Hof 's-Gravenhage, 30-09-2008, nr. 06/427, nr. 105.004.639/01

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 105.004.639/01

Rolnummer (oud) : 06/427

Rolnummer rechtbank : 02-2319

arrest van de eerste civiele kamer d.d. 30 september 2008

inzake

1. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk XL Insurance Company Ltd. (voorheen: XL Winterthur International Insurance Company Ltd.),

gevestigd te Londen en in Nederland kantoorhoudend te Amsterdam,

2. Hampden Insurance N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. Allianz Nederland Schadeverzekering N.V. (voorheen: Royal Nederland Schadeverzekering N.V.),

gevestigd te Rotterdam,

4. Nateus Nederland B.V. (voorheen KSA Verzekeringen B.V.), gevestigd te Amsterdam,

appellanten,

hierna te noemen: de verzekeraars,

advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

tegen

de Staat der Nederlanden,

zetelende te 's-Gravenhage,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat mr. J.W.H. van Wijk.

Het geding

Bij exploot van 6 februari 2006 zijn de verzekeraars in hoger beroep gekomen van het vonnis van 9 november 2005 door de rechtbank 's-Gravenhage gewezen tussen hen en Reliance National Insurance Company (Europe) Ltd als eiseressen en de Staat als gedaagde. Bij memorie van grieven (met producties) hebben de verzekeraars acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de Staat de grieven bestreden. Vervolgens hebben de verzekeraars een “akte overlegging producties, tevens houdende (herhaald) verzoek tot overlegging stukken, tevens houdende wijziging eis” genomen, waarop de Staat bij antwoordakte heeft gereageerd. Bij deze antwoordakte bevindt zich een brief van de kamervoorzitter bij de eerste civiele kamer, waarin is aangegeven dat indien de aansprakelijkheidsvraag bevestigend wordt beantwoord, partijen in een later stadium in de gelegenheid worden gesteld het debat toe te spitsen op de aard en omvang van de schade.

Op 9 juni 2008 hebben partijen de zaak behoudens voor wat betreft de aard en omvang van de schade doen bepleiten, de verzekeraars door mr. J.B. Londonck Sluijk, advocaat te Amsterdam, en de Staat door mr. J.W.H. van Wijk, advocaat te Den Haag, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Vervolgens hebben zij arrest gevraagd waartoe zij de procesdossiers hebben gefourneerd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.1 Deze zaak betreft de vuurwerkramp van 13 mei 2000 in Enschede. Daarbij kan van het volgende worden uitgegaan.

1.2 De bescherming van (personen en) goederen tegen van buiten komend onheil, zoals dat veroorzaakt door ontplofbare stoffen, behoort van oudsher tot de kerntaken van de overheid. De Staat heeft deze taak opgepakt en regelgeving gemaakt waardoor vervoer, be en verwerking en opslag van ontplofbare stoffen verboden was als daarvoor geen vergunning, met de daaraan verbonden (veiligheids)voorschriften, was verleend. De vergunning werd verleend door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente waarin de opslagplaats was gelegen, waarbij voorschriften gesteld in het Handboek Milieuvergunningen in acht moesten worden genomen. Voordat een vergunning werd verleend, kreeg het Ministerie van Defensie, te weten: het bureau Adviseur Milieuvergunningen van de sectie Milan van de directie Materieel Koninklijke Landmacht van het Ministerie van Defensie (later ook genoemd: bureau AMV; hierna te noemen: bureau Milan), gelegenheid advies uit te brengen met betrekking tot de gevolgen die de vuurwerkopslag voor de externe veiligheid heeft. Bij het uitbrengen van dat advies maakte (de voorganger van) bureau Milan sinds 1992 gebruik van de door het bureau zelf herziene, interne normen, neergelegd in het Memorandum Veiligheidsafstanden Opslag vuurwerk Algemeen, het Memorandum Veiligheidsafstanden Opslag Groot Vuurwerk en voorts in het Memorandum Veiligheidsafstanden Opslag Klein Vuurwerk. Hierin en in het Handboek Milieuvergunningen waren voor vuurwerk hoeveelheden en (VN )gevarenklassen opgenomen waaraan (veiligheids)afstanden tot gevoelige gebouwen van derden waren gekoppeld.

1.3 De gevarenklassen werden niet op lokaal niveau bepaald of getest, maar door de autoriteiten in het land waar het vuurwerk vandaan kwam. Dit gebeurde op grond van de richtlijnen met betrekking tot het transport van gevaarlijke stoffen die door de Verenigde Naties tot stand zijn gebracht en zijn neergelegd in de “Recommendations on the transport of dangerous goods” van de Verenigde Naties met de “Model Regulations” en het “Manual of Tests and Criteria” als bijlagen. Vuurwerk valt ingevolge deze UN Recommendations onder de gevarenklasse 1, welke is onderverdeeld in zes subklassen (1.1 t/m 1.6; hierna ook: de UN-classificaties). Daarnaast wordt met de comptabiliteitsgroep (S of G) onder meer de mate van gevoeligheid of aard van de stof aangegeven. Bij controle van het opgeslagen vuurwerk in Nederland werd het vuurwerk niet opnieuw getest om te controleren of in het land van herkomst de juiste classificatie was toegekend.

1.4 Op zaterdagmiddag 13 mei 2000 heeft in Enschede een vuurwerkramp plaatsgevonden doordat bij het vuurwerkopslagbedrijf S.E. Fireworks v.o.f. (hierna: SEF) aan de Tollensstraat, buiten de werkuren, brand is uitgebroken en vuurwerk tot ontbranding is gekomen waarna zich krachtige ontploffingen hebben voorgedaan. De explosies hebben SEF verwoest en in de omgeving grote schade veroorzaakt. Daarbij is ook het bedrijfscomplex van de Grolsche Bierbrouwerij Nederland B.V. aan de Brouwerijstraat 1/Roomweg 65 beschadigd.

