Hof 's-Hertogenbosch, 25-09-2007, nr. C0501140/MA

typ. JD

rolnr. C0501140/MA

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

vijfde kamer, van 25 september 2007,

gewezen in de zaak van:

[de gemeente],

zetelend te [gemeente],

appellante bij exploot van dagvaarding van 17 mei 2005,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

verder: de gemeente,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [plaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

appellant in het incidenteel appel,

verder: [geïntimeerde],

procureur: mr. N.J.W.M. de Leeuw,

op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 3 maart 2004 en 6 april 2005 tussen de gemeente als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 83281/HA ZA 03-410)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 De gemeente is van deze vonnissen tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft de gemeente onder overlegging van drie producties (nrs. 9-11) zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde].

2.2 Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] onder overlegging van één productie de grieven van de gemeente bestreden, in het incidenteel appel drie grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van 3 maart 2004 en geconcludeerd tot vernietiging dan wel verbetering van het tussenvonnis met instandhouding van het eindvonnis.

2.3 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft de gemeente onder overlegging van één productie (nr. 12) de grieven van [geïntimeerde] bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel.

2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

In het principaal appel en in het incidenteel appel

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories.

4. De beoordeling

In het principaal appel en in het incidenteel appel

4.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.

a) [geïntimeerde] is in de vroege ochtend van 30 april 1998 met zijn fiets ten val gekomen op de Heesbergstraat te [gemeente]. Door deze val heeft hij ernstig hersenletsel opgelopen. De gemeente is wegbeheerder van deze straat.

b) Gezien in de rijrichting van [geïntimeerde] was de plaatselijke situatie op het moment van het ongeval als volgt. De Heesbergstraat loopt heuvelafwaarts tussen de Heerlerbaan en de Akerstraat met een dalingspercentage van 5,0 à 5,5%. Aan de Heesbergstraat werden wegwerkzaamheden uitgevoerd. Op een gedeelte onder-

aan de heuvel, tussen de Akerstraat en de Kaldebornweg (een zijstraat rechts) was de toplaag met de belijning reeds aangebracht, op het gedeelte tot vlak voor de Kaldebornweg waren alleen nog de twee onderlagen aangebracht en ontbrak de toplaag. Op de grens van beide gedeelten was met het oog op een goede aansluiting overdwars de toplaag weggefreesd tot aan/in de bovenste onderlaag. Daardoor ontstond op die grens een hoogteverschil van enkele centimeters; dit wordt door partijen aangeduid als de richel. Over de exacte hoogte van de richel versc[medewerker 1]n partijen van mening.

c) De dag na het ongeval is de situatie gefotografeerd door een broer van [geïntimeerde] (prod. 1-4 inl.dagv.). Door medewerkers van de politie zijn metingen verricht en schriftelijke verklaringen opgesteld. Verder zijn door een verzekeringsexpert en door twee partijdeskundigen rapportages opgesteld die in de procedure zijn overgelegd. Deze stukken komen hieronder nader aan de orde.

4.2 [geïntimeerde] stelt dat hij door de richel ten val is gekomen en vordert op grond van artikel 6:174 BW een verklaring voor recht dat de gemeente jegens hem aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het hem op 30 april 1998 overkomen ongeval, met veroordeling van de gemeente tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente vanaf 30 april 1998. De gemeente heeft de vorderingen van [geïntimeerde] gemotiveerd bestreden.

4.3 In het tussenvonnis van 3 maart 2004 heeft de rechtbank onder 3.1 vastgesteld dat de gemeente de gestelde toedracht van het ongeval heeft betwist en dat de gemeente zich op het standpunt stelt dat de toestand van de weg niet zodanig was dat sprake was van een gevaarlijk gebrek als bedoeld in artikel 6:174 BW. Vervolgens is de rechtbank veronderstellenderwijs uitgegaan van de door de gemeente betwiste stelling dat [geïntimeerde] door de richel ten val is gekomen en is verder ingegaan op de toestand van de weg en de al dan niet aanwezige waarschuwingsborden. Naar het oordeel van de rechtbank leverde de richel een voorzienbaar reëel gevaar op voor met name fietsers, zodat de gemeente als wegbeheerder diende te zorgen voor adequate waarschuwings- en beveiligingsborden. In verband met dit laatste is aan de gemeente een bewijsopdracht verstrekt met betrekking tot de plaatsing van borden met de tekst 'fietsers afstappen'.

