Hof 's-Hertogenbosch, 11-04-2006, nr. KG C0401389/BR

Hiervoor verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep.

Bij memorie van grieven, tevens akte houdende wijziging van eis, hebben [appellanten] zeven grieven voorgedragen en geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van voormeld vonnis en toewijzing van hun vorderingen.

Bij incidentele memorie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging heeft KNMP geconcludeerd dat het hof KNMP zal toelaten primair als tussenkomende partij in de hoofdzaak, subsidiair als gevoegde partij.

Bij antwoordmemorie in het incident heeft [appellant] meegedeeld de vordering van KNMP in het incident te steunen en hebben zij zich overigens gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Bij antwoordmemorie in het incident tot tussenkomst subsidiair voeging hebben geïntimeerden geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van KNMP haar als tussenkomende dan wel voegende partij in de hoofdzaak toe te laten.

Bij arrest van 25 januari 2005 heeft dit hof onder afwijzing van de primaire vordering van KNMP tot tussenkomst haar toegelaten om zich in het geding te voegen aan de zijde van [appellanten]. Het hof heeft de beslissing omtrent de proceskosten gereserveerd.

Vervolgens heeft KNMP onder overlegging van producties een memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering tot overlegging van bescheiden genomen. Zij heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing aan [appellanten] van hun vorderingen.

Bij incidentele conclusie van antwoord in het incident vordering tot overlegging bescheiden hebben [appellanten] de vordering van KNMP ondersteund en zich overigens aan het oordeel van het hof gerefereerd.

Geïntimeerden hebben zich bij memorie van antwoord op de incidentele vordering tot overleggen van bescheiden tegen toewijzing van die vordering verzet.

Hierna hebben KNMP en [appellanten] ieder nog een akte genomen.

Bij arrest van 26 juli 2005 heeft dit hof de incidentele vordering afgewezen en KNMP veroordeeld in de daarop gevallen kosten van geïntimeerden in het incident.

Bij memorie van antwoord hebben geïntimeerden producties in het geding gebracht en de grieven bestreden.

Vervolgens hebben [appellanten], geïntimeerden en KNMP hun zaak doen bepleiten door hun advocaat, ieder aan de hand van de overgelegde pleitnotities. [appellanten] hebben daarbij tevens een akte houdende wijziging eis genomen en bij akte producties in het geding gebracht. Ook geïntimeerden hebben bij akte producties in het geding gebracht.

Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

In overweging 3.1. heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

Ingaande 31 mei 2005 treedt als beherend vennoot van [Apotheek C.V.] de besloten vennootschap Apotheek Beheer Sofa B.V. op. Enig aandeelhouder en bestuurder van deze B.V. is Sofa B.V.

Op deze sommatie hebben de huisartsen niet gereageerd.

[appellanten] vorderen na wijzigingen van eis in appel:

I Primair:

Geïntimeerden ieder afzonderlijk te bevelen direct na betekening van het te dezen te wijzen arrest:

II Subsidiair:

III Geïntimeerden ieder afzonderlijk te veroordelen om aan appellanten ter titel van een dwangsom te betalen een bedrag van E. 100.000,-- per overtreding (of gedeeltelijke overtreding) per dag voor iedere dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat geïntimeerden in strijd met een van de bovengenoemde bevelen onder I of II handelen.

IV Geïntimeerden sub 3 tot en met 11 ieder afzonderlijk te veroordelen om aan appellanten ter titel van een dwangsom te betalen een bedrag van E. 100.000,-- per overtreding (of gedeeltelijke overtreding) per dag voor iedere dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat voornoemde geïntimeerden ten aanzien van een patiënt in strijd met het bovengenoemde bevel onder II B handelen.

V Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, de kosten van het geding in eerste aanleg daaronder begrepen.

Meer subsidiair:

Één of meerdere van de hierboven genoemde voorzieningen te treffen in een combinatie die het hof geraden acht.

Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] voldoende spoedeisend belang bij de beoordeling van de door hen in kort geding gevorderde voorzieningen. De omstandigheid dat zij en KNMP (nog) niet in een bodemzaak veroordeling van geïntimeerden hebben nagestreefd doet geen afbreuk aan het spoedeisend karakter van de vorderingen tot staking van de aan geïntimeerden verweten gedragingen.