1.5 Aan SEF was op grond van een revisievergunning van 22 april 1997 en een tijdelijke veranderingsvergunning van 19 juli 1999 toegestaan om vuurwerk op te slaan (verdeeld over de in de vergunningen genoemde bewaarplaatsen) tot maximaal 158.500 kg vuurwerk van de gevarenklasse 1.4 S/G of, in plaats daarvan, 136.600 kg plus maximaal 2000 kg van de zwaardere gevarenklasse 1.3 G. Daarnaast mocht er tijdens de werkuren maximaal 500 kg van de gevarenklasse 1.4 S/G onverpakt in de ompakruimte aanwezig zijn. Opslag van vuurwerk van de zwaarste gevarenklassen 1.1 en 1.2 was niet toegestaan. Genoemde vergunningen waren verleend door het college van burgemeester en wethouders van Enschede, nadat dat college, conform de regelgeving, advies had ingewonnen bij Bureau Milan.

Tevens beschikte SEF over een bezigings- en een afleververgunning. Deze waren verleend door de Rijksverkeersinspectie (hierna: RVI), die ook belast was met het toezicht op de naleving daarvan.

1.6 Na de vuurwerkramp is de onafhankelijke “Commissie onderzoek vuurwerkramp” ingesteld (hierna: commissie-Oosting). Deze commissie heeft uitgebreid onderzoek gedaan naar de gebeurtenissen voor, tijdens en na de ramp. Daarbij is ook de milieuveiligheid, de veiligheid voor de omgeving en het optreden van de betrokken overheden onderzocht. De commissie-Oosting heeft op 28 februari 2001 haar eindrapport en drie onderzoekrapporten uitgebracht.

Daarnaast hebben acht rijksinspecties onderzoek verricht naar de ramp.

Bij brief van 19 februari 2001 is een rapport van vier rijksinspecties aan de Tweede Kamer aangeboden over de vraag in hoeverre de conclusies en aanbevelingen voortkomend uit onderzoek naar de vuurwerkexplosie in 1991 te Culemborg in acties resulteerden (het rapport “Follow up Culemborg”).

1.7 De bedrijfsleiders van SEF zijn bij onherroepelijk geworden arresten van 12 mei 2003 veroordeeld tot gevangenisstraffen van ieder één jaar in verband met opzettelijke overtredingen van milieuvergunningvoorschriften door SEF.

1.8 Bij koninklijk besluit van 22 januari 2002 (Stb. 2002, 33; hierna: het Vuurwerkbesluit) zijn nieuwe regels met betrekking tot consumenten- en professioneel vuurwerk vastgesteld. Ingevolge dit besluit mag binnen een inrichting waar (mede) professioneel vuurwerk wordt opgeslagen of bewerkt, niet meer dan 6000 kilogram vuurwerk aanwezig zijn en mag een zodanige inrichting uitsluitend nog gelegen zijn op een afstand van ten minste 800 meter van kwetsbare objecten, waaronder gebouwen of terreinen die in verband met het verrichten van arbeid worden of plegen te worden gebruikt of die daartoe bestemd zijn.

1.9 In verband met de schade als gevolg van de ramp hebben de verzekeraars in totaal € 60.469.137,- aan de Grolschbedrijven uitgekeerd.

2.1 De verzekeraars hebben de Staat gedagvaard en betaling van het uitgekeerde bedrag gevorderd, vermeerderd met expertisekosten, preprocessuele kosten en wettelijke rente.

Aan hun vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat zij zijn gesubrogeerd in de rechten van de Grolschbedrijven en dat de Grolschbedrijven schade hebben geleden doordat de Staat het risico in het leven heeft geroepen, althans vergroot, dat de vuurwerkramp zich zou kunnen voltrekken, welk risico zich ook daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. De Staat heeft volgens de verzekeraars onrechtmatig gehandeld door, waar handelen geboden was, na te laten:

-I- de regelgeving aan te passen,

-II- onderzoek te verrichten en gevolg te geven aan uitkomsten daarvan,

-III- het toezicht op de uitvoering van bestaande regelgeving te verbeteren en de problematiek adequaat onder de aandacht van de relevante organen te brengen,

-IV- juist te adviseren zodat geen onjuiste vergunningen tot stand konden komen,

-V- maatregelen te treffen tegen de bij de Staat bekende illegale toestand bij SEF,

-VI- voldoende zorginspanningen te leveren met betrekking tot de situatie bij SEF.

Door al dit nalaten heeft de Staat gevaar gezet, het eigendomsrecht (artikel 1, Eerste Protocol bij het EVRM) van de Grolschbedrijven geschonden en, zo het nalaten op zichzelf niet onrechtmatig is, het beginsel van de ‘égalité devant les charges publiques’ (gelijkheidsbeginsel) geschonden, aldus kort gezegd de verzekeraars.

2.2 De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.3 Bij vonnis van 9 november 2005 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Zij overwoog daartoe onder meer en kort gezegd het volgende.

- Om aansprakelijkheid van de Staat te kunnen vaststellen moet naar de oorzaken van de ontploffingen op 13 mei 2000 worden gekeken, met als uitgangspunt de wetenschap die de Staat tot op het moment van de ramp bezat of had moeten bezitten. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het optreden van de Staat is bepalend of het risico dat de Staat kende of had moeten kennen dermate groot was, dat bij afweging van de kosten tegen de voordelen van optreden daaruit voor een rijksoverheidsinstelling de rechtsplicht voortvloeide om maatregelen te nemen ter verkleining van dat risico.

- De onderhavige zaak betreft alleen een vermogensbelang. De norm dat niet een situatie in het leven wordt geroepen of gelaten die voor anderen bij niet inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, strekt niet ter bescherming van dat vermogensbelang.

- Ter zake van de inhoud en vorm van regelgeving komt de Staat een ruime beleidsvrijheid toe. De verzekeraars hebben niet voldoende onderbouwd waarom het stelsel van regelgeving dat geldt voor inrichtingen als SEF jegens de Grolschbedrijven onrechtmatig zou zijn. Het stelsel van regelgeving dat geldt voor beziging- en aflevering van vuurwerk staat in te ver verwijderd verband met de ramp om daaruit aansprakelijkheid van de Staat te laten voortvloeien. Daarom kan de aansprakelijkheid van de Staat niet worden gebaseerd op gebreken in de wet- of regelgeving.

