HR, 25-04-2008, nr. C06/180HR

Rolnr. C06/180HR

mr. J. Spier

Zitting 23 november 2007

Conclusie inzake

1. Sofa BV

2. [Eiser 2]

3. [Eiser 3]

4. [Eiser 4]

5. [Eiseres 5]

6. [Eiseres 6]

7. [Eiser 7]

8. [Eiseres 8]

9. [Eiseres 9]

10. [Eiser 10]

(Verzoeker onder 1 hierna: Sofa; verzoekers 2 t/m 10 hierna: de huisartsen; gezamenlijk Sofa c.s.)

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerder 2]

3. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid KONINKLIJKE MAATSCHAPPIJ TER BEVORDERING DER PHARMACIE

(verweerster onder 1 en 2 hierna: [verweerder] c.s.; verweerster onder 3: KNMP)

1. Feiten

1.1 Blijkens rov. 4.1 van zijn in cassatie bestreden arrest is het Hof 's Hertogenbosch uitgegaan van de feiten die de voorzieningenrechter van de Rechtbank Breda heeft vastgesteld in rov. 3.1 van zijn vonnis. Het Hof vat deze feiten in rov. 4.2 nog eens samen en voegt daaraan enkele nieuwe feiten toe.

1.2 [Verweerder] c.s. exploiteren een apotheek te [plaats] en een nevenvestiging van die apotheek.

1.3 De huisartsen zijn allen als zodanig werkzaam te [plaats].

1.4 De huisartsen zijn stille vennoten in [A] CV. Tezamen hebben zij een bedrag van € 394.200 ingebracht. De CV beoogde over te gaan tot oprichting en exploitatie in [plaats] van een met de apotheek van [verweerder] c.s. concurrerende apotheek. In augustus 2004 (dus na het vonnis in prima) is de CV daadwerkelijk begonnen met het exploiteren van de met de apotheek van [verweerder 2] concurrerende [A].

1.5 Sofa was bij de oprichting beherend vennoot van de CV. Sofa houdt zich onder meer bezig met het inkopen van geneesmiddelen voor apotheekhoudende huisartsen, het overnemen van apotheekhoudende huisartspraktijken en het opzetten van nieuwe apotheken. Sinds 31 mei 2005 is Apotheek Beheer Sofa BV beherend vennoot van [A] CV. Enig aandeelhouder en bestuurder van deze BV is Sofa BV.

1.6 [Betrokkene 1] [partij in feitelijke instanties, maar niet in cassatie] is apotheker en één van de bestuurders van Sofa.

1.7 Bij brief van 2 april 2004, geadresseerd aan [eiser 10], heeft [verweerder 2] de huisartsen gesommeerd om binnen twee weken na dagtekening af te zien van het plan tot vestiging van een concurrerende apotheek in [plaats] en om in overleg te treden om te komen tot een oplossing. Op deze sommatie hebben de huisartsen niet gereageerd.

2. Procesverloop

2.1.1 [Verweerder] c.s. hebben op 24 mei 2004 Sofa c.s. en [betrokkene 1] in kort geding gedagvaard voor de Rechtbank Breda. Zij hebben - heel kort gezegd(1) - gevorderd dat Sofa c.s. en [betrokkene 1] bevolen wordt om het opzetten van een concurrerende apotheek te staken.

2.1.2 [Verweerder] c.s. hebben aan hun vordering onder veel meer ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] handelt in strijd op art. 18 Besluit uitoefening artsenijbereidkunst(BUA)(2) dat luidt:

"Het is de apotheker en de apotheekhoudende arts verboden met een arts (...) rechtstreeks of zijdelings, enige overeenkomst hoe ook genaamd, betreffende het leveren van geneesmiddelen aan derden aan te gaan."

2.1.3 Volgens [verweerder] c.s. handelen Sofa c.s. jegens hen onrechtmatig omdat zij rechtstreeks betrokken zouden zijn bij verboden afspraken tussen huisartsen en apothekers en omdat zij op onrechtmatige wijze zouden profiteren van de wetsovertreding door [betrokkene 1].(3) Bovendien is sprake van ongeoorloofde concurrentie nu de huisartsen hun patiënten in de toekomst naar de nieuwe apotheek zullen doorverwijzen.

2.2 [Betrokkene 1] en Sofa c.s. hebben de vordering bestreden. Zij hebben erop gewezen dat geen wetsbepaling in de weg staat aan vestiging van Sofa in [plaats], terwijl de huisartsen daarin geen financieel belang hebben of zeggenschap kunnen uitoefenen. De huisartsen verwijzen niet door naar een bepaalde apotheek; zij zijn dat ook niet van plan. De door [verweerder] c.s. ingeroepen regels strekken niet tot bescherming tegen de pretense schade.

2.3 Bij vonnis van 18 juni 2004 heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Breda de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen. Voor zover in cassatie van belang wordt daartoe het volgende overwogen:

"3.6. Volgens eisers is de samenwerking van een apotheker met huisartsen als stille vennoten in een commanditaire vennootschap in strijd met de door de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening nagestreefde scheiding van de uitoefening van de beroepen arts en apotheker, welk beginsel ook ten grondslag ligt aan artikel 18 BUA. Deze regelgeving strekt ter bescherming van de belangen van de volksgezondheid en omtrent de schending van de betreffende regelgeving kan door eisers worden geklaagd bij de inspecteur van de volksgezondheid. Eisers lijken echter met name uit een oogpunt van concurrentievervalsing bezwaar te hebben tegen de voorgenomen samenwerking van gedaagden; het artikel bedoelt echter naar het voorlopig oordeel niet het belang van beroepsbeoefenaren bij eerlijke concurrentie te beschermen. Overigens is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de huisartsen zich door middel van deelneming in een commanditaire vennootschap nog niet schuldig maken aan beoefening van de artsenijbereidkunst, noch kan een dergelijke deelneming worden aangemerkt als een overeenkomst betreffende de vertrekking van geneesmiddelen als bedoeld in artikel 18 BUA. (...)."

2.4 [Verweerder] c.s. hebben hoger beroep ingesteld.

2.5 Bij incidentele memorie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging heeft KNMP verzocht te worden toegelaten primair als tussenkomende partij in de hoofdzaak, subsidiair als gevoegde partij.

2.6 Na verweer van Sofa c.s. heeft het Hof 's-Hertogenbosch bij arrest van 25 januari 2005, onder afwijzing van de primaire vordering, KNMP toegelaten om zich in het geding te voegen aan de zijde van [verweerder] c.s.

2.7 Vervolgens heeft KNMP onder overlegging van producties, een memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering tot overlegging van bescheiden genomen. Bij arrest van 26 juli 2005 heeft het Hof de incidentele vordering afgewezen.

2.8.1 In zijn arrest van 11 april 2006 heeft het Hof de vordering van [verweerder] c.s., voor zover gericht tegen [betrokkene 1], afgewezen, omdat volgens het Hof niet gebleken is dat hij zelf als apotheker in [A] is opgetreden of van plan is geweest als zodanig op te treden. Bovendien is gesteld noch gebleken dat hij anders dan als vertegenwoordiger van (een) rechtsperso(o)n(en) heeft gehandeld (rov. 4.6.2).

2.8.2 Het Hof overwoog, voor zover thans nog van belang, voorts:

"4.8.1. Grief 2 klaagt erover dat de voorzieningenrechter heeft overwogen dat de huisartsen door middel van deelneming in een commanditaire vennootschap zich nog niet schuldig maken aan beoefening van de artsenijbereidkunst, noch dat een dergelijke deelneming kan worden aangemerkt als een overeenkomst betreffende de verstrekking van een geneesmiddel als bedoeld in artikel 18 BUA. Tevens wordt erover geklaagd dat de voorzieningenrechter bij dit oordeel de betrokkenheid van Sofa buiten beschouwing heeft gelaten.

Grief 5 stelt onder meer aan de orde dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat artikel 18 BUA niet de belangen van [verweerder] c.s. beoogt te beschermen.

4.8.2. Tussen partijen is niet in discussie dat een belangenverstrengeling tussen apotheker en huisarts ongewenst is. Dit sluit ook aan bij de wetsgeschiedenis van art. 40 lid 4 sub c BIG, waarin geregeld is dat de wetgever bij AMvB regels kan stellen inhoudende een verbod aan degenen, die in een BIG-register staan ingeschreven, om een overeenkomst, die hun bijzondere voordelen verschaft, aan te gaan met de bij de maatregel aangewezen categorieën van personen. In de memorie van toelichting (TK 19 522, nr. 3, p. 55) staat het navolgende vermeld: 'Met dit verbod wordt beoogd te verhinderen dat de betrokken categorieën van personen elkaar in bijzondere mate bevoordelen, bijvoorbeeld doordat zij met elkaar afspreken dat degene die een patiënt naar een andere beroepsbeoefenaar verwijst per verwijzing een financiële of andere materiële vergoeding ontvangt van degene naar wie is verwezen. Wij menen dat het noodzakelijk is een zodanig verbod te kunnen stellen (...)"

4.8.3. Weliswaar heeft de wetgever ter uitoefening hiervan nog niet een dergelijke maatregel uitgevaardigd, maar de toelichting is illustratief voor de wens van de wetgever om genoemde belangenverstrengeling tegen te gaan.

4.8.4. Naar het voorlopig oordeel van het hof is in het onderhavige geval minimaal de objectieve kans op reële verstrengeling van de belangen van de in dezelfde regio gevestigde huisartsen en apotheek aanwezig. Ingevolge artikel 10 van de door geïntimeerden overgelegde 'Akte commanditaire vennootschap' van 17 mei 2004 hebben de huisartsen/vennoten naast een rentevergoeding over hun kapitaalrekening, immers recht op een aandeel in de resterende jaarwinst in de verhouding van de bedragen van ieders kapitaalinbreng. Dit betekent onherroepelijk dat met ieder door een huisarts voorgeschreven recept dat tot aflevering door [A] leidt, de omzet - en naar verwachting de winst - stijgt. Nu de in deze procedure betrokken huisartsen 75% van de huisartsen in [plaats] vormen, is het belang evident. De kans dat de huisartsen bedoeld of onbedoeld de keuze van de patiënt voor een apotheek, welke keuze vrij behoort te zijn, beïnvloeden is objectief niet te verwaarlozen. Daarmee bestaat, dan wel dreigt een reëel gevaar van belangenverstrengeling. Of, zoals KNMP het tijdens het pleidooi omschreef: '.. in het systeem is belangenverstrengeling structureel ingebouwd'.

4.8.5. In het onderhavige geval levert deze handelwijze geen directe schending van artikel 18 BUA op nu noch Sofa, noch de huisartsen als apotheker in de zin van dat artikel zijn aan te merken. Het hof is voorshands evenwel van oordeel dat zowel Sofa als de huisartsen, die alle met voornoemd artikel bekend zijn, onzorgvuldig handelen door in de door hen gekozen zijdelingse constructie van samenwerking deze (dreigende kans op) belangenverstrengeling te aanvaarden. Door partij te zijn bij een overeenkomst die is gesloten in strijd met de strekking van artikel 18 BUA handelen zij in strijd met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid.

4.8.6. Voor wat betreft Sofa maakt het geen verschil dat zij aanvankelijk rechtstreeks beherend vennoot was van [A] C.V. en thans indirect beherend vennoot door tussenkomst van haar dochtervennootschap Apotheek Beheer Sofa B.V.

4.8.7. De in artikel 18 BUA neergelegde norm strekt in het bijzonder tot bescherming van de belangen van de Volksgezondheid en niet tot bescherming van de in het geding zijnde belangen van [verweerder] c.s..

Met het financiële belang dat de huisartsen hebben bij de apotheek, die toeleverancier van medicijnen aan hun patiënten is of kan zijn, bergt deze belangenverstrengeling echter tevens de mogelijkheid van een onevenredig gunstige en daarmee niet acceptabele concurrentiepositie in zich en daarmee van een grotere bevoorrechte positie dan in een normale concurrentieverhouding toelaatbaar moet worden geacht. De aan de huisartsen verweten gedragingen en aan Sofa, die daarvan bewust gebruik maakt, leveren aldus jegens [verweerder] c.s. handelingen op in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Aannemelijk is dat dit tot schade bij [verweerder] c.s. leidt zodat in beginsel het treffen van enige voorlopige voorziening geboden is.

4.8.8. Gelet op de reeds omschreven statutaire doelstelling van KNMP - meer in het bijzonder de bevordering van een goede geneesmiddelenvoorziening - komt de handelwijze van Sofa en de huisartsen tevens daarmee in strijd zodat KNMP zich terecht aan de zijde van [verweerder] c.s. als partij in deze procedure heeft gevoegd.