4.4 Nadat over en weer getuigen waren gehoord, heeft de rechtbank in het eindvonnis van 6 april 2005 de gemeente in het opgedragen bewijs niet geslaagd geoordeeld, het beroep van de gemeente op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] verworpen en diens vordering toegewezen.

4.5 Met grief I gaat de gemeente onder meer in op het feit dat de rechtbank in het tussenvonnis veronderstellenderwijs is uitgegaan van de juistheid van de stelling van [geïntimeerde] ten aanzien van de toedracht van het ongeval, maar vervolgens in dat tussenvonnis noch in het eindvonnis op deze veronderstelling is ingegaan. [geïntimeerde] is het met de gemeente eens dat de betwisting van de gemeente niet onbesproken had mogen blijven (mva/mvg punt 1.3 en 4.2). Het hof sluit zich bij deze opvatting van partijen aan, zodat deze grief in zoverre slaagt.

4.6 Het hof zal nu op de gestelde toedracht van het ongeval ingaan. Hierbij stelt het hof voorop dat het aan [geïntimeerde] als eiser is om daarover voldoende feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting, te bewijzen. Aan de betwisting van de gestelde toedracht door de gemeente kan in een geval als dit niet de eis worden gesteld dat door haar wordt aangegeven wat wél de oorzaak van het ongeval was (HR 17 november 2000, NJ 2001,10). Volgens [geïntimeerde] is het onderzoek naar de oorzaak van het ongeval door de gemeente en/of de politie op ontoereikende wijze uitgevoerd en dient dit voor rekening van de gemeente te komen. Voor zover [geïntimeerde] hiermee wil betogen dat het ontbreken van gedegen onderzoek kan bijdragen aan het bewijs van de door hem gestelde toedracht, gaat dit niet op aangezien een dergelijke omstandigheid hem niet ontheft van zijn stelplicht en bewijslast. Of het onderzoek al dan niet toereikend is geweest, kan wat dit betreft in het midden blijven.

4.7 [geïntimeerde] stelt in de inleidende dagvaarding dat hij met een gematigd vaartje van zo'n 20 à 25 km per uur peddelde toen hij plotseling werd geconfronteerd werd met wat hij zag als een zwarte streep (de richel) en dat hij dacht 'oei, te laat, dat gaat mis'. Volgens zijn stelling in de inleidende dagvaarding was het al licht, maar schemerde het nog. Later in de procedure was er volgens hem sprake van 'duisternis en niet eens van lichte schemering' (mva/mvg punt 3.5).

4.8 Politiemedewerker [medewerker 1] heeft op 10 juni 1998 in een concept proces-verbaal als verklaring van [geïntimeerde] onder meer genoteerd: "Via de Heerlerbaan kwam ik op de Heesbergstr. Het was mij bekend dat er daar aan de weg gewerkt werd. Ik wist bv. dat putdeksels omhoog staken. Ik vond het vreemd dat ze op die manier een weg afwerkten. Hierna weet ik niets meer. Ik kwam ongeveer 1 week later bij kennis in 't ZH te Heerlen. Ik denk dat ik gevallen ben over een "drempel" (uitholling) in de weg. Ik weet wel nog dat ik niet hard fietste, ± 20 à 25 km/u." (prod. 5 inl. dagv.).

4.9 Verzekeringsexpert T. Kooijman (optredend voor de verzekeraar van de gemeente) vermeldt in zijn rapport van 24 april 1999 (prod. 2 cva) dat hij [geïntimeerde] op 7 april 1999 over de toedracht heeft gesproken en dat deze zich van het ongeval zelf niets meer herinnerde. Kooijman komt tot de conclusie dat de toedracht en daarmee de aansprakelijkheid niet vaststaat.