- Van de rechtmatigheid van de verleende milieuvergunningen moet worden uitgegaan en niet is gesteld of gebleken dat de adviezen van het bureau Milan los van de vergunningprocedure tot schade hebben geleid. Daarom kan geen aansprakelijkheid van de Staat worden aangenomen op grond van onrechtmatige advisering.

- Aangezien het toezicht is gedecentraliseerd, is de Staat niet aansprakelijk voor algemeen toezichtsfalen (verwaarlozen van wettelijke taken). De stelling van de verzekeraars dat de Staat als toezichthouder onmiddellijk had moeten ingrijpen, verstaat de rechtbank aldus dat de rijkstoezichthouders op grond van de kennis die zij hadden of hadden moeten hebben van de toestand bij SEF, het bevoegd gezag tot actie jegens de exploitanten van die inrichting hadden moeten aanzetten en zo nodig zelf de Grolschbedrijven hadden moeten inlichten. Het onvoldoende uitoefenen van rijkstoezicht binnen SEF levert geen grond op om aansprakelijkheid van de Staat jegens de Grolschbedrijven aan te nemen. De verzekeraars stellen immers zelf dat frequenter toezicht door bureau Milan niet had kunnen tegengaan dat uitgepakt of gemodificeerd vuurwerk bij SEF aanwezig was en dat niet is te controleren of het opgeslagen vuurwerk al dan niet juist is geclassificeerd. De resultaten van de door bureau Milan in 1993 en op 10 juni 1998 afgelegde controlebezoeken zijn doorgegeven aan het bevoegd gezag en hebben aanleiding gegeven tot gemeentelijk optreden.

- Gesteld is dat de rijkstoezichthouders voor 13 mei 2000 wisten of hadden moeten weten dat bij SEF “zwaarder” vuurwerk was opgeslagen dan was toegestaan vanwege de structurele discrepantie bij met name uit China geïmporteerd vuurwerk tussen de op het etiket aangegeven zwaarte en de werkelijke zwaarte van het vuurwerk (het zogenaamde classificatieprobleem). Volgens internationale verdragen ter zake van het transport van gevaarlijke stoffen ziet de bevoegde autoriteit in het land van herkomst toe op een juiste verpakking en etikettering en is voor de autoriteiten in het bestemmingsland uitgangspunt dat de verpakking en etikettering in orde zijn. De rechtbank moet dus nagaan of er voor de vuurwerkramp zodanige aanwijzingen van een niet met dit uitgangspunt overeenstemmende praktijk waren, dat dit bij het toezicht op het naar SEF getransporteerde vuurwerk niet meer mocht worden gevolgd. Uit de stellingen en stukken kan niet de conclusie worden getrokken dat de rijkstoezichthouders wisten of hadden moeten weten dat de etiketten op de verpakkingen van het vuurwerk bij een voor opslag bestemde inrichting als SEF niet correspondeerden met de inhoud of anderszins onjuist waren en dat er op het SEF-terrein massa-explosief vuurwerk opgeslagen lag. Het bewijsaanbod van de verzekeraars acht de rechtbank te vaag.

- De Staat heeft niet een situatie laten voortbestaan waarin opslag van onverpakt vuurwerk en modificatie van vuurwerk bij SEF geoorloofd waren.

- Het recht op ongestoord genot van eigendom en het gelijkheidsbeginsel zijn niet geschonden.

2.4 Het vonnis was mede gewezen tussen Reliance National Insurance Company (Europe) Ltd. en de Staat. Reliance National Insurance Company (Europe) Ltd. heeft haar activiteiten gestaakt en haar in het geding zijnde rechten overgedragen aan XL Insurance Company Ltd. (appellant 1) en Hampden Insurance N.V. (appellant 2).

3.1 De verzekeraars zijn tijdig van het vonnis in hoger beroep gekomen. Zij hebben uitdrukkelijk naar voren gebracht dat zij in hoger beroep uitsluitend nog betogen dat de kennis die de Staat na de vuurwerkexplosie op 14 februari 1991 bij het bedrijf MS Vuurwerk b.v. te Culemborg had verkregen, de Staat verplichtte om effectieve maatregelen te treffen tegen de dreiging van een massa-explosie in de omgeving van woningen en bedrijven en tot het wegnemen van ieder restrisico. Zij voeren daartoe aan dat het stilzitten in gevaarlijke situaties als de onderhavige en het verzuim van de Staat zijn eigen veiligheidsbeleid na te leven, beide onrechtmatig waren.

3.2 De grieven leggen het geschil met de in hoger beroep geformuleerde grondslag in volle omvang aan het hof voor.

4.1 Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen (overweging 3.1.2), kan overheidsaansprakelijkheid, waaronder de staatsaansprakelijkheid waarvan in dit geding sprake is, niet worden aangenomen op de enkele grond dat zich een risico heeft verwezenlijkt waarvan de overheid op de hoogte was of had moeten zijn. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het optreden van de Staat is bepalend of het risico dat hij kende of behoorde te kennen, gelet op zowel de ernst van de mogelijke effecten als de kans dat deze effecten zouden optreden, zodanig was, dat daaruit voor de Staat de rechtsplicht voortvloeide om daartegen maatregelen te nemen.