Zoals het hof in zijn arrest van 25 januari 2005 heeft overwogen, heeft KNMP gelet op haar statutaire doelomschrijving, de inhoud van de vorderingen van [appellanten] en de stelling van KNMP dat de wijze waarop de huisartsen door middel van de commanditaire vennootschap samenwerken het risico inhoudt dat zij zich laten leiden of beïnvloeden door andere belangen dan die van de patiënt, (een voldoende spoedeisend) belang bij deze zaak.

In haar memorie van grieven heeft zij de juistheid van de door [appellanten] aangevoerde grieven onderschreven en deze voorzien van een eigen toelichting. Het beroep van geïntimeerden op de niet-ontvankelijkheid van KNMP wordt dan ook verworpen.

Onder meer de eerste grief is gericht tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van de vorderingen voor zover die tegen [geïntimeerde sub 2] gericht zijn.

Het hof overweegt dat [geïntimeerde sub 2] bij deze zaak betrokken is als (een van de) bestuurder(s) van Sofa. Niet gebleken is dat hij zelf als apotheker in [Apotheek C.V.] is opgetreden of van plan is geweest als zodanig op te treden. Gesteld noch gebleken is dat hij anders dan als vertegenwoordiger van (een) rechtspers(o)n(en) heeft gehandeld. Naar het voorlopig oordeel van het hof ontbreekt derhalve een rechtsgrond om tegen [geïntimeerde sub 2] privé op te treden. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde sub 2] tevens apotheker van beroep is, maakt dit niet anders.

De eerste grief faalt daarmee.

[appellanten] en KNMP zullen als de jegens [geïntimeerde sub 2] in het ongelijk gestelde partij in de aan diens kant gevallen kosten van dit geding worden veroordeeld. Nu niet aannemelijk is dat het verweer van [geïntimeerde sub 2] voor geïntimeerden extra kosten met zich heeft gebracht, zullen de kosten van [geïntimeerde sub 2] op nihil gesteld worden.

De zevende grief stelt aan de orde dat de voorzieningenrechter heeft overwogen dat niet kan worden aangenomen dat de huisartsen zijn tekort geschoten in de nakoming van een contractuele verplichting jegens [appellanten], noch dat Sofa daarvan heeft geprofiteerd.

[appellanten] hebben gesteld dat zij met de voorgangers van de huisartsen 3 tot en met 10 — kort gezegd — non-concurrentiebedingen en een kettingbeding ter zake zijn overeengekomen.

Deze grief faalt. De huisartsen hebben betwist rechtsopvolger te zijn van de door [appellanten] genoemde artsen. Tegenover deze betwisting hebben [appellanten] niets aangevoerd om rechtstreekse gebondenheid van de huisartsen aan de genoemde bedingen aannemelijk te maken.

Tegenover de betwisting door de huisartsen en Sofa dat zij vóór deze procedure bekend waren met het bestaan en de inhoud van de bedingen, hebben [appellanten] evenmin iets aangevoerd zodat die bekendheid met die bedingen ook niet aannemelijk is geworden. Aldus valt vooralsnog geen aansprakelijkheid op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad te construeren.

Grief 2 klaagt erover dat de voorzieningenrechter heeft overwogen dat de huisartsen door middel van deelneming in een commanditaire vennootschap zich nog niet schuldig maken aan beoefening van de artsenijbereidkunst, noch dat een dergelijke deelneming kan worden aangemerkt als een overeenkomst betreffende de verstrekking van een geneesmiddel als bedoeld in artikel 18 BUA. Tevens wordt erover geklaagd dat de voorzieningenrechter bij dit oordeel de betrokkenheid van Sofa buiten beschouwing heeft gelaten.

Grief 5 stelt onder meer aan de orde dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat artikel 18 BUA niet de belangen van [appellanten] beoogt te beschermen.