4.8.9. Sofa en de huisartsen hebben nog aangevoerd dat de Inspecteur voor de Gezondheidszorg bij brief van 23 juli 2004 (mva prod.7) geen bezwaren heeft geuit tegen de statuten van [A] C.V. Nog daargelaten dat diezelfde Inspecteur bij brief van 12 oktober 2004 (prod. 25 van [verweerder] c.s.) heeft bericht over de C.V.-constructie nog overleg te willen voeren met de minister, doet de eerstgenoemde uitlating van de Inspecteur niet af aan het voorlopig oordeel van het hof.

4.8.10. Bij het treffen van de nader te noemen voorzieningen dienen de belangen van alle partijen te worden afgewogen. Uitgangspunt daarbij dient te zijn dat er in beginsel geen beletselen dienen te zijn voor de vestiging van [A] als derde apotheek in [plaats]. [Verweerder] c.s. hebben dit uitgangspunt ook in hun vorderingen in acht genomen. Enkel voor zover de huisartsen op onrechtmatige wijze aan deze apotheek verbonden zijn en Sofa daarvan bewust gebruik maakt, dient hieraan een einde te komen op de in het dictum geformuleerde wijze. Ter zitting vroegen de huisartsen om een concrete invulling te geven van een uit te spreken verbod. In het dictum zal de huisartsen onder meer worden gelast: 'het staken van hun belang, hetzij direct of indirect, bij [A]'. De reden en het doel daarvan worden in de volgende rechtsoverweging nader toegelicht. Een verdere detaillering hiervan oordeelt het hof niet nodig.

4.8.11. Binnen het kader van in een kort geding te treffen voorzieningen gaat het te ver de ontbinding van de commanditaire vennootschap te gelasten. Toereikend zal zijn indien de huisartsen hun participatie in en financiële belang bij de C.V. en de exploitatie van de apotheek staken en Sofa daaraan medewerking zal verlenen. Na beëindiging van de belangenverstrengeling van de huisartsen is er geen goede grond meer om Sofa te verbieden betrokken te zijn bij [A] (C.V.). (...)"

2.8.3 Vervolgens heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank tussen [verweerder] c.s. en [betrokkene 1] bekrachtigd en het vonnis tussen [verweerder] c.s. enerzijds en Sofa c.s. anderzijds vernietigd (dictum onder 5.1 ). Het Hof heeft, kort gezegd, bevolen dat (i) de huisartsen hun participatie in en belang bij [A] C.V. binnen twee maanden na betekening beëindigen en de exploitatie van die apotheek staken, (ii) Sofa hieraan medewerking verleent en dat (iii) de beëindiging van de participatie door de huisartsen wordt gecontroleerd door een door [verweerder] c.s. aan te wijzen registeraccountant, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van ten hoogste € 100.000 per persoon (dictum onder 5.4). Het Hof heeft het anders of meer gevorderde afgewezen (dictum onder 5.8).

2.9 Sofa c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend. KNMP heeft het cassatieberoep bestreden en op haar beurt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld; dit is bezorgd door mr K.G.W. van Oven, maar wordt naar aan de mededeling uit het slot blijkt behandeld door mr Van Swaaij, advocaat te Nijmegen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3. Wettelijk kader

3.1 Mr De Bie Leuveling Tjeenk geeft in zijn schriftelijke toelichting een kort overzicht van de toepasselijke wetgeving. Zoals hierna nog zal blijken, lijkt nuttig wat uitvoeriger dan daarin gebeurt stil te staan bij de parlementaire geschiedenis van de Geneesmiddelenwet.(4)

3.2 Art. 11 Wet uitoefening der geneeskunst (WUG), ingetrokken op 1 december 1997,(5) bevatte het volgende verbod dat was gericht tot geneeskundigen:

"Het is hun(6) verboden met eenen apotheker regtstreeks of zijdelings eene overeenkomst aan te gaan over het leveren van geneesmiddelen aan hunne zieken."

3.3.1 Sinds de intrekking van de WUG is er geen in wet of lagere regelgeving neergelegd waarin expliciet een tot artsen gericht verbod tot het aangaan van een overeenkomst betreffende het leveren van geneesmiddelen is opgenomen.

3.3.2 Wél kwam in art. 18 Besluit uitoefening artsenijbereidkunst een dergelijk verbod voor apothekers (en apotheekhoudende artsen) voor; zie nader onder 3.8.2.

3.3.3 Het onder 3.3.2 genoemde verbod was, ook na de intrekking van art. 11 WUG, in de meeste gevallen effectief. Dat is, wanneer men niet verder kijkt dan de letter van de wet, voor gevallen als de onderhavige wellicht anders komen te liggen door afschaffing van de verplichting voor apothekers zélf de apotheek te voeren; zie nader onder 3.4, 3.7 en 3.8.

3.4.1 De Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG)(7) is in zekere zin in de plaats gekomen van de WUG. Hoofdstuk IV (Voorbehouden handelingen) vormt de kern van de wet. Anders dan in de WUG is niet langer sprake van een integraal verbod tot uitoefening van de geneeskunst door anderen dan gekwalificeerden. Voor een aantal handelingen is het verbod gehandhaafd.(8)

3.4.2 Indien een bepaalde categorie beroepsbeoefenaren uitsluitend als hulpkracht van een andere categorie optreedt, kan worden volstaan met het vermelden van de categorie die de primaire verantwoordelijkheid draagt.(9)

3.4.3 In de MvT wordt een aantal verrichtingen genoemd en besproken. De bewindsman meent daarmee te kunnen volstaan, met de kanttekening

"dat ook in andere wettelijke regelingen handelingen worden vermeld, die zijn voorbehouden aan categorieën van gekwalificeerden op het terrein van de individuele gezondheidszorg",

in welk verband als voorbeeld de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening wordt genoemd.(10)

3.5.1 In de Wet BIG is de mogelijkheid opgenomen tot het treffen van een AMvB waarin een dergelijk verbod is opgenomen. Art. 40 lid 4, aanhef en onder c Wet BIG bepaalt dat bij AMvB, indien zulks noodzakelijk is gebleken ter bevordering van een goede uitoefening van de individuele gezondheidszorg, voor (onder andere) artsen en apothekers regels kunnen worden gesteld, inhoudende een verbod om een overeenkomst die hun bijzondere voordelen verschaft aan te gaan met bij AMvB aangewezen categorieën van personen.

3.5.2 In de MvA is te lezen dat het bij de kwaliteit van de beroepsuitoefening ook gaat om kwesties als

"de houding van de beroepsbeoefenaren tegenover hun patiënten en de wijze waarop de beroepsbeoefening is georganiseerd."(11)

3.6 In de toelichting bij het huidige art. 40(12) wordt het volgende opgemerkt:

"In artikel 11 van de Wet uitoefening geneeskunst is aan artsen het verbod opgelegd met een apotheker rechtstreeks of zijdelings een overeenkomst aan te gaan over het leveren van geneesmiddelen aan hun patiënten. Artikel 18 van het op de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening gebaseerde Besluit uitoefening artsenijbereidkunst bepaalt dat het de apotheekhoudende arts verboden is met een arts (...) rechtstreeks of zijdelings, enige overeenkomst, hoe ook genaamd, betreffende het leveren van geneesmiddelen aan derden aan te gaan. Met dit verbod wordt beoogd te verhinderen dat de betrokken categorieën van personen elkaar in bijzondere mate bevoordelen, bijvoorbeeld doordat zij met elkaar afspreken dat degene die een patiënt naar een andere beroepsbeoefenaar verwijst per verwijzing een financiële of andere materiële vergoeding ontvangt van degene naar wie is verwezen. Wij menen dat het noodzakelijk is een zodanig verbod te kunnen stellen (...)."(13)

3.7.1 Van de in art. 40 lid 4, aanhef en onder c Wet BIG verleende bevoegdheid tot delegatie is tot op heden geen gebruik gemaakt. In het licht van de onder 3.4.3 en 3.6 genoemde uitlatingen, is zeker niet ondenkbaar - en in mijn ogen zelfs vrij aannemelijk - dat de noodzaak hiertoe niet aanwezig is geacht gezien het in het reeds bestaande art. 18 BUA neergelegde verbod.(14)

3.7.2 Een andere, op het eerste gezicht wellicht merkwaardige, hypothese is dat de Minister (in werkelijkheid natuurlijk zijn ambtenaren) gedurende enige tijd - ten onrechte - in de veronderstelling heeft (hebben) verkeerd dat art. 40 lid 4, aanhef en onder c Wet BIG een zelfstandig verbod zou behelzen. Een aanwijzing voor deze hypothese kan worden gevonden in de parlementaire geschiedenis van de Geneesmiddelenwet, waar de Minister opmerkt dat

"[d]e inhoud van artikel 18 BUA kan worden gemist. Het is reeds in het licht van de mededingingsregelgeving en artikel 40, vierde lid, onder c, van de Wet BIG voor apotheekhoudenden verboden om overeenkomsten te sluiten met beroepsbeoefenaren die bevoegd zijn geneesmiddelen voor te schrijven op recept."(15)

3.8.1 Zoals hierboven reeds vermeld, vond art. 18 Besluit Uitoefening Artsenijbereidkunst (BUA)(16) zijn grondslag in de onlangs eveneens ingetrokken(17) Wet op de geneesmiddelenvoorziening (WOG). Deze wet bevatte regels voor de gehele farmaceutische bedrijfskolom, van producent importeur, groothandel, apotheker tot apotheekhoudend huisarts e.d.(18)

3.8.2 Art. 18 BUA vond zijn basis in art. 26 WOG op grond waarvan bij of krachtens AMvB voorschriften konden worden gesteld, onder andere betreffende de uitoefening van de artsenijbereidkunst, de overdracht van hetgeen in een apotheek aanwezig is en het toezicht op apotheken. Art. 18 BUA bepaalde:

"Het is de apotheker en de apotheekhoudende arts verboden met een arts, een tandarts of een verloskundige, rechtstreeks of zijdelings, enige overeenkomst hoe ook genaamd, betreffende het leveren van geneesmiddelen aan derden aan te gaan."

3.9 De Geneesmiddelenwet (Gmw) is per 1 juli 2007 in de plaats gekomen van de WOG. In de parlementaire geschiedenis komt de verhouding tussen de beroepen van arts en apotheker uitvoerig aan de orde. De onderhavige casus heeft daarbij een niet onbelangrijke rol gespeeld. Voordat ik hieraan toekom, is het, teneinde de achtergronden van de beroepenscheiding tussen arts en apotheker beter te kunnen schetsen, wellicht dienstig stil te staan bij de apotheekhoudende huisarts.

3.10 Op grond van art. 61 lid 1 sub b Gmw is het huisartsen die de daartoe vereiste vergunning hebben gekregen toegestaan UR-geneesmiddelen en UA-geneesmiddelen(19) te verstrekken. In de Tweede Kamer is in het nabije verleden voorgesteld om alle huisartsen de bevoegdheid te geven geneesmiddelen te leveren. De Minister heeft hiertegen sterke bezwaren geuit. In de MvT bij de Gmw wordt hierover het volgende opgemerkt:

"Op 30 november 2000 werd een motie aangenomen waarbij de regering werd verzocht de noodzakelijke maatregelen te treffen om de positie van de apotheekhoudend huisarts te waarborgen waarbij de opheffing van het primaat van de apotheker werd voorgestaan. Uitvoering van laatstgenoemde motie zou in feite tot gevolg hebben dat álle huisartsen de bevoegdheid krijgen om geneesmiddelen af te leveren (en daarmee ook om geneesmiddelen in te kopen). Op 6 december 2001 is een initiatief voorstel van wet met deze strekking bij de Tweede Kamer ingediend door de leden Van Blerck-Woerdman, Oudkerk, Buijs en Van der Vlies (TK, vergaderjaar 2001-2002, 28 158, nr 2). Een dergelijke vergaande maatregel moet niet in het belang van een doelmatige geneesmiddelenvoorziening worden geacht omdat daarmee de bestaande beroepenscheiding tussen huisarts en apotheker in de kern wordt aangetast. De motie van 30 november 2000 is echter aanleiding geweest om de reeds eerder ingenomen beleidslijn tot geleidelijke afschaffing de apotheekhoudend huisarts nog eens nader te bezien. De beleidslijn die is verwerkt in het onderhavig voorstel van wet komt erop neer dat de huidige positie van de apotheekhoudende huisarts wordt gecontinueerd. De apotheekhoudend huisarts wordt als instituut waardevol geacht. Dit is ook het standpunt van de zorgverzekeraars die hebben aangegeven de apotheekhoudend huisarts niet te willen missen. Dit betekent dat ook in de toekomst in dunbevolkte gebieden huisartsen zich duurzaam als apotheekhoudend kunnen vestigen. (...) De nieuwe vergunningen voor de apotheekhoudende huisartsen zullen voortaan worden verleend door de minister van VWS op basis van het huidige wettelijke criterium "het belang van de geneesmiddelenvoorziening". Dit criterium is in de rechtspraak herleid tot bereikbaarheid van en afstand tot de naburige apotheek. Met het opnieuw opnemen van dit criterium in de wet wordt aangegeven dat de vergunningverlening op de voet van de huidige rechtspraak zal worden voortgezet."(20)

3.11 In de NAV gaat de Minister, naar aanleiding van opmerkingen van alle fracties, nader in op de apotheekhoudend huisarts:

"Dit wetsvoorstel beoogt op geen enkele manier een wijziging aan te brengen in de bestaande positie van de apotheekhoudend huisarts. Die houdt, kort gezegd, in dat bij afwezigheid van een nabije apotheek de huisarts in het desbetreffende gebied vergunning kan krijgen om tevens apotheek te houden voor zijn patiënten. Wanneer zich een apotheker in het gebied vestigt vervalt de vergunning van de huisarts niet van rechtswege, maar kan door de apotheker worden verzocht om de vergunning in te trekken, met als argument dat met zijn vestiging de geneesmiddelenvoorziening gewaarborgd wordt. De regeling kan worden gekarakteriseerd als aanvullend, als een uitzondering op de hoofdregel; het primaat van de terhandstelling van geneesmiddelen berust in beginsel bij de apotheker."(21) (...)