4.2 De verzekeraars hebben dienaangaande betoogd dat de Staat ten aanzien van (vuurwerk)explosies gelet op de ernst van de mogelijke effecten geen enkel restrisico (kans) mocht laten bestaan. Voor dit standpunt bestaat echter geen rechtsgrond. Deze grond kan, anders dan de verzekeraars stellen, niet worden gevonden in het door de Staat gevoerde eigen beleid, reeds omdat dit beleid, anders dan de verzekeraars betogen, niet inhield dat de Staat elke kans op een massa-explosie, hoe klein ook, uitsloot. Immers, het beleid van de Staat ten aanzien van de opslag en verwerking van vuurwerk was sinds 1992 neergelegd in het Handboek milieuvergunningen en de Memoranda Veiligheidsafstanden. De daarin opgenomen voorschriften, zoals de in acht te nemen afstanden tot bebouwing en de hoeveelheden en gevarenklassen van het vuurwerk, vormden het bij de opslag van vuurwerk door de Staat gevoerde externe veiligheidsbeleid. Deze voorschriften waren (mede) gebaseerd op de door TNO uitgevoerde onderzoeken aangaande de effecten op de omgeving van vuurwerk in het geval zich verbranding en ontploffing zouden voordoen. Bij het vaststellen van deze voorschriften, en daarmee ook van het beleid, werd niet iedere kans dat het vuurwerk tot ongewenste verbranding en ontploffing zou kunnen komen weggenomen. Evenmin werd daardoor ieder effect op de omgeving uitgesloten.

5.1 Aangezien het in deze zaak gaat om een vordering tot vergoeding van de schade die door de onrechtmatige daad is geleden nadat de vuurwerkramp zich heeft voorgedaan, moet de kennis over de risico’s zien op een risico dat zich met de vuurwerkramp daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. Voor een bij de Staat bekend risico dat zich niet heeft verwezenlijkt, en dat dus niet tot de gevorderde schade heeft geleid, is de Staat niet schadeplichtig.

5.2 In verband met dit laatste overweegt het hof het volgende. Bij SEF heeft niet een gewone brand geleid tot schade bij het verderop gelegen gebouw van Grolsch. Die schade is ontstaan door de massa-explosies die op de brand volgden. De commissie-Oosting heeft geconcludeerd dat het feit dat de brand heeft geleid tot de massa-explosie moet worden verklaard uit twee omstandigheden: ten eerste dat bij SEF op 13 mei 2000 waarschijnlijk 177.000 kg vuurwerk aanwezig was waarvan vermoedelijk meer dan 90% zwaarder geclassificeerd had moeten zijn dan de 1.4 waarmee het gelabeld was (vermoedelijk 87% 1.3-vuurwerk, 3% 1.2-vuurwerk en 1% 1.1-vuurwerk) en ten tweede dat het vuurwerk bij SEF voor een deel was opgeslagen in de vorm van combinatie van 1.1- en 1.3-vuurwerk waardoor het vuurwerk zich massa-explosief (conform de gevarenklasse 1.1) gedraagt. Op grond van hetgeen partijen daarover hebben gesteld gaat het hof er in dit geding vanuit dat een substantieel deel van het op 13 mei 2000 bij SEF aanwezige vuurwerk zwaarder geclassificeerd had moeten zijn dan 1.4 (voornamelijk 1.3), dat er ook (enig) massa-explosief vuurwerk aanwezig was (gevarenklasse 1.1) dat was opgeslagen in combinatie met 1.3-vuurwerk en dat dit te zware vuurwerk (zwaarder dan de milieuvergunning toestond) door de combinatie 1.3 en 1.1 vuurwerk de oorzaak is geweest van de escalatie van de brand tot vuurwerkramp.

5.3 Uit het rapport van de commissie-Oosting en hetgeen partijen daarover aannemen volgt dat de massa-explosie zich niet zou hebben voorgedaan als er bij SEF op 13 mei 2000 uitsluitend vuurwerk van de (juiste) classificatie 1.4 S/G en 1.3 G in de transportverpakking aanwezig zou zijn geweest in de (maximale) hoeveelheid zoals in de vergunning genoemd. Dan zou er alleen verbranding van vuurwerk zijn geweest die zich grotendeels zou hebben beperkt tot het terrein van SEF.

6.1 De grondslag voor de aansprakelijkheid komt er daarmee in hoger beroep op neer dat de Staat, op grond van de wetenschap die de Staat na de vuurwerkexplosie op 14 februari 1991 bij het bedrijf MS Vuurwerk BV te Culemborg had opgedaan, vóór 13 mei 2000 wist of behoorde te weten dat een substantieel deel van het bij SEF aanwezige vuurwerk zich gedroeg als zwaarder geclasificeerd vuurwerk dan 1.4-vuurwerk en dat daar ook massa-explosief vuurwerk (gevarenklasse 1.1) in combinatie met 1.3-vuurwerk was opgeslagen en dat de Staat met deze wetenschap een dusdanig risico kende of behoorde te kennen dat hij gelet op de aard van dit risico (de ernst van de mogelijke effecten en de kans dat deze zich zouden voordoen) (ook) jegens de Grolschfabrieken verplicht was om effectieve maatregelen te treffen.

6.2 De verzekeraars hebben gesteld dat de Staat op grond van het Culemborg-rapport uit 1991 en de daarna opgedane kennis wist dat niet alleen bij vuurwerk van de gevarenklasse 1.1 het gevaar van een massa-explosie zou bestaan, maar ook bij vuurwerk met een 1.3 of 1.4 classificatie dat bij SEF opgeslagen mocht zijn, omdat:

(a) de 1.3 en 1.4 classificaties hoe dan ook onjuist konden zijn

door (i) test- en interpretatiefouten,

door (ii) ongeschiktheid van de classificatie voor opslag en

door (iii) door moedwillig foute classificatie,

en voorts omdat het als 1.3 of 1.4 geclassificeerde vuurwerk die classificatie verloor en alsnog massa-explosief kon worden wanneer

(b) het vuurwerk onverpakt was of

(c) het vuurwerk gemodificeerd was,

terwijl

(d) de aanwezigheid van massa-explosief vuurwerk (gevarenklasse 1.1) maakt dat dit met het andere aanwezige vuurwerk als een geheel zal exploderen.

7.1 Naar aanleiding van de explosie in Culemborg zijn direct naar de oorzaak daarvan onderzoeken gedaan, waarover in 1991 is gerapporteerd, te weten: onderzoek naar de kracht en oorzaak van de explosie, neergelegd in een rapport van april 1991 van TNO, Prins Mauritslaboratorium, Research Groep Explosieveiligheid (hierna: het TNO-PML Culemborg rapport 1991), onderzoek naar de ten tijde van de explosie uitgevoerde werkzaamheden, neergelegd in een rapport 15 maart 1991 van de Arbeidsinspectie, onderzoek naar de oorzaak en het gevolg van de explosie, neergelegd in een rapport van 19 maart 1991 van de districtinspecteur van het Brandweerwezen en een notitie van 8 augustus 1991. Voorts is er strafrechtelijk onderzoek gedaan.

