dragen.

In haar conclusie wijst Plazacasa weliswaar op mogelijke nauwe financiële en overige banden tussen de Stichting, de NVM en Funda, maar zij laat na, afgezien van de verwijzing naar de door de Stichting verstuurde brieven, om concrete feiten te stellen die wijzen in de richting van een boycot of die anderszins, indien bewezen, de slotsom kunnen rechtvaardigen van niet-geoorloofde samenwerking tussen de Stichting, Funda en de NVM met het oog op de bescherming van Funda.

Immers, voorzover Plazacasa doelt op de hierboven genoemde brieven van 9 juli en 14 december 2007, is de gestelde feitelijke grondslag ondeugdelijk. De enig andere grondslag is het optreden in rechte van de Stichting door middel van de collectieve actie. Plazacasa omschrijft het gestelde doel van deze actie als een voorgewende doelstelling, niet gericht op de intellectuele eigendomsbelangen van alle makelaars maar op de concurrentiebelangen van de NVM-makelaars ter bescherming van Funda.

Hierbij ziet Plazacasa het volgende over het hoofd. Indien in rechte wordt onderzocht of inbreuk wordt gemaakt op de intellectuele eigendom van makelaars die ontvangen kunnen worden in een collectieve actie ter bescherming van die belangen, is voor de vraag naar de ontvankelijkheid van die makelaars niet meer relevant of zij ook kunnen worden ontvangen in hun mogelijk andere -en volgens Plazacasa overheersende- belang als NVM-makelaar.

De aanwezigheid van dat andere belang is overigens naar het oordeel van de rechtbank niet denkbeeldig, aangezien de Stichting ook in deze zaak geen afstand heeft genomen van de uit het arrest van het gerechtshof van 13 december 2007 blijkende constatering, dat omstreeks 90% van de niet-NVM-makelaars en slechts 5% van de NVM-makelaars Plazacasa "steunen" zodat omgekeerd de achterban van de stichting voor het leeuwendeel uit NVM-leden bestaat.

Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank de achterliggende vordering ten aanzien van het verzoek om afschrift van bescheiden met betrekking tot de Stichting (a t/m d) voorshands niet aannemelijk, zodat Plazacasa ten aanzien van dit deel van haar incidentele vordering derhalve geen rechtmatig belang heeft in de zin van artikel 843a Rv. Dit deel van de incidentele vordering zal derhalve worden afgewezen.

4.3.Ten aanzien van de gevraagde bescheiden met betrekking tot de steunbetuigingen (e t/m j) geldt het volgende.

Plazacasa vordert blijkens haar incidentele conclusie van eis afschrift van deze stukken om haar stelling te onderbouwen dat de Stichting niet representatief is en dat vele makelaars juist niet datgene willen wat de Stichting bevordert. Daarnaast wil Plazacasa haar vermoeden bevestigd zien dat de Stichting (bijna) uitsluitend steun heeft gezocht en ontvangen in NVM-gelederen. Plazacasa vordert een aantal stukken in de vorm van electronische (index)bestanden. Daarbij doet zij een beroep op het beginsel van equality of arms.

De Stichting stelt hier als verweer tegenover dat artikel 3:305a BW representativiteit niet als eis voor ontvankelijkheid stelt, doch enkel de eis dat sprake moet zijn van gelijksoortige belangen en dat de Stichting die belangen volgens haar statuten behartigt.

Met betrekking tot de electronische bestanden (e, f, g) voert de Stichting voorts als verweer dat het beroep op equality of arms verworpen moet worden, aangezien er geen sprake is van substantial disadvantage. De ontvangen steunbetuigingen zijn als zodanig reeds in hard copy door haar in het geding gebracht en Plazacasa kan daar vrijelijk over beschikken. Het feit dat het voor Plazacasa misschien gemakkelijker zou zijn om ook over de electronische bestanden te beschikken, betekent volgens de Stichting niet dat zij daar ook recht op heeft. Ten aanzien van de verzendlijsten van de brieven van 9 juli en 14 december 2007 voert de Stichting als verweer aan dat Plazacasa deze brieven in afschrift wil krijgen louter ter nadere onderbouwing van haar vermoedens, hetgeen geen rechtmatig belang in de zin van artikel 843a Rv. oplevert, doch slechts een ongeloorloofde "fishing expedition".

De Stichting betwist voorts dat zij voor 9 juli 2007 oproepen tot steunbetuiging aan makelaars heeft verzonden of ontvangen en stelt niet te kunnen worden veroordeeld tot overlegging van stukken die zij niet heeft.