"De leden van de fractie van D66 menen dat het toekennen van de bevoegdheid aan alle artsen om geneesmiddelen te verstrekken een doelmatige en kostenefficiënte geneesmiddelenvoorziening zou bevorderen, vooral wanneer de inkoopfunctie bij verzekeraars zou komen te liggen. Het toekennen aan alle artsen van de bevoegdheid om apotheek te houden is in feite opgenomen in het initiatief wetsvoorstel van de Leden Schippers, Arib, Buijs en Van der Vlies (Kamerstukken II, 28 158). De leden van de SGP-fractie vragen om een visie van de regering hierop.

Het initiatiefwetsvoorstel breekt met de reeds lang bestaande beroepenscheiding die - kort gezegd - inhoudt dat de arts de diagnose stelt en therapie voorschrijft, en de apotheker het geneesmiddel terhandstelt en de farmaceutische zorg levert. Het initiatiefvoorstel beoogt de (concurrentie)positie van de doktersapotheek te versterken. Van de 7000 huisartsen zijn er ongeveer 600 - bij wijze van uitzondering - apotheekhoudend. Bij het overgrote deel van de huisartsen speelt het punt van de concurrentie dus niet, maar deze artsen krijgen in het initiatiefvoorstel ook toegang tot (inkomsten uit) het apothekersberoep.

Mijn inschatting is dat het initiatiefvoorstel ingrijpende gevolgen zal kunnen hebben, vooral voor de farmaceutische zorg in Nederland en voor het voortbestaan van het beroep van openbaar apotheker. Het roept ook vragen op over nut en noodzaak van de studie farmacie wanneer een studie die substantieel minder aandacht heeft voor geneesmiddelen eveneens recht geeft op het apotheekhouden. In geen enkele lidstaat van de Europese Unie komt het voor dat huisartsen als hoofdregel ook geneesmiddelen mogen afleveren aan patiënten. Ook vanuit het gezichtspunt van het (Europees) mededingingsrecht zijn kanttekeningen te maken bij dit voorstel; de vraag is namelijk of een apotheker wel kan concurreren met een apotheekhoudend huisarts en of hem de toegang tot het beroep daarmee niet feitelijk onmogelijk wordt gemaakt."(22)

3.12 In de Nota n.a.v. het Nader Verslag voegt de Minister hieraan nog toe:

"De huidige wetgeving gaat kort gezegd uit van de gedachte dat de arts de diagnose stelt en de therapie voorschrijft en dat de apotheker farmaceutische zorg levert en het geneesmiddel ter hand stelt. Het initiatiefvoorstel (Kamerstukken II, 28 158) maakt het in principe mogelijk dat álle huisartsen bevoegd worden tot apotheekhouden. Hiermee zou de bestaande beroepenscheiding eenzijdig ten gunste van artsen worden doorbroken; apothekers krijgen in het initiatiefwetsvoorstel immers niet de bevoegdheid tot voorschrijven. De opleiding geneeskunde zou dan toegang geven tot het beroep van arts én van apotheker; de opleiding farmacie alleen tot het beroep van apotheker. Ik acht het een redelijke veronderstelling dat zowel de opleiding tot als het beroep van apotheker daardoor op termijn uit Nederland zouden verdwijnen. Ik zie daarbij zowel risico's voor de volksgezondheid als juridische risico's, welke ik heb aangegeven in de Nota naar aanleiding van het verslag op blz. 15."(23)

3.13 Ten aanzien van de vraag of het in art. 18 BUA neergelegde verbod moest worden gecontinueerd, was de Minister aanvankelijk van oordeel dat

"[d]e inhoud van artikel 18 BUA kan worden gemist. Het is reeds in het licht van de mededingingsregelgeving en artikel 40, vierde lid, onder c, van de Wet BIG voor apotheekhoudenden verboden om overeenkomsten te sluiten met beroepsbeoefenaren die bevoegd zijn geneesmiddelen voor te schrijven op recept."(24)

3.14 In de loop van 2006 kwamen de risico's van belangenverstrengeling tussen artsen en apothekers opnieuw in de aandacht. Tijdens de plenaire behandeling op 16 februari 2006 heeft Minister Hoogervorst onder andere het volgende geantwoord op vragen van kamerlid Koser Kaya naar de wenselijkheid van de tendens dat huisartsen hun eigen apotheek oprichten of misschien vice versa:

"Op zichzelf ondersteun ik samenwerking in de eerstelijnszorg. Het slimmer en doelmatiger organiseren daarvan past in de integrale toekomstvisie op de eerstelijnszorg en kan beroepsbeoefenaren meer tijd verschaffen om aan hun zorgtaken te besteden. Dat huisartsen en apothekers als ondernemers daarbij financiële afspraken maken in dat verband, is op zichzelf onvermijdelijk. Huisartsen en apothekers blijven vanuit hun professionaliteit natuurlijk wel volledig verantwoordelijk voor de kwaliteit en de continuïteit van de geleverde zorg. Het is onaanvaardbaar als artsen en apothekers zich om puur financiële redenen niet zouden houden aan voorschrijfrichtlijnen en als de winstmarges van de apotheker, zoals mevrouw Koser Kaya suggereerde, van invloed zouden zijn op het voorschrijfgedrag."(25)

3.15 Op 6 maart 2006 doet de Minister zijn toezegging gestand schriftelijk op de amendementen in te gaan. Hij schrijft aan de Voorzitter van de Tweede Kamer:

"Van de zijde van de D66-fractie is gevraagd naar de situatie dat (apotheekhoudende) huisartsen b.v.'s oprichten die apotheken exploiteren. De winstmarges van de apotheken kunnen daarbij van invloed zijn op het voorschrijfgedrag van deze huisartsen. Zolang de professionele autonomie echter niet in gevaar is of de mededinging niet wordt belemmerd en de tariefwetgeving niet wordt overtreden, zijn bedrijfsorganisatorische afspraken (onder andere over huisvesting) niet verboden. Ik ondersteun het doelmatiger samenwerken. Het gevolg daarvan is dat er meer tijd overblijft voor zorgtaken. Huisartsen en apothekers blijven wel volledig verantwoordelijk voor hun eigen zorgtaken. Het is niet aanvaardbaar als artsen en apothekers om financiële redenen zich niet aan algemeen geldende voorschrijfrichtlijnen houden en de winstmarges van de apotheken van invloed zijn op het voorschrijfgedrag. Ik heb inmiddels de organisaties van beroepsbeoefenaren KNMP, LHV en KNMG gevraagd om zelf regels op te stellen over de transparantie van financiële relaties tussen huisartsen en apotheekhoudenden. Bij achterwege blijven daarvan zal ik bezien of er noodzaak is om die transparantie verplicht te stellen."(26)

3.16.1 Niettemin zien de kamerleden Arib en Koser Kaya aanleiding om afzonderlijke amendementen in te dienen die de strekking hebben te voorkomen dat voorschrijvers een belang nemen in een apotheek.(27)

3.16.2 De toelichting op het amendement-Arib hekelt de mogelijkheid dat (huis)artsen een financieel belang in een apotheek nemen en

"vervolgens alleen elektronisch koppelen en recepten doorsturen naar deze "eigen" apotheek en hun patiënten direct of indirect stimuleren om over te stappen naar de apotheek waarin zijn zelf hebben geïnvesteerd. Daarnaast moet worden voorkomen dat (huis)artsen financieel gewin hebben bij het voorschrijven van geneesmiddelen. Wanneer een arts een aandeel in de winst van de apotheek heeft komt het onafhankelijk voorschrijfgedrag in geding."(28)

3.17 Tijdens de voortzetting van de behandeling in de Tweede Kamer stellen kamerleden van verschillende politieke partijen de risico's van belangenverstrengeling bij bepaalde vormen van samenwerking tussen artsen en apothekers aan de orde. Meermalen wordt in dit verband gerefereerd aan de onderhavige zaak, waarin het Hof op dat moment nog geen eindarrest had gewezen:

"Mevrouw Kant (SP): (...) Mijn fractie maakt zich ook grote zorgen over de nieuwe trend van financiële verstrengeling tussen artsen en apothekers. Ook de KNMP constateert dat hier sprake is van een zorgwekkende trend. Artsen nemen in toenemende mate een financieel belang in apotheken waarnaar zij patiënten doorsturen. Dit lijkt toch wel heel erg op koppelverkoop. De minister lijkt zich niet zulke grote zorgen te maken, ook al vindt hij het niet aanvaardbaar. Artsen en apothekers zouden zich niet aan algemeen geldende richtlijnen houden en de winstmarges van apothekers zouden van invloed kunnen zijn op het voorschrijfgedrag. Dit risico is echt levensgroot. Deze constructie biedt bovendien de farmaceutische industrie weer nieuwe mogelijkheden. Dit soort financiële belangenverstrengeling moet gewoon niet worden toegestaan."(29)

"Mevrouw Schippers (VVD): (...) Wij hebben heel veel brieven gekregen over de financiële verstrengeling tussen artsen en apothekers. De casus van de apotheek in [plaats] die is opgezet door negen van twaalf huisartsen in die gemeente is mij verschillende malen toegezonden. De apotheek is opgezet als een commanditaire vennootschap waarin de huisartsen stille vennoten zijn. Zij houden zich dus niet bezig met de exploitatie van de apotheek. De vennootschap heeft hiervoor een apotheker in dienst. De huisartsen hebben wel geïnvesteerd in de apotheek en delen in de winst. De concurrerende apotheker is naar de rechter gestapt en die heeft de bezwaren van de hand gewezen. Zij is nu in hoger beroep gegaan. Over zaken die onder de rechter zijn, doen politici over het algemeen geen uitspraken. De centrale en meer algemene vraag waarvoor deze casus als illustratie kan dienen, is of hier sprake is van een gewenste ontwikkeling ten bate van de patiënt. Officieel zijn de taken gescheiden, maar indirect kan toch sprake zijn van belangenverstrengeling. De winst van de apotheek, die ook ten goede komt aan deze huisartsen, houdt immers direct verband met wat wordt voorgeschreven en afgeleverd. Indirecte sturing door onderlinge verbondenheid is niet uit te sluiten. Deze constructie is echter ook een weerslag van de veel sterkere samenwerking in de eerste lijn tussen verschillende beroepsgroepen. Ik denk dat er uiteindelijk ook veel meer samen wordt opgetrokken, zowel inhoudelijk als in contractonderhandelingen met zorgverzekeraars. Deze ontwikkeling is eigenlijk een exponent daarvan. Als zo'n samenwerkingsverband zijn positie gebruikt door bijvoorbeeld te veel te dure geneesmiddelen voor te schrijven en af te leveren waar goede alternatieven voor zijn, grijpt de zorgverzekeraar als het goed is in. Het aantal participerende huisartsen is wel behoorlijk, want negen van de twaalf zijn betrokken. Is dit wel toegestaan op basis van wat wij vorige week bij de behandeling van de Wet marktordening gezondheidszorg hebben besloten? In mijn ogen is dat niet het geval of op zijn minst twijfelachtig. Mijn afwijzing heeft betrekking op kartelvorming, niet op het principe op zich. Ik hoor graag de mening van de minister hierover."(30)