7.2 Het hof stelt daarover eerst vast dat MS Vuurwerk BV door de Staat als een ander soort vuurwerkbedrijf dan SEF mocht worden aangemerkt. MS Vuurwerk BV werd in rapportages aangemerkt als een vuurwerkfabriek. In de vergunning van MS Vuurwerk BV, waarop de Staat ter informatie over wat er gebeurde mocht afgaan, staat dat de inrichting een vuurwerk bedrijf is waar opslag en programmering van vuurwerk en aanverwante artikelen plaatsvindt. In de praktijk werden elders geproduceerde delen vuurwerk geassembleerd waarbij kruit werd aangebracht. Het bedrijf bezat een werkbunker waarin de bewerking van vuurwerk(onderdelen) tot eindproduct plaatsvond. Hoewel, net als bij SEF, geen vuurwerk van de gevarenklassen 1.1 en 1.2 binnen de inrichting aanwezig mocht zijn, was bij MS Vuurwerk BV, anders dan bij SEF, uitdrukkelijk wel toegestaan dat er (maximaal) 200 kg los zwart buskruit werd opgeslagen. Dit kruit heeft de gevarenklasse 1.1 en werd in de inrichting gebruikt bij het bewerken van vuurwerk. Bij SEF mochten geen los kruit of (andere) stoffen met de gevarenklasse 1.1 aanwezig zijn.

7.3 In het TNO-PML Culemborg rapport 1991 is gerapporteerd dat, hoewel er bij MS Vuurwerk BV in 1991 volgens de hinderwetvergunning geen vuurwerk van de gevarenklassen 1.1 en 1.2 aanwezig mocht zijn, er toch artikelen en materialen van de gevarenklasse 1.1 aanwezig konden zijn geweest, omdat het aangevoerde vuurwerk fout geclassificeerd kan zijn geweest, omdat de vuurwerkinhoud, met mogelijk een andere classificatie, tijdens bewerking en/of assemblage van het vuurwerk vrij aanwezig was en omdat bewerkte, geassembleerde en/of los opgeslagen artikelen een andere classificatie hebben dan de oorspronkelijke.

In dit rapport is voorts gerapporteerd dat een relatief geringe hoeveelheid uit de gevarenklasse 1.1, of uit de gevarenklasse 1.3 dat als 1.1 reageert, de bij MS Vuurwerk aanwezige hoeveelheid van ongeveer 8000 kg vuurwerk tot explosie kan hebben gebracht door een inleidende explosie. Als een kleine hoeveelheid explosieve stof, reagerend volgens gevarenklasse 1.1, samen is opgeslagen met een grote hoeveelheid artikelen en materiaal van andere gevarenklassen en tot ontploffing komt, kan volgens dit rapport met grote zekerheid worden gesteld dat de kracht van de explosie wordt bepaald door de totaal aanwezige stof.

7.4 Het onderzoeksrapport van de Arbeidsinspectie 1991 richtte zich op het werken met zwart kruit binnen het bedrijf. Zwart kruit was niet toegestaan bij SEF. Het hof acht dit onderzoek niet van belang voor de beantwoording van de vraag of de Staat wist dat een massa-explosie bij SEF zou kunnen plaatsvinden, omdat bij SEF geen sprake was van toelating van of werken met zwart kruit of soortgelijke losse stoffen.

7.5 De districtsinspecteur van het Brandweerwezen heeft in zijn rapport van 19 maart 1991 aanbevolen om het beleid ter zake van de verwerking en opslag van vuurwerk te herzien en om de vuurwerkfabrieken in Nederland aan een schouwing te onderwerpen waarbij met nadruk zal moeten worden gekeken naar de manier van opslag van vuurwerk en zwart buskruit en naar de feitelijke chemische samenstelling. De districtsinspecteur heeft in de notitie van 8 augustus 1991 gemeld dat op grond van de wijze van werken binnen de branche van vuurwerkbedrijven niet uitgesloten moet worden geacht dat vuurwerk dat oorspronkelijk behoorde tot de gevarenklasse 1.3, door handelingen binnen de vuurwerkbedrijven, gaat behoren tot de gevarenklasse 1.1. Deze rapportage van de districtsinspecteur is gemaakt met het oog op vuurwerkfabrieken, waar een ‘productieproces’ en ‘handelingen’ met vuurwerk plaatsvinden, zoals dat bij MS Vuurwerk BV plaatsvond, maar aan SEF niet was vergund. Uit dit onderzoek kon de Staat dus niet de wetenschap halen dat een massa-explosie bij een opslagbedrijf als SEF zou kunnen plaatsvinden.

7.6 Na het strafrechtelijk onderzoek naar de explosie in Culemborg heeft de Procureur-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam bij ambtsbericht van 5 augustus 1991 aan de Minister van Justitie verzocht om maatregelen te treffen vanwege het verzuim om het werken met zwart kruit en de wijze van opslag van het samengestelde vuurwerk te regelen. De Staat mocht ervan uitgaan dat dit niet zag op opslagplaatsen zoals bij SEF.

8. Het hof zal thans ingaan op de gestelde, hiervoor onder 6.2 sub a t/m d weergegeven kennis van de staat.

ad d (aanwezigheid van 1.1-vuurwerk doet al het aanwezige vuurwerk exploderen)

9.1 Uit voornoemde, direct na de explosies in Culemborg gemaakte rapporten volgt niet dat de (enkele) opslag van als 1.4 of 1.3 geclassificeerd vuurwerk, zoals bij SEF, bij brand tot een massa-explosie zou kunnen leiden.