Tussen partijen is niet in discussie dat een belangenverstrengeling tussen apotheker en huisarts ongewenst is. Dit sluit ook aan bij de wetsgeschiedenis van art. 40 lid 4 sub c BIG, waarin geregeld is dat de wetgever bij AmvB regels kan stellen inhoudende een verbod aan degenen, die in een BIG-register staan ingeschreven, om een overeenkomst, die hun bijzondere voordelen verschaft, aan te gaan met de bij de maatregel aangewezen categorieën van personen. In de memorie van toelichting (TK 19 522, nr. 3, p. 55) staat het navolgende vermeld: ‘Met dit verbod wordt beoogd te verhinderen dat de betrokken categorieën van personen elkaar in bijzondere mate bevoordelen, bijvoorbeeld doordat zij met elkaar afspreken dat degene die een patiënt naar een andere beroepsbeoefenaar verwijst per verwijzing een financiële of andere materiële vergoeding ontvangt van degene naar wie is verwezen. Wij menen dat het noodzakelijk is een zodanig verbod te kunnen stellen (…)’.

Weliswaar heeft de wetgever ter uitoefening hiervan nog niet een dergelijke maatregel uitgevaardigd, maar de toelichting is illustratief voor de wens van de wetgever om genoemde belangenverstrengeling tegen te gaan.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is in het onderhavige geval minimaal de objectieve kans op reële verstrengeling van de belangen van de in dezelfde regio gevestigde huisartsen en apotheek aanwezig. Ingevolge artikel 10 van de door geïntimeerden overgelegde ‘Akte commanditaire vennootschap’ van 17 mei 2004 hebben de huisartsen/vennoten naast een rentevergoeding over hun kapitaalrekening, immers recht op een aandeel in de resterende jaarwinst in de verhouding van de bedragen van ieders kapitaalinbreng. Dit betekent onherroepelijk dat met ieder door een huisarts voorgeschreven recept dat tot aflevering door [Apotheek C.V.] leidt, de omzet — en naar verwachting de winst — stijgt. Nu de in deze procedure betrokken huisartsen 75% van de huisartsen in [plaats 1] vormen, is het belang evident. De kans dat de huisartsen bedoeld of onbedoeld de keuze van de patiënt voor een apotheek, welke keuze vrij behoort te zijn, beïnvloeden is objectief niet te verwaarlozen. Daarmee bestaat, dan wel dreigt een reëel gevaar van belangenverstrengeling. Of, zoals KNMP het tijdens het pleidooi omschreef: ‘… in het systeem is belangenverstrengeling structureel ingebouwd’.

In het onderhavige geval levert deze handelwijze geen directe schending van artikel 18 BUA op nu noch Sofa, noch de huisartsen als apotheker in de zin van dat artikel zijn aan te merken. Het hof is voorshands evenwel van oordeel dat zowel Sofa als de huisartsen, die alle met voornoemd artikel bekend zijn, onzorgvuldig handelen door in de door hen gekozen zijdelingse constructie van samenwerking deze (dreigende kans op) belangenverstrengeling te aanvaarden. Door partij te zijn bij een overeenkomst die is gesloten in strijd met de strekking van artikel 18 BUA handelen zij in strijd met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid.

Voor wat betreft Sofa maakt het geen verschil dat zij aanvankelijk rechtstreeks beherend vennoot was van [Apotheek C.V.] en thans indirect beherend vennoot door tussenkomst van haar dochtervennootschap Apotheek Beheer Sofa B.V.

De in artikel 18 BUA neergelegde norm strekt in het bijzonder tot bescherming van de belangen van de Volksgezondheid en niet tot bescherming van de in het geding zijnde belangen van [appellanten].

Met het financiële belang dat de huisartsen hebben bij de apotheek, die toeleverancier van medicijnen aan hun patiënten is of kan zijn, bergt deze belangenverstrengeling echter tevens de mogelijkheid van een onevenredig gunstige en daarmee niet acceptabele concurrentiepositie in zich en daarmee van een grotere bevoorrechte positie dan in een normale concurrentieverhouding toelaatbaar moet worden geacht. De aan de huisartsen verweten gedragingen en aan Sofa, die daarvan bewust gebruik maakt, leveren aldus jegens [appellanten] handelingen op in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Aannemelijk is dat dit tot schade bij [appellanten] leidt zodat in beginsel het treffen van enige voorlopige voorziening geboden is.

Gelet op de reeds omschreven statutaire doelstelling van KNMP — meer in het bijzonder de bevordering van een goede geneesmiddelenvoorziening — komt de handelwijze van Sofa en de huisartsen tevens daarmee in strijd zodat KNMP zich terecht aan de zijde van [appellanten] als partij in deze procedure heeft gevoegd.