"Mevrouw Arib (PvdA): (...) Ik kom op het amendement over beroepenscheiding. Zoals de minister heeft kunnen zien, heb ik de vorige week nog een nieuw amendement ingediend over beroepenscheiding. Ik heb gezien dat mevrouw Koser Kaya dit punt in haar eerste termijn heeft genoemd. Over dit amendement hebben andere Kamerleden ook iets gezegd. Het is ingegeven door de huisartsen in [plaats], die via een slimme juridische constructie een apotheek hebben en deze natuurlijk bevoordelen ten koste van de bestaande apotheek. Ik noem [plaats] omdat de betreffende apotheker heeft gemaild en ons daarover heeft gebeld. Na indiening van het amendement heeft ook de KNMP een oproep gedaan tot een wettelijke beroepenscheiding. Iedereen heeft kunnen lezen hoe ver de beïnvloeding reikt en het lijkt mij logisch dat wij wettelijk regelen dat een huisarts onafhankelijk voorschrijft en dat wij dat waarborgen door de belangenverstrengeling te verbieden. Wat mij betreft behoort het belonen van normale diensten die de service aan de patiënt ten goede komen daarbij. Mocht daarover echter onduidelijkheid zijn, mevrouw Koser Kaya heeft daarover immers een amendement ingediend, dan lijkt het mij goed daarover met elkaar te overleggen. Misschien kunnen de amendementen in elkaar worden geschoven. Uiteindelijk gaat het om het doel dat men ermee wil bereiken.(31)

"Mevrouw Koser Kaya (D66): (...) Ik vraag bij de minister aandacht voor de huisartsen die direct of indirect financieel belang hebben in apotheken. De minister heeft in zijn brief voorgesteld om regels en normen hieromtrent over te laten aan de beroepsgroep. Dit lijkt de D66-fractie zeer onverstandig. De fractie wil dit bij wet regelen en daarom heb ik een amendement ingediend dat dit vastlegt. Een financieel belang van een arts bij hetgeen hij voorschrijft, gaat recht in tegen de ook door de minister zo gewenste beroepenscheiding en het tegengaan van de mogelijke beïnvloeding van het voorschrijfgedrag van een arts. Dat laatste, de absolute scheiding van voorschrijven en afleveren, moet wat de fractie van D66 betreft te allen tijde gewaarborgd blijven"(32) en, verderop in het debat

"Er zijn op dit moment twee amendementen die over die beroepenscheiding gaan, namelijk die op de stukken nrs. 64 en 65, en wij gaan bezien of die in elkaar kunnen worden geschoven.(33)

3.18 Op 16 maart 2006 hebben de kamerleden Koser Kaya en Arib hun beide amendementen samengevoegd tot een nieuw amendement.(34) Blijkens de toelichting strekt het ertoe te voorkomen dat door het vervallen van art. 18 BUA de scheiding tussen arts en apotheker vervalt.

3.19 De volgende dag schrijft de bewindsman, die kennelijk op dat moment van deze samenvoeging nog niet op de hoogte is:

"Mevrouw Arib wil met amendement 64 een verbod opleggen voor de arts en de apotheker om een direct danwel indirect belang te hebben in elkaars praktijk. Ik ga ervan uit dat het amendement van mevrouw Koser Kaya dezelfde strekking heeft, namelijk het onmogelijk maken voor de arts en apotheker van een financieel belang in elkaars praktijk.

Artikel 18 van het Besluit Uitoefening Artsenijbereidkunst (BUA) verbiedt de apotheker en de apotheekhoudende arts met een beroepsbeoefenaar die bevoegd is geneesmiddelen voor te schrijven op recept, een overeenkomst te sluiten die als onderwerp heeft het ter hand stellen van geneesmiddelen aan derden. Ik ben voornemens een soortgelijke bepaling in lagere regelgeving vast te leggen. Mijn bezwaar tegen beide amendementen is dan ook dat de inhoud daarvan aanzienlijk verder gaat dan het huidige artikel 18 van het BUA. Mevrouw Arib verwijst in haar toelichting naar deze bepaling.

Zoals de formulering van deze amendementen thans luidt brengen zij juridische risico's met zich. Bestaande relaties (al dan niet financieel) die rechtmatig tot stand zijn gekomen, kunnen niet zonder meer verboden worden. Vanuit het oogpunt van zorgvuldige wetgeving is het geboden een overgangsregeling te scheppen voor diegenen die reeds een financiële relatie met elkaar hebben. Een dergelijk verbod kan daarom alleen voor de toekomst werken. Dit werkt in de hand dat degenen die thans een dergelijke constructie overwegen, deze bij voorrang zullen effectueren, althans voor de inwerkingtreding van de Geneesmiddelenwet. Daarmee wordt dit probleem groter.

Het is voor mij daarnaast de vraag of een dergelijk verbod goed valt te handhaven en of het begrip goed valt af te bakenen. Een apotheker heeft bijvoorbeeld per definitie een financieel belang bij het voorschrijven van geneesmiddelen in de praktijk van de arts. Immers, zonder voorschriften van de arts kan de apotheker een groot deel van de geneesmiddelen niet afleveren. Deze normale situatie dient buiten een eventueel verbod te worden gehouden.

Conclusie

Gelet op het voorgaande, ontraad ik beide amendementen."(35)

3.20.1 Tijdens het debat op 6 april 2006 blijkt dat de fracties van de VVD en het CDA bedenkingen hebben tegen het gewijzigde amendement:

"Mevrouw Schippers (VVD): (...) Het amendement van de fracties van PvdA en D66, dat een verbod oplegt aan artsen en apothekers om direct dan wel indirect een belang te hebben in elkaars praktijk, vind ik een lastig amendement. Wij zijn inhoudelijk vóór dit amendement. De beroepenscheiding tussen arts en apotheker bestaat niet voor niets, uitzonderingen daargelaten. Medicijnen moeten worden voorgeschreven op basis van medische indicatie en de keuze voor een medicijn dient te geschieden op basis van therapeutische meerwaarde en kostenefficiëntie, maar niet op basis van eventuele financiële prikkels.

Nu heeft de minister in zijn brief maatregelen aangekondigd en hier inmiddels LHV, KNMG en KNMP bij betrokken. Ook komt de minister op mijn verzoek met een bredere notitie. De VVD-fractie is beducht voor de bredere werking van het amendement elders in de zorg, zeker daar waar onderlinge financiële relaties voor de patiënt niet onvoordelig hoeven te zijn en zelfs in het belang van de patiënt kunnen zijn.

(...) Ik vind het aangaan van financiële relaties door artsen met apotheken an sich onwenselijk. Ik heb in dit verband twee opmerkingen gemaakt. De eerste betrof de bredere werking, die ik niet wil. Daarover heb ik een vraag gesteld. Verder heeft de minister zijn reden gegeven waarom niet op de aangegeven weg verder moet worden gegaan. Ik heb daar mijn argumenten tegenover gesteld en erop gewezen dat de kans groot is dat iedereen versneld gaat participeren. Mij bereiken namelijk thans massaal berichten dat iedereen staat te trappelen om na dit debat en na de uitspraak van de rechter te gaan participeren. Dat vind ik zeer onwenselijk. (...)"(36)

"De heer Buijs (CDA): (...) Ik begrijp de doelstelling van de indiener van het amendement op stuk nr. 73. (...) Toch zie ik net als de minister juridische haken en ogen. De intentie spreekt mij erg aan, maar het gaat hier om de kwestie [plaats]. Wij weten dat de rechter over [plaats] al een uitspraak heeft gedaan. Men is alleen in hoger beroep gegaan en dat hoger beroep dient 11 april aanstaande. Ik dacht dat mevrouw Schippers er ook op heeft gewezen dat het niet altijd helder en zuiver is. Ik vind wel dat de minister hier nader naar moet kijken. Als de angst van mevrouw Schippers dat er straks een hele golf komt, wordt bewaarheid, moeten wij in ieder geval optreden, maar ik vind het niet passen bij de manier waarop de juridische macht en de politiek met elkaar omgaan als de Kamer zich daarover uitspreekt voordat de rechter in hoger beroep een uitspraak heeft gedaan. Mocht blijken dat de rechter in hoger beroep tot hetzelfde oordeel komt, namelijk dat de vervlechting wel kan, dan ben ik het met mevrouw Schippers eens en wil ik graag dat de minister nader onderzoekt welke "loop-holes" voor ons liggen. (...)"(37)

3.20.2 Ook de Minister gaat nader op deze kwestie in:

"Minister Hoogervorst: (...) Ik kom even terug op amendement-Koser Kaya/Arib op stuk nr. 73, omdat alle woordvoerders daar opmerkingen over hebben gemaakt. Het amendement gaat over de verstrengeling van financiële belangen tussen arts en apotheker. Ik heb al duidelijk gemaakt - dat zal de Kamer niet verbazen - dat ook ik mij zorgen maak over verstrengeling van financiële belangen bij medicijnen voorschrijven en medicijnen vertrekken. Samenwerking is prima, maar als er financiële belangen gaan ontstaan, kan dit zorgwekkend zijn. Ik heb ook al gezegd dat ik het een minder goed idee vind om deze kwestie nu simpelweg via een amendement ongedaan te maken. Wij lopen dan een heel groot risico om brokken te maken. Dit is nu eenmaal geen eenvoudige zaak, die aanleiding kan geven tot allerlei financiële claims van samenwerkingsverbanden en deelnemingen die in het verleden rechtmatig zijn ontstaan. Het vergt echt een grondige analyse om goed te kunnen afbakenen wat wel en niet mag."(38)

3.21 Naar aanleiding van het bestreden arrest zijn er kamervragen gesteld aan de Minister.(39)

3.22 Op 21 april 2006 is amendement nr. 73 door de Tweede Kamer verworpen. Het wetsvoorstel is aangenomen.(40)

3.23 Op 29 juni 2006 schrijft de Minister aan de Voorzitter van de Tweede Kamer:

"Tijdens de plenaire behandeling van het ontwerp van de Geneesmiddelenwet is uitvoerig gedebatteerd over de toenemende financiële belangenverstrengeling tussen artsen en apothekers. Met name werd de zorg geuit dat de "winst in de apotheek" het voorschrijfgedrag van de arts negatief zou beïnvloeden waardoor de patiënt niet het optimale geneesmiddel krijgt.

Ik deel deze zorg. Het is de verantwoordelijkheid van de arts en de apotheker om de kwaliteit van de farmaceutische zorg te garanderen. Het belang van de patiënt moet te allen tijde voorop staan en uitgangspunt zijn voor het handelen door arts en apotheker. Het is onaanvaardbaar als artsen en apotheekhoudenden zich uit puur financiële redenen niet zouden houden aan behandel- en voorschrijfrichtlijnen.

Daarom heb ik de KNMP, LHV en KNMG gevraagd om in aanvulling op het bestaande verbod van artikel 18 van het Besluit Uitoefening Artsenijbereidkunst (BUA) zelf regels op te stellen over de transparantie van financiële relaties tussen artsen en apotheekhoudenden teneinde hun professionele autonomie te versterken. Tijdens het debat over de nieuwe Geneesmiddelenwet heb ik voorts toegezegd dat ik het huidige artikel 18 BUA - zonodig in aangepaste vorm - zal continueren in het kader van de nieuwe Geneesmiddelenwet en dat ik een onderzoek zal instellen naar financiële belangenverstrengeling tussen artsen en apotheekhoudenden door middel van feitelijke en juridische constructies.

In mijn antwoord op de vragen van mw. Arib over de uitspraak in de rechtzaak [plaats] (Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, nr. 1489, Aanhangsel van de Handelingen blz. 3175) heb ik mijn aanpak nader uiteengezet. Die aanpak is tweeledig:

• Continuering van het verbod van artikel 18 BUA, zonodig in aangepaste vorm (afhankelijk van de uitkomsten van een analyse van de jurisprudentie over artikel 18 BUA);

• Na een onafhankelijk onderzoek naar de juridische en feitelijke constructies met betrekking tot de samenwerking tussen arts en apotheker bezien of het continueren van het verbod van artikel 18 BUA voldoende is of aanvulling behoeft. Bij voorbeeld door middel van toepassing van de verbodsmogelijkheden van artikel 40, vierde lid, onder c, van de Wet BIG of door het ontwikkelen van geheel nieuwe wetgeving.

De uitkomsten van het onderzoek en mijn conclusies ter zake zal ik in een brief aan uw Kamer voorleggen na het zomerreces.

Op korte termijn zal ik een concept Besluit Geneesmiddelenwet, waarmee het huidige verbod van artikel 18 BUA wordt verduidelijkt, voor advies aan de Raad van State voorleggen. Aanleiding voor de verduidelijking vormden de arresten van het Gerechtshof te Arnhem van 20-12-2005 (LJN: AU9208) en het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 11-04-2006 (LJN: AW0703)(41).