In geen van deze rapporten/notities wordt gerapporteerd over enig gevaar van vuurwerk dat de (juiste) classificatie 1.4 heeft. Evenmin is ergens vermeld dat ook dit vuurwerk (1.4) kan reageren als 1.1 vuurwerk. Alleen ten aanzien van 1.3 G geclassificeerd vuurwerk is in het TNO-PML Culemborg rapport 1991 gerapporteerd dat dit als 1.1 vuurwerk kan hebben gereageerd met een massa-explosie doordat er óók 1.1 vuurwerk (zwart kruit) aanwezig was. Zo’n massa-explosie werd dus direct in verband gebracht met de naaste aanwezigheid van 1.1 vuurwerk (althans met deeltjes zwart kruit rond het vuurwerk). Op basis daarvan was toen wel bekend geworden dat wanneer een kleine hoeveelheid massa-explosief vuurwerk (gevarenklasse 1.1) in combinatie met 1.3 vuurwerk wordt opgeslagen, dit de totale hoeveelheid opgeslagen vuurwerk tot een massa-explosie kan brengen, maar kon niet worden aangenomen dat wanneer alléén 1.3 vuurwerk aanwezig is, zonder in dezelfde bewaarplaats ook artikelen met de 1.1 classificatie op te slaan, de kans op een massa-explosie verhoogd is.

9.2 Bij SEF is nog vóór mei 2000 in de vergunningsvoorschriften bepaald dat er geen vuurwerk met 1.1 classificatie aanwezig mocht zijn. Bij SEF moest los vuurwerk beperkt blijven tot vuurwerk met de gevarenklasse 1.4 en de enige ruimte waar dit losse vuurwerk mocht zijn, de ompakruimte, moest na de werkzaamheden worden opgeruimd. Vuurwerk dat geclassificeerd was als 1.3 G – en dat dus mogelijkerwijs zou kunnen gaan reageren als 1.1 vuurwerk mocht slechts in een relatief kleine hoeveelheid bij SEF aanwezig zijn in opslagbunkers, te weten maximaal 1.000 kg (dus een achtste van wat bij MS Vuurwerk BV lag opgeslagen), moest verdeeld zijn over twee bunkers en mocht niet samen met ander vuurwerk in die twee bewaarplaatsen worden opgeslagen. Anders dan bij MS Vuurwerk BV mochten bij SEF geen zwart kruit of andere massa-explosieve losse stoffen worden opgeslagen.

ad b (onverpakt vuurwerk)

10.1 Het betoog van de verzekeraars dat de Staat wist dat er bij SEF onverpakt vuurwerk lag waardoor massa-explosies kunnen ontstaan, is niet gegrond en kan niet tot aansprakelijkheid van de Staat voor de door de Grolschfabrieken geleden schade leiden. De Staat mocht er naar het oordeel van het hof van uitgaan dat er bij SEF geen onverpakt vuurwerk werd opgeslagen. SEF was geen vuurwerkfabriek. Er werd geen vuurwerk gemaakt. SEF was slechts een opslagbedrijf, waar het elders vervaardigde vuurwerk binnenkwam in de VN-transportverpakking waarmee het vervoerd moest worden en waar het in MAVO-boxen, bunkers en zeecontainers werd opgeslagen om later af te leveren of (elders) te bezigen. De vergunning van 22 april 1997 vermeldt onder de beschrijving van de toegestane opslag van vuurwerk uitdrukkelijk dat er vanuit is gegaan dat het vuurwerk in originele transportverpakking is verpakt, tenzij anders is vermeld. De verzekeraars hebben niet betwist dat “originele transportverpakking” ziet op verpakkingen die voldoen aan de eisen die in de VN-richtlijnen zijn beschreven.

Het “tenzij anders is vermeld” is alleen gebeurd voor de ompakruimte. Aldaar mocht vuurwerk worden omgepakt. Ompakken wil niet zeggen dat er kruit van het ene vuurwerkartikel in het andere werd gedaan, maar dat het (hele) vuurwerkartikel uit de ene doos in een andere doos ging. Voor de ompakruimte vermeldt de vergunning dat tijdens de werkzaamheden onverpakt vuurwerk aanwezig mocht zijn, te weten: (vanaf 1999:) maximaal 500 kg 1.4. Voor het overige moest het vuurwerk dus in de originele transportverpakking zijn verpakt. Het feit dat het bij SEF ging om het ‘ompakken’ van vuurwerk, impliceert ook dat het vuurwerk na het uitpakken direct weer werd ingepakt en niet dat er na beëindiging van de ompakwerkzaamheden onverpakt vuurwerk werd opgeslagen.

10.2 Bovendien heeft de heer [C], tot januari 2000 hoofd van bureau Milan, verklaard dat als tijdens een controle werd geconstateerd dat er onverpakt vuurwerk in opslagplaatsen was opgeslagen, daarvan direct melding aan de eigenaar werd gedaan en dat die situatie moest worden opgeheven. Dit wijst er op dat men bij bureau Milan ervan uitging dat vuurwerk niet onverpakt werd opgeslagen, conform hetgeen ook in de vergunning van SEF is bepaald.

10.3 Daarbij komt dat de kans uiterst gering mocht worden geacht dat onverpakt vuurwerk, dat volgens de verzekeraars in verband met vuurwerkshows (in strijd met de vergunning) aanwezig zou kunnen zijn, bij SEF tot een massa-explosie zou kunnen leiden. Bij SEF mocht immers voornamelijk 1.4 vuurwerk aanwezig zijn en maar weinig 1.3 vuurwerk. In de ruimte waar vuurwerk uit de verpakking ging, de ompakruimte, mocht slechts vuurwerk met gevarenklasse 1.4 zijn. Zoals hiervoor onder 9.1 al is overwogen, was in het TNO-PML Culemborg rapport 1991 alleen van 1.3 vuurwerk gerapporteerd dat dit onder bepaalde omstandigheden massa-explosief kon worden. In het TNO-rapport “Massa-explosie eigenschappen van pyrotechnische mengsels” van TNO d.d. november 1993, opgemaakt door [K], heeft TNO uitdrukkelijk vermeld dat het uitpakken van klein vuurwerkartikelen uit de subklasse 1.4S weinig tot geen invloed heeft op de uiteindelijke explosie-effecten en dat de subklasse 1.4 dus bij uitpakken gehandhaafd kan blijven.