Sofa en de huisartsen hebben nog aangevoerd dat de Inspecteur voor de Gezondheidszorg bij brief van 23 juli 2004 (mva prod.7) geen bezwaren heeft geuit tegen de statuten van [Apotheek C.V.] Nog daargelaten dat diezelfde Inspecteur bij brief van 12 oktober 2004 (prod. 25 van [appellanten]) heeft bericht over de C.V.-constructie nog overleg te willen voeren met de minister, doet de eerstgenoemde uitlating van de Inspecteur niet af aan het voorlopig oordeel van het hof.

Bij het treffen van de nader te noemen voorzieningen dienen de belangen van alle partijen te worden afgewogen. Uitgangspunt daarbij dient te zijn dat er in beginsel geen beletselen dienen te zijn voor de vestiging van [Apotheek C.V.] als derde apotheek in [plaats 1]. [appellanten] hebben dit uitgangspunt ook in hun vorderingen in acht genomen. Enkel voor zover de huisartsen op onrechtmatige wijze aan deze apotheek verbonden zijn en Sofa daarvan bewust gebruik maakt, dient hieraan een einde te komen op de in het dictum geformuleerde wijze.

Ter zitting vroegen de huisartsen om een concrete invulling te geven van een uit te spreken verbod. In het dictum zal de huisartsen onder meer worden gelast: ‘het staken van hun belang, hetzij direct of indirect, bij [Apotheek C.V.]’. De reden en het doel daarvan worden in de volgende rechtsoverweging nader toegelicht. Een verdere detaillering hiervan oordeelt het hof niet nodig.

Binnen het kader van in een kort geding te treffen voorzieningen gaat het te ver de ontbinding van de commanditaire vennootschap te gelasten. Toereikend zal zijn indien de huisartsen hun participatie in en financiële belang bij de C.V. en de exploitatie van de apotheek staken en Sofa daaraan medewerking zal verlenen. Na beëindiging van de belangenverstrengeling van de huisartsen is er geen goede grond meer om Sofa te verbieden betrokken te zijn bij [Apotheek C.V.] (C.V.). Gelet op het ingrijpende karakter hiervan zal Sofa en de huisartsen hiervoor een termijn van twee maanden na betekening worden gegund. De aan niet-uitvoering van de veroordeling te koppelen dwangsom zal per persoon worden opgelegd en vooralsnog aan een maximum worden verbonden.

In de procedure zijn onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die noodzaken tot het uitbreiden van de te geven voorzieningen over andere apotheken dan [Apotheek C.V.], zodat de vorderingen in zoverre zullen worden afgewezen.

Het hof komt niet toe aan een beoordeling van de gevorderde instandhouding van de elektronische koppeling nu de hierop betrekking hebbende vordering subsidiair is gedaan.

Het hof is van oordeel dat [appellanten] en KNMP geen belang hebben bij de beoordeling van de overige grieven, waaronder het beroep op art. 40 BIG, nu deze bij gegrondbevinding niet tot andere of meeromvattender voorlopige voorzieningen aanleiding kunnen geven.

Hetgeen partijen voor het overige over en weer hebben aangevoerd, brengt het hof niet tot een andere beslissing.

Sofa en de huisartsen zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van [appellanten] in deze procedure en die in eerste aanleg worden veroordeeld.

Zij zullen eveneens in de kosten van KNMP als gevoegde partij worden veroordeeld.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda van 18 juni 2004 onder rolno. 132984 /KG ZA 04–251 tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde sub 2] als gedaagde sub 2 gewezen;

veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op nihil;

vernietigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Breda van 18 juni 2004 onder rolno. 132984 /KG ZA 04–251 tussen [appellanten] als eisers en Sofa en de huisartsen als gedaagden sub 1 en 3 tot en met 11 gewezen,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Sofa en de huisartsen hoofdelijk in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg welke kosten aan de zijde van [appellanten] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 241,= aan verschotten en E. 703,= aan salaris procureur;

veroordeelt Sofa en de huisartsen hoofdelijk in de proceskosten van de procedure in het hoger beroep, welke kosten — aan de zijde van [appellanten] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 288,= aan verschotten en E. 2.682,= aan salaris procureur en — aan de zijde van KNMP tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 288,= aan verschotten en E. 2.682,= aan salaris procureur;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Van Empel en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 11 april 2006.