In de arresten wordt overwogen dat het verbod van artikel 18 BUA niet rechtstreeks gericht is tot (huis-)artsen. In het concept-Besluit Geneesmiddelenwet richt het desbetreffende verbod zich ook rechtstreeks tot hen. Daarnaast worden tevens feitelijke relaties (financiële deelnemingen) en samenwerkingsverbanden direct onder het verbod gebracht.

Uitgangspunt bij de verduidelijking is om aan te geven welke vormen van samenwerking of financiële deelname ongewenst zijn. Voorkomen moet worden dat juist gewenste vormen van samenwerking in de eerstelijnszorg zonder meer zouden worden verboden. Het slimmer en doelmatiger organiseren van de eerstelijnszorg past in een integrale toekomstvisie daarop. Geïntegreerde eerstelijnssamenwerkingsverbanden leveren immers een belangrijke meerwaarde in de zorg. Een belangrijke meerwaarde gaat ook uit van het farmaco-therapie-overleg. Daarom is in het concept-Besluit Geneesmiddelenwet aangegeven dat het farmaco-therapie overleg als zodanig niet onder het verbod valt.

Na het advies van de Raad van State zal ik u het Besluit Geneesmiddelenwet overleggen."(42)

3.24 Bij brief van 17 oktober 2006 maakt de Minister de Tweede Kamer deelgenoot van zijn beleidsvoornemens:

"Die aanpak bestaat uit continuering en aanpassing van het verbod om afspraken te maken over het leveren van geneesmiddelen aan derden (artikel 18 van het Besluit uitoefening artsenijbereidkunst: BUA). Daarnaast heb ik een onderzoek toegezegd naar feitelijke en juridische verschijningsvormen van samenwerking tussen arts en apotheker.

Met de aanpassing van het verbod van artikel 18 BUA en de opname daarvan in het Besluit Geneesmiddelenwet beoog ik:

• de (huis-)arts rechtstreeks onder het verbod te brengen;

• dergelijke afspraken tussen rechtspersonen en beroepsbeoefenaren te verbieden;

• feitelijke samenwerkingsverbanden (incl. financiële deelnames) met hetzelfde gevolg te verbieden.

Het aangepaste verbod beoogt geen afspraken te verbieden voorzover die uitsluitend zijn ingegeven door overwegingen van een goede geneesmiddelenvoorziening. Daarbij valt te denken aan:

• afspraken met zorgverzekeraars over het belonen van doelmatig voorschrijven en farmacotherapieafspraken tussen beroepsbeoefenaren en zorgverzekeraars;

• het farmacotherapieoverleg tussen voorschrijvers en apotheekhoudenden;

• afspraken over rationele geneesmiddelenvoorziening in instellingen die eerste-lijnszorg leveren.

(...) Bij brief van 21 augustus 2006 heb ik de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) formeel(43) verzocht een onderzoek in te stellen naar de gevolgen van verticale integratie in de geneesmiddelenvoorziening en de (vormen van) samenwerking tussen artsen en apotheekhoudenden. De NZa heeft laten weten dit onderzoek graag uit te willen uitvoeren. (...)

Het onderzoek zal in 2007 worden uitgevoerd. Daarbij zal specifieke aandacht worden besteed aan de belangenverstrengeling en de mogelijke gevolgen voor de marktwerking en de bekostiging. (...)

Op basis van de uitkomsten van het onderzoek kan worden bezien of de aanpassing van het verbod van artikel 18 BUA, zoals opgenomen in artikel 11 van het concept-Besluit Geneesmiddelenwet, voldoende is of aanvulling behoeft, al dan niet in het kader van de tariefwetgeving."(44)

3.25 Ook bij de behandeling van de Geneesmiddelenwet in de Eerste Kamer worden door de kamerfracties van CDA, SP, SGP en ChristenUnie vragen gesteld naar belangenverstrengeling tussen artsen en apothekers.(45) In al deze vragen klinkt bezorgdheid over belangenverstrengeling door.

3.26 Bij nadere MvA voegt de Minister de concept tekst Besluit geneesmiddelenwet.(46)

3.27.1 Op 19 maart 2007 wordt dit besluit in definitieve vorm in het Staatsblad gepubliceerd.(47) Hierin is het volgende opgenomen:

"Artikel 11

Het is voorschrijvers en apotheekhoudenden verboden met elkaar rechtstreeks of indirect een overeenkomst of een andere vorm van samenwerking aan te gaan die tot gevolg heeft of kan hebben dat het ter hand stellen van UR-geneesmiddelen aan patiënten door andere overwegingen dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening wordt beïnvloed. Voorts is het voorschrijvers verboden onderling een overeenkomst of een andere vorm van samenwerking als bedoeld in de eerste volzin, aan te gaan."

3.27.2 In de Nota van toelichting is te lezen:

"Algemeen

(...)

Artikel 18 BUA komt naar zijn strekking terug in artikel 11 van het onderhavige besluit. Het is de verantwoordelijkheid van de beroepsbeoefenaren die wettelijk bevoegd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven op recept (hierna: de voorschrijvers) en de apothekers en apotheekhoudende huisartsen (hierna: de apotheekhoudenden) om de kwaliteit van de farmaceutische zorg te waarborgen. Het belang van de patiënt moet te allen tijde voorop staan en uitgangspunt zijn voor het handelen van deze categorieën van beroepsbeoefenaren. Dit vloeit voort uit de verplichting tot goed hulpverlenerschap, zoals geregeld in artikel 7:453 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede uit de tuchtnormen zoals geformuleerd in artikel 47 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg. Het is dus niet aanvaardbaar indien voorschrijvers of apotheekhoudenden om andere redenen dan het belang van de patiënt zich niet zouden houden aan behandel- of voorschrijfrichtlijnen waardoor de patiënt niet het optimale geneesmiddel ter hand gesteld krijgt. Om te voorkomen dat andere belangen dan die van een goede geneesmiddelenzorg ten behoeve van patiënten de terhandstelling kunnen beïnvloeden van geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden verstrekt (UR-geneesmiddelen), is destijds in het BUA het daartoe strekkende artikel 18 opgenomen. De gedachte die ten grondslag ligt aan artikel 18 BUA is dat "de kat niet op het spek moet worden gebonden".

In de praktijk is er in toenemende mate sprake van belangenverstrengeling tussen voorschrijvers en apotheekhoudenden, bijvoorbeeld door samenwerkingsverbanden in de eerstelijnsgezondheidszorg of door financiële belangen van voorschrijvers in de exploitatie van apotheken. Gezien deze ontwikkeling en ondanks waarborgen voor het professionele handelen en de autonomie van de betrokken categorieën van beroepsbeoefenaren (vastgelegd in professionele statuten van de [organisaties - AG] van deze beroepsgroepen), acht ik continuering van de strekking van het verbod van artikel 18 BUA in het onderhavige besluit in het belang van de gezondheidszorg noodzakelijk.

Naar aanleiding van een tweetal arresten van het Gerechtshof van Arnhem en van het Gerechtshof van Den Bosch (arrest van 20-12-2005, LJN: AU9208, onderscheidenlijk arrest van 10-04-2006, LJN: AW0703) ben ik tot de conclusie gekomen dat het verbod van artikel 18 BUA verduidelijking behoeft. In de aangehaalde arresten wordt overwogen dat het verbod gericht is op apotheekhoudenden en dat er geen sprake is van (directe) schending van artikel 18 BUA door voorschrijvers omdat deze beroepsbeoefenaren geen apotheekhoudenden zijn in de zin van dat artikel.

De pendant van dit verbod voor de voorschrijvers was opgenomen in artikel 11 van de Wet uitoefening geneeskunst. Met artikel 11 van het onderhavige besluit is het verbod tot het aangaan van samenwerkingsvormen die niet in het belang zijn van een goede geneesmiddelenvoorziening aan patiënten, ook gericht op de voorschrijvers. Met dit verbod wordt tevens bereikt dat samenwerking tussen de beide groepen van beroepsbeoefenaren die wel in het belang is van de patiënt, buiten het verbod valt. (...)"(48)

3.27.3 Met betrekking tot art. 11 wordt vervolgens nog het volgende te berde gebracht:

"Zoals in het algemene deel van de toelichting is aangegeven, is er in de praktijk sprake van belangenverstrengeling, vaak van financiële aard, tussen voorschrijvers en apotheekhoudenden en tussen voorschrijvers onderling. Daardoor kan een goede geneesmiddelenzorg in het gedrang komen. Het onderhavige artikel beoogt dit te voorkomen; het verbiedt deze categorieën van beroepsbeoefenaren samenwerkingsrelaties aan te gaan die tot gevolg hebben of kunnen hebben dat het ter hand stellen van op recept voorgeschreven geneesmiddelen aan patiënten wordt beïnvloed door andere motieven dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening. Een goede geneesmiddelenvoorziening ziet op de kwaliteit van het voorschrijven en het ter hand stellen alsmede op betaalbaarheid van en toegankelijkheid tot geneesmiddelenzorg. Dit wordt aangeduid als rationalisering van de geneesmiddelenzorg. Indien samenwerkingsverbanden tussen de hiervoor genoemde categorieën van beroepsbeoefenaren invloeden hebben of kunnen hebben die geen verband houden met een goede geneesmiddelenvoorziening, zoals bijvoorbeeld het verwerven van op geld waardeerbare voordelen, zijn deze verbanden verboden."

4. Onderzoeken naar belangenverstrengeling

4.1 Mogelijke belangenverstrengeling bij het gebruik van medicijnen staat niet alleen in de politiek in (toenemende) belangstelling. Zo publiceerde de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) in mei 2007 de resultaten van een onderzoek naar de invloed van de farmaceutische industrie op behandelrichtlijnen van voorschrijvers.(49)

4.2.1 In een rapport van 4 juni 2007 gaat de Nationale Zorgautoriteit (Nza) op de problematiek van belangenverstrengeling in. Het onderzoeksrapport naar samenwerkingsvormen en belangenverstrengeling tussen arts en apotheekhoudende in de eerstelijnsgezondheidszorg "In wiens belang?" is thans nog niet gepubliceerd, maar op verwachting lijkt gewettigd dat dit niet lang meer op zich zal laten wachten. Ik heb een concept van dit rapport onder ogen gehad;(50) het ministerie heeft toestemming verleend daaruit te citeren.

4.2.2 Dit onderzoek is, zoals hierboven bleek, uitgevoerd in opdracht van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport naar aanleiding van vragen uit de Tweede Kamer tijdens de behandeling van de Geneesmiddelenwet.(51)

4.3 Het rapport constateert dat het aantal samenwerkingsvormen in de "farmakolom" de laatste jaren sterk blijkt toe te nemen. Daarbij is zowel een beweging van verticale integratie zichtbaar (ketenapotheken met groothandel, Apotheek en Huisartsen onder één dak (AHOED), Gezondheidscentra onder één dak (GOED), verzekeraars als eigenaar van gezondheidscentra, zorggroepen), als van horizontale integratie (ketenapotheken zonder groothandel):(52)

"Deze trend heeft verschillende oorzaken. Enerzijds zijn er de zorginhoudelijke argumenten voor verdere samenwerking en interactie. Gezondheidscentra leveren verschillende zorgdiensten onder één dak, waardoor de dienstverlening en zorginhoudelijke afstemming worden gestimuleerd.

Anderzijds moet worden beseft dat er in de farmaceutische kolom een grote strijd gaande is om het marktaandeel. Dat is niet vreemd in een verdringingsmarkt. Immers, hoewel het financiële volume van de geneesmiddelenvoorziening toeneemt, zowel door de kosten per geneesmiddel als het aantal voorschriften, groeit het aantal klanten/ge-bruikers slechts beperkt. Voor een gezonde bedrijfsvoering is het dus van belang om zoveel mogelijk klanten te kunnen bedienen. Kapitaalkrachtige financiers kopen apotheken op. Die hebben groot belang bij het genereren en garanderen van een substantiële patiëntenstroom om voldoende omzet te kunnen maken. Dit is een duidelijke vorm van voorwaartse ketenintegratie. Het gevolg is tevens dat er nieuwe fenomenen de kop opsteken, zoals internetapotheken en unieke leveringen.