Terecht heeft de Stichting opgemerkt dat artikel 3:305a BW als zodanig niet de eis van representativiteit stelt, doch enkel dat sprake moet zijn van soortgelijke belangen. De Stichting is door het gerechtshof op 13 december 2007 en nadien -met inachtneming van dit arrest- door de voorzieningenrechter in de rechtbank Alkmaar op 24 januari 2008 niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering ex artikel 3:305a BW omdat de Stichting aan die laatste eis niet voldeed. Onder verwijzing naar deze uitspraken is de rechtbank met de Stichting van oordeel dat het bewijsbelang waar Plazacasa zich op zegt te beroepen in dezen niet correspondeert met een op haar rustende bewijslast. De Stichting zal immers ook in de onderhavige bodemprocedure moeten aantonen dat zij voldoet aan de eisen van artikel 3:305a BW.

De rechtbank neemt daarbij nog het volgende in aanmerking.

De wijze waarop het gerechtshof -als voorzieningenrechter- in bovengenoemd thans in cassatie bestreden arrest de aan deze collectieve actie te stellen eisen nader heeft omlijnd, kan weliswaar invloed hebben op de beoordeling van de ontvankelijkheid van de Stichting in haar eis in de hoofdzaak van deze bodemprocedure, maar het arrest kan voor de Stichting in het kader van de bijzondere exhibitieplicht geen verplichtingen in het leven roepen welke voordien niet rechtens werden erkend.

Welnu, de vordering ten aanzien van de bescheiden onder e, f en g komt er blijkens de door Plazacasa gegeven onderbouwing naar de kern op neer, dat Plazacasa graag in de meest toegankelijke vorm exacte gegevens wenst te ontvangen van de achterban van de Stichting. In de bewoordingen van de Hoge Raad in het arrest van 7 november 2007, NJ 1998/268, wordt aldus aan de ontvankelijkheid van een collectieve actie die overigens aan alle daaraan te stellen eisen voldoet, een voorwaarde gesteld die geen steun vindt in het recht en die met name niet past bij het wezen van een dergelijke actie waarin het geding door de Stichting... die de vordering instelt, op eigen naam wordt gevoerd, niet als procesvertegenwoordiger van of namens, maar slechts ter behartiging van de belangen van anderen.

Plazacasa heeft in het licht van het bovenstaande onvoldoende onderbouwd dat zij in het kader van het ontvankelijkheidsverweer een rechtmatig bewijsbelang heeft bij de gevraagde bescheiden.

4.4.Met betrekking tot het verstrekken van bestanden in electronische vorm is de rechtbank van oordeel dat het beroep op equality of arms moet worden verworpen. De bestanden zijn reeds in hard copy in het geding gebracht en staan ter beschikking van Plazacasa. Dat Plazacasa niet de beschikking heeft over electronische bestanden levert naar het oordeel van de rechtbank geen substantial disadvantage op.

Met betrekking tot de verzendlijsten van de brieven van 9 juli en 14 december 2007 en de nog niet door de Stichting overgelegde reacties wil Plazacasa tevens haar vermoeden onderbouwen dat de Stichting (vrijwel) uitsluitend steun zoekt (en vindt) in kringen van NVM-makelaars. De ondeugdelijkheid van dit vermoeden als grondslag, zowel ten aanzien van de gestelde aanzet tot een boycot als ten aanzien van de ontvankelijkheid, is door de rechtbank in rechtsoverweging 4.2. reeds beoordeeld.

Nu door de Stichting wordt betwist dat zij voor 9 juli 2007 brieven heeft verstuurd en steunbetuigingen heeft ontvangen, en zijdens Plazacasa geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit het tegendeel volgt, moet worden vastgesteld dat deze brieven en steunbetuigingen onvoldoende bepaald zijn als bedoeld in artikel 843a lid 1 Rv en kan een vordering tot verkrijging van afschriften ervan niet worden toegewezen.

Gelet op het voorgaande zal ook het verzoek om afschrift van bescheiden met betrekking tot de steunbetuigingen (e t/m j) worden afgewezen.

4.5.Gelet op het bovenstaande zal de vordering worden afgewezen. Plazacasa zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident worden veroordeeld.

5. De beslissing

De rechtbank

In het incident

5.1. wijst het gevorderde af;

5.2. veroordeelt Plazacasa in de op het incident gevallen kosten, aan de zijde van de Stichting begroot op [euro] 452,00;

In de hoofdzaak

5.3. verwijst de zaak naar de rol van 2 juli 2008 voor conclusie van antwoord aan de zijde van Plazacasa;

5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.N. Schipper en in het openbaar uitgesproken door mr. P.H.B. Littooy op 21 mei 2008.