4.10 Op 29 juli 2003 heeft [geïntimeerde] bij de comparitie van partijen over de toedracht onder meer verklaard: "Op de Heesberg ben ik naar beneden gefietst. Op een gegeven moment zag ik een soort zwarte streep, ik denk dat dat een richel is geweest. Ik dacht: "oei, te laat".

4.11 Door de politie ([medewerker 1] en [medewerker 2]) is een registratieformulier opgesteld (prod. 14 inl.dagv.). Hierin wordt ervan uitgegaan dat [geïntimeerde] door de richel ten val is gekomen. De situatieschets op dit formulier bevat geen afstandsmaten.

4.12 Door politiemedewerker [medewerker 3] is op 30 april 1998 de situatie ter plaatse bekeken. Van zijn bevindingen is een notitie opgesteld, die op 12 mei 1999 door hem is ondertekend (prod. 6 inl.dagv.). Hierin is als opvatting van [medewerker 3] neergelegd dat er duidelijk een verband kon worden gelegd tussen de richel en het ongeval.

4.13 Door politiemedewerker [medewerker 4] zijn na het ongeval de sporen van het ongeval op het wegdek in een met de hand geschreven schets opgenomen (prod. 13 inl.dagv.). Het gaat hierbij om een krasspoor, de ligplaats van slachtoffer en fiets en een bloedvlek. Deze schets is door hem op 13 oktober 2003 uitgewerkt (prod. 3 cvd). Als afstand tussen de richel en de eerste kras in het wegdek geeft hij een afstand van 10,15 meter aan en tussen de richel en de laatste kras een afstand van 15,80 meter. Vanaf de richel situeert hij de ligplaats van slachtoffer en fiets op 17,75 meter en een bloedvlek op 3,40 meter verderop.

4.14 Op verzoek van de gemeente is een rapport d.d. 30 november opgesteld door registerexpert ing. N.L. Bosscha. Hij acht een val over de richel als oorzaak van het ongeval aannemelijk bij een hogere snelheid, te weten 30 à 35 km per uur. Op dit rapport heeft C.H. van Oostrom op verzoek van [geïntimeerde] commentaar geleverd in een rapport d.d. 31 januari 2006 (prod. 1 mva/mvg). Hij acht de gestelde toedracht bij een snelheid van 20 à 25 km per uur mogelijk. Dit commentaar wordt vervolgens bekritiseerd door Bosscha in een rapport d.d. 28 juni 2006 (prod. 12 mva incid.). De partijdeskundigen zijn uitgegaan van de metingen van [medewerker 4], met uitzondering van diens meting van de richel (3 cm). De berekening van Bosscha komt ook uit op (ongeveer) 3 cm, maar die van Van Oostrom op gemiddeld 5,5 cm.

4.15 De vraag is nu of [geïntimeerde] hiermee de door hem gestelde toedracht heeft bewezen. Aan dat bewijs dragen naar het oordeel van het hof zijn eigen verklaringen ter comparitie en tegenover derden niet bij. Van het vallen zelf en de reden daarvoor kan hij zich klaarblijkelijk niets herinneren. Hij denkt dat het door de richel kwam, maar een positieve verklaring daarover ontbreekt. Kennelijk stopt zijn herinnering kort voor het ongeval, zodat hetgeen hij daarover verklaart heel wel op reconstructie achteraf kan berusten. In ieder geval is er geen bewijs aan te ontlenen.

4.16 Afgezien van [geïntimeerde] zelf zijn er geen verklaringen van personen die het ongeval zelf hebben waargenomen. De verklaringen, notities en rapporten die voorhanden zijn en die hiervoor zijn aangehaald, betreffen steeds interpretaties van de sporen die zijn waargenomen, rechtstreeks dan wel via de schets van [medewerker 4]. In verschillende van deze stukken wordt ervan uitgegaan dat de richel de oorzaak van het ongeval is geweest. Op zich is dat ook een voor de hand liggende verklaring: wanneer een fietser komt te vallen op enige afstand van een richel overdwars (of deze nu 3 cm hoog is of hoger) en er verder geen aanwijzingen zijn voor een andere oorzaak voor het ongeval, zoals in dit geval, gaan de gedachten uit naar een oorzakelijk verband tussen die richel en de valpartij. Een aannemelijke verklaring kan evenwel niet worden gelijkgesteld met bewijs van een betwiste stelling. Het kan heel goed zijn dat het is gebeurd zoals [geïntimeerde] in deze procedure stelt (even afgezien van zijn snelheid), maar het is evenzeer niet uitgesloten dat het ongeval een andere oorzaak kent. In ieder geval moet worden vastgesteld dat de toedracht op grond van hetgeen [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht en aan producties in het geding heeft gebracht, niet vast staat.