Alle spelers in de farmakolom, dus niet alleen de ketens, vertonen als gevolg van deze ontwikkelingen beschermend of offensief gedrag waar het gaat om het eigen marktaandeel. Deze marktwerking is ook zichtbaar op het niveau van openbare apothekers, want die moeten zich verweren tegen dat gedrag of zich laten inlijven door de leveranciers. De apothekers zoeken daarbij naar garanties voor hun afzetkanaal en gaan allerlei constructies aan met de voorschrijvers om het eigen marktaandeel te beschermen (AHOED, GOED). De apotheekhoudende huisartsen voelen zich eveneens genoodzaakt om beschermend op te treden. Soms stoten meerdere apotheekhoudende huisartsen hun apotheekdeel af en richten zelf een apotheek op, en laten een apotheker zich inkopen. De apotheker is dan in ieder geval afhankelijk van de aanvoer van patiënten door de huisartsen en staat dan zelf onder druk. Deze situatie is zeer gevoelig voor het uitspelen van onderlinge belangen, want er zal ook sprake zijn van een wederzijdse afhankelijkheid als de apotheker zijn praktijkaankoop moet bekostigen uit de productie van dezelfde huisartsen.

De conclusie is dan ook dat in de huidige marktsituatie er duidelijke risico's zijn van belangenverstrengeling. Gegeven dat het daarbij vooral gaat om het veroveren van marktaandeel, is het zekerstellen van omzet daarbij dominant, ofwel is het gevaar van patiëntensturing potentieel groter dan beïnvloeding van voorschrijfgedrag."(53)

4.4 Over de begrippen "ongewenst gedrag" en "belangenverstrengeling" schrijft het rapport:

"De arts kan de zorg voor de patiënt of de keuze door de patiënt wat betreft farmaceutische zorg en geneesmiddelenvoorziening beïnvloeden door:

(a) (de inhoud van) het voorschrijven van geneesmiddelen;

(b) het sturen van de patiënt richting een specifieke zorgaanbieder.

Voor beide mogelijkheden van sturing door de arts geldt dat de keuze van de arts uitsluitend op zorginhoudelijke (kwalitatieve) gronden moet plaatsvinden. Als er zorginhoudelijke gelijke alternatieven zijn, dan moet doelmatigheid van de zorg doorslaggevend zijn. Of anders gezegd: een zinnig en zuinig voorschrijf- en afleverbeleid.

Op grond van bovenstaande zijn de volgende definities in dit onderzoek gehanteerd:

Als andere (bijvoorbeeld financiële) aspecten dan de kwaliteit van de zorg bepalend zijn voor het handelen van de arts (verwijzing, sturing naar een zorgaanbieder), dan is sprake van ongewenst gedrag.

Van belangenverstrengeling tussen arts en apotheekhoudende is dan sprake als dit ongewenste gedrag kan voortvloeien uit de (al dan niet financieel-economische of juridische) relatie tussen de arts en apotheekhoudende."(54)

4.5 Over de aanwezigheid van belangenverstrengeling stelt het rapport:

"Belangenverstrengeling komt op dit moment ook voor, maar nog in beperkte mate

Ondanks bovenstaande ontwikkeling, wordt een grote omvang (in aantal gevallen) van concrete belangenverstrengeling tussen artsen en apotheekhoudenden op dit moment door ons onwaarschijnlijk geacht. Slechts in geringe aantallen zijn deze gevallen in de bestudeerde documenten en uitgevoerde interviews gevonden. Daarbij komt dat daarbij veelal wordt verwezen naar dezelfde casussen."(55) (...)

"Belangenverstrengeling is een beladen term, die voorzichtig moet worden toegepast. Daar waar er wellicht op het eerste gezicht aanwijzingen lijken te zijn voor belangenverstrengeling, behoeft dat niet zo te zijn. In de literatuur en ook in de interviews is geregeld melding gemaakt van belangenverstrengeling in het geval dat de apotheker (bij een AHOED of GOED) een disproportioneel deel van de huisvestings- of ICT-kosten voor zijn rekening neemt. Dit betekent dat de kosten van de huisarts lager zijn als gevolg van de gevolgde kostenstrategie van de apotheker. De apotheker neemt een groter deel voor zijn rekening om de huisarts te binden aan de apotheker wat betreft de locatie. Hiermee zijn stromen klanten (volumes) beter gewaarborgd. Toch is de vraag gerechtvaardigd of dit zal leiden tot ander voorschrijfgedrag. Het inkomen van de huisarts verandert immers niet door een ander voorschrijfgedrag of door een groter volume bij de apotheek. De huisarts heeft er echter wel belang bij om bij de apotheker in één vestiging te blijven om de huisvestingslasten laag te houden. Er is dus wel een vorm van binding tussen arts en apotheekhoudende. In deze situaties kan sprake zijn van een vorm van sturing van klanten door de huisarts naar de betreffende apotheker. Toch is lastig vast te stellen of zich in dit geval een andere situatie voordoet dan wanneer huisarts en apotheker in één gezondheidscentrum zitten, zónder de voornoemde 'subsidie'. Voor het vertrouwen van de burger in de gezondheidszorg en het belang van integriteit in de gezondheidszorg moet dit type constructies tussen artsen en apotheekhoudenden die "de schijn tegen hebben" worden vermeden.

Bedacht moet worden dat het aantal concrete gevallen van belangenverstrengeling zoals we die uit de interviews horen en uit de desk research hebben geïnventariseerd, ook niet groot behoeft te zijn, omdat de echte verboden afspraken niet zichtbaar en/of bekend zijn."(56)

4.6 Over bestaande belangentegenstelling schrijft het rapport:

"Belangenverstrengeling komt nu al wel in beperkte mate voor en wordt vooral veroorzaakt door de eigendomsconstructie

320 Ondanks dat het nog op kleine schaal voorkomt, zijn er in de huidige situatie al enkele voorbeelden te noemen, waar een vorm van belangenverstrengeling tussen arts en apotheek-hou-dende kan optreden:

(a) Eigendom van AHOED of GOED (c.q. alleen het onroerend goed) in handen van huisarts(en), apotheekhoudende(n), zorgverzekeraar of andere rechtspersoon met een geheel of gedeeltelijk winstoogmerk;

(b) De apotheekhoudende huisarts, die feitelijk een eenmanszaak heeft, waarin voorschrijven en afleveren zijn verenigd.

321 De meeste gevallen die recent in het nieuws zijn gekomen (waaronder de [plaats] casus, waarbij apotheekhoudende huisartsen eigenaar waren van een apotheek) hebben betrekking op het eerste punt. Doordat sprake is van een (juridische) eigendomsconstructie met een geheel of gedeeltelijk winstoogmerk, is per definitie sprake van belangenverstrengeling. Immers, zowel de voorschrijver als de verstrekker van geneesmiddelen zijn onderdeel van een organisatie die een ander (financieel) belang heeft dan uitsluitend een zorginhoudelijk belang. Om die reden richt de SOFA zich als belangenbehartiger van apotheekhoudende huisartsen zich nu op het opzetten van stichtingen (zonder winstoogmerk) die eigenaar worden van een apotheek (in plaats van eigendom via een CV, BV of anderszins). De reden hiervoor is gelegen in het beschermen van de eigen marktpositie, zie hieronder.

322 Ongeacht of de huisarts of de apotheekhoudende eigenaar is, kan er spanning komen op het onafhankelijk voorschrijven en leveren. Immers, de eventuele inkoopvoordelen vallen ten gunste van de organisatie/eigenaar, die - afhankelijk van de gekozen juridische verhoudingen tussen de organisatie en de voorschrijver/verstrekker - directe of indirecte druk kan uitoefenen."(57)

4.7 Volgens het rapport zal belangenverstrengeling naar verwachting (sterk) toenemen.(58) Vanuit het perspectief van de zorg zal de behoefte aan samenwerking tussen verschillende zorgaanbieders toenemen. Het rapport wijst verder op bedrijfseconomische prikkels die zullen leiden tot verdere verticale en horizontale integratie:

"(..) Hoewel dit zeker niet hoeft te betekenen dat daarmee alle organisaties gaan handelen vanuit een winstoogmerk, zullen in toenemende mate de aandeelhouders (wat ook zorgaanbieders als huisartsen en apotheekhoudenden kunnen zijn), niet uitsluitend meer sturen op de zorginhoud, maar zullen deze ook de financiële sturing toenemen. Zeker is dat er financiële afhankelijkheden gaan ontstaan tussen arts en apotheekhoudenden, daar waar het gaat om de AHOED, GOED en zorggroepen. (...)

348 Met nadruk wijzen wij erop dat bovenstaande niet automatisch hoeft te betekenen dat hiermee het voorschrijfgedrag daadwerkelijk zal worden beïnvloed; dit is niet noodzakelijkerwijs aan elkaar verbonden. Het voorschrijfgedrag van huisartsen die in een 'risicovolle situatie' werken (zoals apotheekhoudend huisartsen en huisartsen in een AHOED of GOED) zou volgens DGV zelfs gunstiger zijn (doelmatiger) dan dat van vrijgevestigde huisartsen."(59)

4.8 Het rapport staat tevens stil bij de invulling van de apotheekfunctie in andere Europese landen en eventuele wettelijke beperkingen daarbij ten aanzien van financiële belangenverstrengeling tussen artsen en apotheekhoudenden.(60) Hieruit blijkt onder andere dat in Groot-Brittannië huisartsen wel aandelen kunnen hebben in apotheken; in België, Frankrijk en Duitsland is dit niet mogelijk. In geen van deze vier landen zijn er samenwerkingsverbanden gelijkend op AHOED- of GOED-constructies.(61)

5. Tussenbalans

5.1.1 Uit de onder 3 besproken parlementaire stukken kunnen m.i. de volgende conclusies worden getrokken:

a. het heeft er de schijn van dat de wetgever ervan uitging dat de intrekking van de WUG, waarin het samenwerkingsverbod tussen artsen en apothekers was neergelegd, dit verbod niet in rook op deed gaan omdat eenzelfde verbod al voorkwam voor apothekers;

b. de wetgever heeft zich klaarblijkelijk niet ten volle gerealiseerd dat zijn onder a verwoorde veronderstelling niet meer juist behoefde te zijn als gevolg van de later in het leven geroepen mogelijkheid dat apothekers in dienstverband konden komen;

c. de wetgever ging ervan uit dat het onder a genoemde verbod van kracht bleef niettegenstaande de omstandigheid dat geen gebruik is gemaakt van de delegatiemogelijkheid van art. 40 lid 4 onder c Wet BIG, al is niet geheel duidelijk is op welke grond(en) deze veronderstelling is gebaseerd (zie voor a, b en c tezamen sub 3.2-3.5.1, 3.6-3.8, 3.13, 318, 3.19, 3.23 en 3.27.2);

d. (financiële) samenwerking tussen artsen en apothekers wordt (vrijwel) kamerbreed én door de verantwoordelijke bewindspersonen onwenselijk geacht (zie onder 3.10 e.v.). De belangrijkste - elkaar gedeeltelijk overlappende - bezwaren meen ik al als volgt samen te kunnen vatten:

* er schuilen gevaren in bezien vanuit een oogpunt van de volksgezondheid; in dat verband wordt met name gewezen op de mogelijkheid dat het voorschrijfgedrag (mede) wordt beïnvloed door eigenbelang en niet (alleen) door de belangen van de patiënten. De studie farmacie en het bestaan van onafhankelijke apothekers, die mede dienen om fouten en vergissingen van (huis)artsen te signaleren,(62) moet niet worden ontmoedigd (zie onder 3.10-3.12, 3.14, 3.16.2, 3.17, 3.23.1, 3.23 en 3.27.1-3);

* onderlinge concurrentie is ongewenst vanwege de daaraan verbonden nadelen. In dat verband wordt in het bijzonder gedacht aan het volgende. Door een te groot (financieel) belang van (huis)artsen zou de vrije keuze van patiënten gemakkelijk kunnen worden gestuurd (in elk geval zou daarvoor een prikkel ontstaan), waardoor het beroep van apotheker minder (en met name ook onvoldoende) aantrekkelijk zou worden. Daarom is deze oneigenlijke concurrentie ongewenst. Ook meer in het algemeen én in het licht van het vigerende mededingingsrecht wordt de staf gebroken over bedoelde unfaire concurrentie (zie sub 3.6, 3.7.2, 3.11, 3.13, 3.16.2 en 3.17).

e. gevreesd wordt dat een financieel belang van huisartsen bij apotheken het voorschrijfbeleid zou kunnen beïnvloeden (zie onder 3.15, 3.17, 3.23, 3.24 en 3.27.2).

5.1.2 Ook Nza heeft gemotiveerd aangegeven waarom een ontwikkeling als door Sofa c.s. in gang gezet ernstige bezwaren ontmoet (zie onder 4.3 - 4.7), ook vanuit een oogpunt van een - kort gezegd - gezonde en maatschappelijk nuttige concurrentie.

5.2.1 Aanvankelijk had het er de schijn van dat de Minister beducht was zich al te nadrukkelijk uit te spreken over "bestaande relaties" (zie onder 3.19). In dat verband speelde allicht een rol dat de rechter zich zoveel mogelijk pleegt te onthouden van oordelen over aanhangige wetgeving, terwijl de wetgever zich zo weinig mogelijk mengt in lopende procedures. Ook lijkt de vrees voor overheidsaansprakelijkheid een rol te hebben gespeeld (zie onder 3.20.2).