10.4 Tegenover het voorgaande hebben de verzekeraars onvoldoende concrete feiten gesteld om hen toe te laten tot bewijs dat de Staat wetenschap had van enig relevant gevaar door opslag bij SEF van onverpakt (of op onveilige wijze verpakt) vuurwerk.

ad c (gemodificeerd vuurwerk)

11.1 Voor de stelling dat de Staat wist of had moeten weten dat er gemodificeerd vuurwerk bij SEF aanwezig was, is evenmin grond. SEF was een opslagbedrijf en verzorgde vuurwerkshows. Er mochten geen grondstoffen worden gemengd of hulzen gevuld of samengesteld, zoals in vuurwerkfabrieken. Evenmin mocht er vuurwerk worden bewerkt of verwerkt of (verder) afgewerkt of geassembleerd. Vergroten van de uitstoot- of effectladingen was niet vergund. Dat in verband met vuurwerkshows borden werden gemaakt waarop diverse vuurwerkartikelen werden gemonteerd en met een lont aan elkaar werden verbonden, betekent nog niet dat daartoe losse vuurwerkgrondstof of bewerking van de vuurwerkartikelen nodig was en ook niet dat dit na de werkzaamheden buiten aanwezigheid van degenen die het vuurwerk (gaan) bezigen aanwezig blijft.

11.2 Uit de verklaring van [LWC] op 1 juli 1991 afgelegd voor de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor aangaande wat hij bij MS Vuurwerk BV had gezien, waarnaar de verzekeraars ter onderbouwing van hun stelling dat de Staat wist dat SEF vuurwerk modificeerde, verwijzen, kan geenszins worden afgeleid dat bij het samenstellen van een show op het bedrijfsterrein van SEF vuurwerkartikelen werden gemodificeerd. Evenmin volgt dit uit de opmerking in het rapport van de commissie-Oosting dat vuurwerk grotendeels wordt geprepareerd met de ondersteunende elementen voordat het naar de afsteeklocatie wordt getransporteerd.

11.3 Voorts volgt ook nergens uit dat het voorbereiden van shows op het bedrijfsterrein van SEF tot een relevante kans op een massa-explosie kan leiden, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 10.3 is overwogen.

11.4 Gelet op het voorgaande hebben de verzekeraars onvoldoende gesteld om hen tot bewijs hierover toe te laten.

ad a-i (test- en interpretatiefouten bij UN-classificatie)

12.1 De verzekeraars hebben betoogd dat de Staat wist dat er test- en interpretatiefouten kunnen plaatsvinden, waardoor vuurwerk als 1.4 of 1.3 geclassificeerd wordt, terwijl het om massa-explosief vuurwerk gaat. De stukken bieden echter geen aanknopingspunt voor test- en interpretatiefouten. Uit de stellingen en stukken, waaronder de overgelegde rapporten, volgt niet dat er onduidelijkheden waren in bijvoorbeeld de VN-instructies voor het uitvoeren van de testen of het interpreteren van de resultaten daarvan. Evenmin blijkt van praktische onuitvoerbaarheden.

12.2 Het gegeven dat er bij menselijk handelen vanuit gegaan moet worden dat er altijd fouten kunnen worden gemaakt, is onvoldoende om de Staat aansprakelijk te houden voor de gevolgen van zo’n fout en kan ook niet met zich brengen dat de Staat geen regelingen in stand mag houden die mede gebaseerd zijn op door mensen uit te voeren testen. Het hof gaat daarom aan dit betoog van de verzekeraars voorbij.

ad a-ii (ongeschiktheid van de UN-classificatie voor opslag)

13.1 Naar het oordeel van het hof kan de Staat niet aansprakelijk worden gehouden voor de door de vuurwerkramp geleden schade wegens kennis dat er geen afzonderlijke classificatie van vuurwerk voor opslag was ontwikkeld en de gebruikte, voor transport ontwikkelde UN classificatie daarvoor ongeschikt zou zijn, vanwege het volgende.

13.2 Uit de door de verzekeraars aangehaalde rapporten volgt niet dat de Staat wist of had behoren te weten dat de UN-classificatie die voor vervoer werd gebruikt, ongeschikt was voor opslag van vuurwerk. TNO heeft in het rapport van november 1993 over de massa-explosie eigenschappen van pyrotechnische mengsels (hiervoor ook genoemd ad 10.3) zonder voorbehoud of waarschuwing aan het Ministerie van Defensie (bureau Milan) gerapporteerd dat de indeling in transport gevarenklassen tevens wordt toegepast voor productie en opslagcondities. In dit rapport en in haar brief van 12 februari 1994 heeft TNO weliswaar opgemerkt dat de UN classificaties zijn bedoeld voor transport, maar uit hetzelfde rapport volgt dat de situatie waarin de classificatie voor transport niet zonder meer voor opslag kan worden gebruikt, ziet op de situatie dat het geclassificeerde artikel buiten de transportverpakking wordt opgeslagen. Bovendien wordt gerapporteerd over pyrotechnische mengsels, die (tevens) als losse stof bij de productie en verwerking van vuurwerk worden gebruikt. Ook de opmerking in het TNO-PML Culemborg rapport 1991 dat het zonder meer omzetten van de transportclassificatie in een classificatie voor andere doeleinden moet worden afgeraden, wordt in dat rapport direct gekoppeld aan de situatie dat vuurwerk niet in de verpakking wordt opgeslagen en is gemodificeerd. Zoals hiervoor (onder 10 en 11) is overwogen, werd die situatie voor SEF niet aangenomen.