4.17 Evenmin kan worden gezegd dat de gestelde toedracht als voorshands bewezen, behoudens tegenbewijs van de kant van de gemeente, kan worden beschouwd. Ook daarvoor is naar het oordeel van het hof onvoldoende rechtstreeks bewijs voorhanden, dat wil zeggen bewijs ten aanzien van het kernpunt: het vallen door de richel. Hierbij neemt het hof ook in aanmerking dat naast de foto's alleen de aantekeningen van [medewerker 4] concrete informatie over de aangetroffen sporen bieden en dat [geïntimeerde] juist ten aanzien van de betrouwbaarheid van die aantekeningen en de latere verwerking ervan vraagtekens plaatst.

4.18 Door [geïntimeerde] wordt in algemene termen nader bewijs aangeboden en hij specificeert dat bewijs ten aanzien van de (opnieuw) te horen personen. Op het punt van de toedracht zelf doet hij evenwel geen gespecificeerd bewijsaanbod. Ten aanzien van de gestelde toedracht acht [geïntimeerde] zich niet tot nader bewijs gehouden en beroept hij zich op de zogenaamde 'omkeringsregel'. Deze 'regel' houdt in dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (HR 27 oktober 2000, NJ 2001,119).

4.19 Deze situatie doet zich hier evenwel niet voor. In geschil is niet alleen of de gemeente met de toestand van de weg en de daarbij toegepaste bebording een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen (1), maar ook of - indien dat het geval blijkt te zijn - dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt (2). De gemeente heeft niet alleen betwist dat sprake was van een gebrekkige weg in de zin van artikel 6:174 BW (1) maar ook dat [geïntimeerde] op de richel is gevallen en het risico zich dus heeft verwezenlijkt (2). Dat betekent dat het aan [geïntimeerde] is de gestelde toedracht te bewijzen en dat de 'omkeringsregel' bij deze stand van zaken toepassing mist (HR 19 januari 2001, NJ 2001,524).

4.20 Nu het bewijs dat [geïntimeerde] ten aanzien van de door hem gestelde toedracht dient te leveren niet is geleverd en hij evenmin een op dit punt voldoende toegesneden bewijsaanbod heeft gedaan, is de conclusie dat de toedracht van het ongeval die [geïntimeerde] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd niet is komen vast te staan. De consequentie hiervan is dat de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. Dit betekent dat de grief I in het principaal appel slaagt en dat de overige grieven van de gemeente geen bespreking behoeven. Dat laatste geldt ook voor de grieven in het incidenteel appel.

4.21 De vonnissen waarvan beroep worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] wordt afgewezen. Zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel, heeft [geïntimeerde] te gelden als de in het ongelijk gestelde partij zodat hij in de kosten daarvan veroordeeld zal worden.

4.22 De gemeente heeft recht op terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis van 6 april 2005 heeft voldaan. Het hof zal de daarop gerichte vordering van de gemeente toewijzen.

5. De uitspraak

Het hof:

In het principaal appel en in het incidenteel appel

vernietigt de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 205,= aan verschotten en op € 1.808,= aan salaris procureur in eerste aanleg, op € 376,60 aan verschotten en op € 894,= aan salaris procureur in het principaal appel en op € 447,= aan salaris procureur in het incidenteel appel;

bepaalt dat over de proceskostenveroordeling wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan de gemeente van al hetgeen de gemeente op grond van het vonnis van 6 april 2005 aan hem heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de gemeente tot aan de dag van integrale restitutie door [geïntimeerde];

verklaart de proceskostenveroordeling en de veroordeling tot restitutie uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Hutten en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 25 september 2007.