5.2.2 Hoe dat zij, uit de hiervoor onder 5.1 opgemaakte tussenbalans en ook uit het achterwege zijn gebleven van een overgangsregeling in het Besluit Geneesmiddelenwet(63) kan redelijkerwijs geen andere conclusie worden getrokken dan dat de wetgever (Regering én Staten-Generaal) een situatie als in deze procedure aan de orde ongewenst achtten. Eens te meer omdat daaraan een aantal malen expliciet is gerefereerd; zie onder 3.17, 3.19, 3.20.1, 3.21, 3.23, 3.24 en 3.27.2. Zie eveneens onder 4.6.

5.3.1 Het ligt zéér voor de hand dat de rechter zich bij de invulling van de betamelijkheidsnorm van art. 6:162 BW laat leiden door breed gedragen bezwaren van de wetgever tegen constructies als hier aan de orde. Eens temeer nu deze inmiddels in een wettelijke regeling zijn verankerd; zie onder 3.27.

5.3.2 Voor zover nodig valt hierbij nog te bedenken dat sprake is van een bestendige lijn in de wetgeving en het gevoelen van de wetgever die zich een en andermaal heeft uitgesproken tegen belangenverstrengeling van (huis)artsen en apothekers. Dat deze discussie de laatste jaren is aangewakkerd, wijst geenszins op het tegendeel. Het moet worden geschreven op het conto van artsen die (het is hun goed recht) proberen gebruik te maken van een in het oog springend niet bedoelde lacune in de wetgeving.(64)

5.4 Sofa c.s. hebben, het ligt voor de hand, het ontbreken van relativiteit in stelling gebracht. Dit juridisch fenomeen, dat tot voor kort een betrekkelijk slapend bestaan leidde, mag zich de laatste tijd in een toenemende populariteit verheugen. Eens te meer nu Uw Raad, tot vreugde van weinigen, een aantal spraakmakende arresten heeft gewezen waarin vorderingen daarop afstuitten.(65)

5.5 Ik behoef thans niet uitvoerig op dit omstreden leerstuk, noch ook op de laatste ontwikkelingen, in te gaan.(66) Duidelijk is immers dat de ernstige politieke bedenkingen tegen een (financiële) verwevenheid van huisartsen en apothekers mede onwenselijk wordt geacht vanwege de verstoring van een ordelijke concurrentie; zie onder 5.1.1 sub d. Daarmee is de relativiteit gegeven.

5.6 Daar komt nog bij dat het Hof er - in cassatie niet bestreden - op heeft gewezen dat ook de hiervoor besproken Wet BIG (mede) strekte ter beteugeling van elkaar in bijzondere mate bevoordelen" (rov. 4.8.2). Het gaat daar om een aspect van onordelijke of oneerlijke concurrentie.

6. Behandeling van het principale cassatieberoep

6.1 Het middel richt zich tegen rov. 4.8.1 t/m 4.8.11, 4.10, 4.11 en het dictum.

6.2 Volgens onderdeel 1.1 berust de eerste zin van rov. 4.8.2, waarin het Hof overweegt dat tussen partijen niet in discussie is dat een belangenverstrengeling tussen apotheker en huisarts ongewenst is, op een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van Sofa c.s. Het onderdeel verwijst daartoe naar MvA § 14.1.

6.3 Het onderdeel mist ieder belang omdat het er niet op aankomt of partijen het hierover al dan niet eens zijn.

6.4 Bij inhoudelijke beoordeling faalt het omdat de betrokken passage niet gaat over de vraag of belangenverstrengeling al dan niet wenselijk is.

6.5 Onderdeel 1.2 richt zich tegen rov. 4.8.2 t/m 4.8.5. Het berust op de lezing dat het Hof in rov. 4.8.5 het oog heeft op de zorgvuldigheid die de huisartsen jegens hun patiënten moeten betrachten en in het verlengde daarvan de zorgvuldigheid die Sofa jegens de patiënten van de huisartsen moet betrachten.

6.6 Onderdeel 1.2 sub a stelt dat onvoldoende is gemotiveerd 's Hofs oordeel dat het handelen van de huisartsen onzorgvuldig is omdat zij partij zijn bij een overeenkomst die in strijd is met de strekking van art. 18 BUA. Het Hof geeft namelijk niet aan wat het onder deze strekking begrijpt.

6.7 Deze klacht faalt al aanstonds omdat een rechtsoordeel niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

6.8 Ten overvloede: in rov. 4.8.5, tweede en derde volzin ligt besloten dat de strekking is gelegen in het voorkomen van de (dreigende kans op) belangenverstrengeling. Dat lijkt mij volkomen duidelijk.

6.9 Onderdeel 1.2 sub a behelst voorts de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de overeenkomst tussen de huisartsen en Sofa in strijd is met de strekking van art. 18 BUA. Art. 18 BUA richt zich uitsluitend tot de apotheker, terwijl bij de CV-overeenkomst geen apotheker of apotheekhoudend huisarts betrokken is. Deze overeenkomst ziet niet op het afleveren van medicijnen, maar op het als commandiet betrokken zijn bij de exploitatie van een apotheek. Een dergelijke overeenkomst valt niet onder de reikwijdte of strekking van art. 18 BUA.

6.10 Deze klacht faalt op twee zelfstandige gronden:

a. 's Hofs oordeel dat Sofa c.s. onrechtmatig handelen, is juist. Ik moge verwijzen naar de tussenbalans onder 5. Eventuele vernietging van 's Hofs arrest zou Sofa c.s. dan ook niets opleveren;

b. het in bedoeld art. 18 BUA(67) neergelegde verbod voor de apotheker om met een arts, zijdelings of rechtstreeks, enige overeenkomst, hoe ook genaamd, betreffende het leveren van geneesmiddelen aan te gaan, moet breed worden uitgelegd. Dat volgt niet alleen de gecursiveerde woorden, maar ook uit de onder 5.1.1 vermelde opvatting van de wetgever.

6.11 Onderdeel 1.2 sub b stelt dat 's Hofs oordeel omtrent het onzorgvuldig handelen van Sofa c.s. eveneens onjuist is voor zover dit oordeel erop is gebaseerd dat zij de objectieve kans op reële belangenverstrengeling aanvaarden met het aangaan van de CV-overeenkomst. De klacht wijst daartoe op het volgende:

(i) Art. 11 Wet regelende de uitoefening der geneeskunst (WUG) verbood artsen om met een apotheker een overeenkomst aan te gaan "over het leveren van geneesmiddelen aan hunne zieken." De WUG is met inwerkingtreding van de Wet BIG per 1 december 1997 vervallen. Art. 40 lid 4 sub c Wet BIG bevat de mogelijkheid dat bij AMvB regels worden gesteld inhoudende een verbod om een overeenkomst aan te gaan met bij de maatregel aangewezen categorieën van personen die artsen bijzondere voordelen verschaft. Van deze mogelijkheid is tot op heden geen gebruik gemaakt. Reeds tegen deze achtergrond zal de rechter terughoudendheid dienen te betrachten bij het aanmerken van een overeenkomst als strijdig met de te betrachten zorgvuldigheid;

(ii) Op 4 januari 1999 is art. 15 BUA vervallen. Dit artikel verbood de apotheker zijn beroep in loondienst van, dan wel in enige associatie met een niet apotheker uit te oefenen. Dit artikel bracht beperkingen voor o.a. huisartsen mee om met een apotheker enige vorm van associatie aan te gaan of een apotheker in loondienst te hebben en op een van deze wijzen een financieel belang in een apotheek te hebben.

6.12 Deze klachten mislukken op de onder 5 genoemde gronden.

6.13.1 Onderdeel 1.2 sub c voert aan dat niet reeds het bestaan van de objectieve kans op een reële belangenverstrengeling voldoende grond vormt om te oordelen dat sprake is van onrechtmatig handelen door Sofa c.s. jegens de patiënten. Daarvoor is in beginsel pas ruimte wanneer blijkt dat de belangenverstrengeling tot een benadeling van de patiënten leidt of althans dat van de belangenverstrengeling zo'n benadeling van de patiënten redelijkerwijs valt te verwachten.

6.13.2 Voor zover het Hof zulks niet zou hebben miskend, heeft het Hof, oordelend dat (redelijkerwijs te verwachten is dat) belangenverstrengeling tot benadeling van de patiënten leidt, zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd in het licht van een aantal nader opgesomde stellingen van Sofa c.s.

6.14 Deze klachten stranden reeds omdat het Hof niet het oog heeft op onrechtmatig handelen jegens de patiënten (wat ook niet de inzet van de vordering was) maar op onrechtmatig handelen jegens [verweerder] c.s. Dat volgt heel duidelijk uit rov. 4.8.4 en 4.8.5.

6.15 's Hofs oordeel is in het licht van de opvattingen van de wetgever, zoals samengevat onder 5.1, juist. Dat blijkt onder andere uit de toelichting op art. 11 Besluit geneesmiddelenwet (uitvoeriger geciteerd onder 3.27.2):

"Om te voorkomen dat andere belangen dan die van een goede geneesmiddelenzorg ten behoeve van patiënten de terhandstelling kunnen(68) beïnvloeden van geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden verstrekt (UR-geneesmiddelen), is destijds in het BUA het daartoe strekkende artikel 18 opgenomen. De gedachte die ten grondslag ligt aan artikel 18 BUA is dat "de kat niet op het spek moet worden gebonden".

In de praktijk is er in toenemende mate sprake van belangenverstrengeling tussen voorschrijvers en apotheekhoudenden, bijvoorbeeld door samenwerkingsverbanden in de eerstelijnsgezondheidszorg of door financiële belangen van voorschrijvers in de exploitatie van apotheken. Gezien deze ontwikkeling en ondanks waarborgen voor het professionele handelen en de autonomie van de betrokken categorieën van beroepsbeoefenaren (vastgelegd in professionele statuten van de [organisaties - AG] van deze beroepsgroepen), acht ik continuering van de strekking van het verbod van artikel 18 BUA in het onderhavige besluit in het belang van de gezondheidszorg noodzakelijk. (...)"

"Indien samenwerkingsverbanden tussen de hiervoor genoemde categorieën van beroepsbeoefenaren invloeden hebben of kunnen hebben die geen verband houden met een goede geneesmiddelenvoorziening, zoals bijvoorbeeld het verwerven van op geld waardeerbare voordelen, zijn deze verbanden verboden.

Samenwerkingsverbanden tussen voorschrijvers en apotheekhoudenden, zoals het farmacotherapie-overleg (FTO), vallen niet onder het verbod voor zover zij niet worden beïnvloed door andere overwegingen dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening."

6.16 Uit het onder 4 besproken rapport blijkt trouwens dat sprake is van een reëel gevaar. Ook het Hof wijst daar op in rov. 4.8.4. In de eerste volzin spreekt het nog hoffelijk van "minimaal de objectieve kans". Uit hetgeen daarop volgt, blijkt duidelijk dat én waarom het Hof die kans zeer reëel acht.

6.17 Met betrekking tot de negen genoemde stellingen wordt in de eerste plaats uit het oog verloren dat het hier gaat om een kort geding. Daarin zijn de motiveringseisen beperkt.

6.18 Ten dele gaat het om niet ter zake doende stellingen. Waartoe artsen zich moeten laten leiden en wat zij "in de praktijk" doen, is van weinig gewicht. Vooreerst omdat het hier (vooralsnog) gaat om een bijzondere situatie. Maar ook omdat het gaat om de vraag wat deze huisartsen deden.

6.19 Dat de verantwoordelijkheid berust bij de apotheker laat onverlet dat de huisartsen bijvoorbeeld onnodige of onnodig kostbare medicijnen zouden kunnen voorschrijven wat de apotheker niet of slechts heel beperkt zal kunnen beoordelen.

6.20 Patiënten kunnen slechts klagen als ze weten dat geen verantwoorde zorg is geboden. Veelal weten ze dat niet of pas heel laat.

6.21 [verweerder] c.s. hebben concreet, gemotiveerd en met stukken gestaafd aangegeven dat en waarom de huisartsen hun patiënten wel degelijk naar "hun" apotheek zouden sturen (pleitnotities mr Van Steijn onder 12 e.v.). Tegenover deze zeker niet ongeloofwaardige stellingen hebben de huisartsen weinig concreets te berde gebracht. Mede in het licht van het evidente financiële belang dat hun patiënten van "hun" apotheek gebruik maken (het Hof wijst daar op in rov. 4.8.4) was het Hof m.i. niet gehouden uitvoeriger op deze kwestie in te gaan, eens te minder omdat het gaat om een kort geding.

6.22 Het Hof kon daarom m.i. volstaan met de geenszins onaannemelijke overweging in rov. 4.8.4 waarvan Sofa c.s. niet duidelijk maken waarom zij in casu niet op zou gaan.

6.23 De verwijzing naar apotheekhoudende huisartsen miskent dat de wetgever zeer wel onderkent dat daaraan nadelen kleven (zie bijvoorbeeld onder 3.10 en noot 20 i.f.). Maar datzelfde geldt voor afschaffing omdat zij ertoe zou leiden dat patiënten, des gevallend met gebreken en door weer en wind, zich moeten spoeden naar verafgelegen apotheken in buurtgemeentes. Dat middel zou erger zijn dan de kwaal.

6.24 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.8.7.

6.25 Onderdeel 2.a veronderstelt dat onderdeel 1 slaagt. Nu dat niet het geval is, deelt het zijn lot.

6.26 Onderdeel 2.b neemt als uitgangspunt dat de regels die volgens het Hof het handelen van Sofa c.s. onrechtmatig doen zijn jegens de patiënten, niet strekken tot bescherming van de in het geding zijnde belangen van [verweerder] c.s. en dat het plegen van concurrentie in beginsel als een positief gegeven in het maatschappelijk verkeer wordt beschouwd ook al lijdt een ander daardoor nadeel. Het Hof heeft (dan ook) niet reeds op de gronden dat de belangenverstrengeling de mogelijkheid van een onevenredig gunstige concurrentiepositie in zich bergt en dat het aannemelijk is dat [verweerder] c.s. schade lijden kunnen oordelen dat Sofa c.s. jegens [verweerder] c.s. een zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden, zodat het treffen van een voorlopige voorziening geboden is. Daartoe zou ten minste zijn vereist dat is gebleken dat de onoirbare belangenverstrengeling aan de kant van de huisartsen, waarvan Sofa bewust gebruik maakt, hen daadwerkelijk in een bevoorrechte positie brengt die onevenredig gunstig is in vergelijking met de positie die er bij een normale concurrentieverhouding zou zijn en dat deze bevoorrechte positie werkelijk leidt tot schade die noemenswaardig groter is dan de schade die er in geval van een normale concurrentieverhouding zou kunnen zijn.

6.27 Alvorens deze klacht te bespreken, lijkt goed de kern van 's Hofs oordeel weer te geven:

a. een belangenverstrengeling als de onderhavige is ongewenst, ook naar het oordeel van de wetgever (rov. 4.8.2 en 4.8.3);

b. de wettelijke regels op dit punt strekken mede ter voorkoming van "bijzondere bevoordeling", te weten door belangenverstrengeling teweeg gebrachte voordelen (rov. 4.8.2);

c. er is "minimaal" een objectieve kans op reële belangenverstrengeling. Immers hebben de huisartsen recht op een deel van de winst. Ieder door hen voorgeschreven middel, geleverd door "hun" apotheek, is in hun belang. Daarom is de kans dat de huisartsen de keuze van de patiënt voor de apotheek beïnvloeden "objectief niet te verwaarlozen" (een rechterlijk eufemisme voor: reëel aanwezig)(69) (rov. 4.8.4, in andere bewoordingen herhaald in rov. 4.8.5);

d. uit het voorafgaande trekt het Hof de conclusie dat schade bij [verweerder] c.s. aannemelijk is (rov. 4.8.7 i.f.);

e. op grond van een en ander hebben Sofa c.s. onrechtmatig gehandeld (rov. 4.8.5 en 4.8.7).

6.28 's Hofs onder 6.27 samengevatte oordeel is onbegrijpelijk noch onjuist. Ik moge andermaal verwijzen naar de tussenbalans onder 5. De wetgever acht niet nodig dat in een concreet geval sprake is van relevante schade. Dat de kans daarop aanzienlijk is, springt trouwens in het oog. Ook het Hof doelt daarop; zie onder 6.27 sub c. Gelet op de onder 4 weergegeven bevindingen van Nza is dat op dat feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel weinig af te dingen. Tot een nadere motivering was het Hof niet gehouden, eens te minder omdat het hier gaat om een kort geding.

6.29 Voor zover het onderdeel erover klaagt dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste, faalt het. Zie onder 5.1.1 sub d. 's Hofs onder 6.27 sub b weergegeven oordeel is dus juist.

6.30 De uiteenzetting over het nut van vrije concurrentie doet niet ter zake omdat voor de wetgever deze voor onderhavige situatie nu juist niet wenselijk acht. Zie onder 5.1.1.

6.31 Reeds daarop stuiten de voortbouwende klachten, samengevat onder 6.26 af. Zij missen bovendien feitelijke grondslag. Het Hof is niet uitgegaan van een "mogelijkheid" van een ongewenste concurrentie maar van een hoge mate van aannemelijkheid.

6.32 De totnutoe tevergeefs bestreden oordelen kunnen 's Hofs arrest dragen. Onderdeel 3, dat is gericht tegen rov. 4.8.8, mist daarom belang. Uit rov. 4.8.8 blijkt trouwens duidelijk dat sprake is van een obiter dictum. Dat blijkt met name uit het woordje "tevens".

6.33 Onderdeel 4 vertolkt nog een voortbouwende klacht, gericht tegen rov. 4.10 en 4.11. Het mist zelfstandige betekenis en moet dus eveneens falen.

7. Afhandeling van het voorwaardelijk incidenteel beroep

7.1 Nu het principale beroep faalt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet vervuld. Ik ga er dan ook niet verder op in.

7.2 Ik volsta ermee de vraag op te werpen of een gevoegde partij als KNMP wel incidenteel beroep in kan stellen wanneer de partij wier belangen zij ondersteunt verstek laat gaan.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In rov. 4.3 geeft het Hof aan hoe de vordering na eiswijziging luidt.

2 Besluit van 1 maart 1963, Stb. 75, nadien gewijzigd. Het artikel wordt ook geciteerd in rov. 4.2 sub j van 's Hofs arrest.

3 Cve sub 12.

4 Stb. 2007, nr. 93, 29 359, op 1 juli 2007 in werking getreden (Stb. 2007, nr. 227).

5 Stb. 1997, 553, als gevolg waarvan o.a. art. 145 Wet BIG in werking is getreden; dit bepaalt dat de WUG wordt ingetrokken.

6 Uit de plaatsing van het artikel in § 2 valt af te leiden dat de bepaling (in elk geval) ziet op geneeskundigen.

7 Stb. 1993, 655, nadien gewijzigd.

8 TK, zitting 1985-1986, 19522 nr 3 blz. 40.

9 Idem blz. 40/41.

10 Idem blz. 50.

11 TK, zitting 1987-1988, nr 7 blz. 61.

12 Dat in het aanvankelijke wetsontwerp was neergelegd in art. 56 lid 1 sub g.

13 TK zitting 1985-1986, 19 522, nr. 3 blz. 55.

14 Uit de MvA kan mogelijk meer algemeen worden afgeleid dat de Minister meende dat de bestaande wettelijke regels toereikend waren; zie TK, zitting 1987-1988, 19522 nr 7 blz. 64.

15 TK zitting 2004-2005, 29 359, nr. 6 blz. 3 (NAV). Vgl. Hof Arnhem 20 december 2005, NJF 2006, 167, rov. 4.5 en 4.12.

16 Bij de inwerkingtreding van (art. 132 van) de Geneesmiddelenwet op 1 juli 2007 (Stb. 2007, 227) is de WOG ingetrokken. Daarmee is de wettelijke grondslag aan het BUA komen te ontvallen.

17 Op 1 juli 2007 ingetrokken op grond van art. 132 Geneesmiddelenwet.

18 T&C Gezondheidsrecht X (2004) (Moss) blz. 525.

19 Een UR-geneesmiddel is een geneesmiddel dat uitsluitend op recept ter hand mag worden gesteld. Een UA-geneesmiddel is een geneesmiddel dat zonder recept en uitsluitend in een apotheek ter hand mag worden gesteld (art. 1 sub s en s.1 Geneesmiddelenwet).

20 TK zitting 2003-2004, 29 359 nr. 3, blz. 11. Hierover overigens kritisch de RvS, TK zitting 2003-2004, 29 359, nr. 4 blz. 4, die onder andere verwijst naar het rapport van de Inspectie voor de Gezondheidszorg dat vaststelt "dat er te weinig aandacht is voor specifieke farmaceutische deskundigheid en de farmaceutische wetskennis van de huisarts, dat mogelijkheden voor medicatiebewaking sterk zijn verbeterd maar dat de uitvoering ervan nog essentiële lacunes vertoont, dat controlemomenten in de recept-verwerkingsprocedure onvoldoende worden benut, dat de farmaceutische informatievoorziening van de patiënt niet volledig is en dat het ontbreekt aan gestructureerde documentatie. De apotheekvoorzieningen zijn in veel gevallen te krap of verouderd." De RvS wijst er tevens op dat in een behoorlijk aantal gevallen de apotheker "corrigerend [moet] optreden, omdat de door (verschillende) artsen voorgeschreven combinaties van medicijnen ongewenste bijwerkingen hebben." De Minister is niet overtuigd. Zijns inziens kan de apotheekhoudende huisarts in dunbevolkte gebieden niet worden gemist (idem).

21 TK zitting 2004-2005, 29 359, nr. 6 blz. 13 (NAV).

22 TK zitting 2004-2005, 29 359, nr. 6 blz. 14 en 15.

23 TK zitting 2005-2006, 29 359, nr. 12 blz. 10.

24 TK zitting 2004-2005, 29 359, nr. 6 blz. 3 (NAV).

25 Handelingen TK 51-3398 r.k.

26 TK, zitting 2005-2006, 29359 nr 62 blz. 7 en 8.

27 TK 2005-2006, 29 359, nr. 64 en 65.

28 T.a.p. nr 64 blz. 1. In vergelijkbare zin de toelichting op het amendement Koser Kaya.

29 Handelingen TK 2006, 57-3705.

30 Handelingen TK 2006, 57-3708.

31 Handelingen TK 2006, 57-3709.

32 Handelingen TK 2006, 57-3717 en 3718.

33 Handelingen TK 2006, 57-3723.

34 TK zitting 2005-2006, 29 359, nr. 73.

35 TK 2005-2006, 29359, nr. 74 blz. 1-2.

36 Handelingen TK 2006, 68-4337.

37 Handelingen TK 2006, 68-4339.

38 Handelingen TK 2006, 68-4342.

39 TK 2005-2006, Aanhangsel, blz. 5-3176 (Vragen van het lid Arib; nr. 1489).

40 Handelingen TK 2006, 69-4365.

41 Het bestreden arrest.

42 TK zitting 2005-2006, 29 359 nr. 90 blz. 1 en 2.

43 Bedoeld zal wel zijn: bij brief o.i.d.

44 TK zitting 2006-2007, 29359, nr. 94.

45 EK zitting 2006-2007, 29 259, C, blz. 2-3. De Minister antwoordt in EK zitting 2006-2007, 29359, D, blz. 3. Vragen en antwoorden werpen m.i. geen nieuw licht op de zaak.

46 EK zitting 2006-2007, 29 359, F, blz. 21 e.v.

47 Stb. 2007, 128.

48 Blz. 7 en 8.

49 Te raadplegen op www.igz.nl.

50 Het concept is van 30 mei 2007; ik heb geen reden aan te nemen dat het wezenlijk afwijkt van de definitieve versie van enkele dagen later.

51 Zie hierboven, par. 3.24.

52 Blz. 7 e.v.

53 Blz. 8-9.

54 Blz. 20.

55 Blz. 9.

56 Blz. 10-11.

57 Blz. 64.

58 Blz. 67 e.v.

59 Blz. 68-69.

60 Blz. 70 e.v.

61 Blz. 79.

62 Zie vooral het advies van de RvS zoals vermeld in voetnoot 20.

63 Zie onder 3.23 e.v. en voor de bepaling zelve 3.27.1.

64 Zie over die lacune onder 5.1.1 sub a t/m c.

65 Ik noem hier slechts HR 7 april 2007, JV 2007, 322 HBA; indringend Coen Drion, NJB 2007 blz. 1395; G.E. van Maanen, JA 2007, 93 en JB 2007, 100; Tijn Kortmann, Migrantenrecht 2007 blz. 247 e.v. en Laura Di Bella, NJB 2007 blz. 1523/4.

66 Zie uitvoerig Onrechtmatige Daad art. 163 (Van Maanen).

67 Geciteerd onder 3.8.2.

68 Cursivering toegevoegd.

69 Dat het Hof dit laatste heeft bedoeld, blijkt heel duidelijk uit de volgende volzin, waarin wordt gesproken van een "reëel gevaar".