13.3 In 1995 heeft ing. [K] van TNO-PML een brief aan het Ministerie van SZW gestuurd (brief van 22 mei 1995), waarin hij aangeeft dat de aanduidingen van de gevarenklasse van de explosieve stoffen en ontstekingsmiddelen niet meer analoog zijn aan de huidige gevarenklasse-indelingen zoals gebruikt wordt in de nationale en internationale vervoersvoorschriften, terwijl de voorschriften voor opslag wel voor een belangrijk deel aan de vervoersvoorschriften zijn gekoppeld. Met de “huidige gevarenklasse-indelingen zoals gebruikt in de nationale en internationale vervoersvoorschriften” doelt hij op de UN-(transport)classificaties. Juist dit niet-analoog zijn doet volgens hem een ongewenste gevaarlijke situaties ontstaan. Daarmee is toen nog gesuggereerd dat het goed zou zijn om bij opslag van explosieve stoffen en ontstekingsmiddelen wel de UN (transport)classificaties te hanteren. TNO heeft ook zelf in haar onderzoeken steeds de indeling conform de UN-richtlijnen als uitgangspunt gehanteerd bij het formuleren van afstand-hoeveelheidsrelaties voor de opslag van vuurwerk.

13.4 Na de hiervoor genoemde brief heeft TNO aandacht gevraagd voor de herziening van de richtlijn CPR-7 (Commissie Preventie Rampen door Gevaarlijke Stoffen). Dat heeft ertoe geleid dat het ministerie van defensie aan TNO heeft opgedragen de problematiek betreffende de herziening van de CPR-7 in kaart te brengen. Dat heeft geresulteerd in een TNO-PML rapport van februari 1999 over “de noodzaak tot herziening van CPR-7: De bewaring van springstoffen en ontstekingsmiddelen”. De CPR-7 richtlijn betreft de opslag van maximaal 100 kg springstoffen en ontstekingsmiddelen (gevarenklasse 1.1). Deze opslag wordt in genoemd rapport niet veilig geacht omdat wel met het blast-effect van massa-explosieve stoffen rekening is gehouden, maar niet met de uitworp van brokstukken en fragmenten van de opslagplaats. Het rapport beveelt met het oog op die uitworp aan om nader onderzoek te doen ten behoeve van de opslag van 1.3 geclassificeerd vuurwerk en tevens om, zolang niet meer bekend is, de explosieve stoffen uit de gevarensubklasse 1.3 op te slaan zoals de stoffen uit de gevarensubklasse 1.1. Het 1.3 vuurwerk zou dan, zo begrijpt het hof, voor opslag 1.1 vuurwerk (kunnen) zijn.

Dit rapport betreft springstoffen en ontstekingsmiddelen. Dat zijn stoffen die – net als bij MS Vuurwerk BV, maar anders dan bij opslagbedrijven zoals SEF – worden gebruikt bij fabricage van vuurwerk. Het rapport is niet geschreven na onderzoek aan vuurwerk en het rapport vermeldt evenmin dat bij de classificering van vuurwerk volgens de UN-classificatie richtlijnen niet met uitworp van brokstukken rekening wordt gehouden. Op basis van dit rapport kan daarom zonder nader onderzoek en rapportage geen wetenschap over massa-explosiegevaar van 1.3 en 1.4 geclassificeerd vuurwerk worden aangenomen, nog daargelaten dat niet vaststaat (en daarover ook niets is gesteld) dat uitworp van brokstukken bij 1.3 vuurwerk (bovenop het al meegecalculeerde blast-effect) een dermate groot risico betreft dat (direct) ingrijpen noodzakelijk zou zijn geweest en ook nog daargelaten de vraag (waarover evenmin iets is gesteld) of direct ingrijpen dan nog tijdig mogelijk zou zijn geweest, gelet op het feit dat voornoemd rapport dat de aanleiding voor nader onderzoek zou moeten zijn, uit februari 1999 dateert.

13.5 Dat in het buitenland afzonderlijke classificatiesystemen voor transport en opslag bestonden, brengt nog niet mee dat de Nederlandse Staat daartoe ook verplicht was. Dit zou slechts anders zijn als bekend kon zijn dat Nederland gevaarlijk uit de pas liep. Dat was echter niet zo, zo volgt uit het voorgaande.

ad a-iii (moedwillig foute UN-classificatie in land van herkomst)

14. De verzekeraars hebben aangevoerd dat de Staat de wetenschap had (althans behoorde te hebben) dat er moedwillige fouten bij de UN classificatie werden gemaakt in het land van herkomst in verband met het eigen belang van de vuurwerkbranche bij lage classificaties en de geringe regelvastheid van deze branche. Zij stellen dat dit zou blijken uit rapporten en uit de getuigenverhoren zoals deze in het kader van de procedure Noordman c.s./ de Staat zijn gehouden, met name de getuigenverklaringen van [B] en [LWC] en ook uit andere verklaringen.

15.1 De stelling dat de Staat de wetenschap uit onderzoeksrapporten kende, is niet onderbouwd met enig rapport en wordt weerlegd door de overgelegde rapporten. Daartoe overweegt het hof het volgende.

15.2 In het TNO-PML Culemborg rapport 1991 is gerapporteerd dat hoewel er bij MS Vuurwerk BV in 1991 volgens de hinderwetvergunning geen vuurwerk van de gevarenklassen 1.1 en 1.2 aanwezig mocht zijn, er toch artikelen en materialen van de gevarenklasse 1.1 aanwezig konden zijn geweest, omdat onder meer het aangevoerde vuurwerk fout geclassificeerd kan zijn geweest. Dit rapport beveelt ten aanzien van de classificatie een nader onderzoek aan, met de opmerking dat bepaalde groot vuurwerkartikelen mogelijk in een andere (1.1 G of 1.2 G) gevarenklasse dan 1.3 G vallen.

15.3 Daarop heeft TNO-PML in februari 1992 de explosie-effecten van enkele soorten groot vuurwerk ontstoken door een externe brand onderzocht. Het onderzoek richtte zich op de invloed van opsluiting (zoals bij opslag) op de explosie-effecten van vuurwerk (diverse soorten slagbommen, kogelbommen en bengaalbranders) en voorts op de classificatie van Silver Gerb 7lbs, een vuurwerk dat rond de explosiehaard in Culemborg was aangetroffen en waarvan de juistheid van de aangegeven gevarenklasse 1.3 werd betwijfeld. In het onderzoek was de opzet van de uitvoering van de externe brandproeven zodanig gekozen, dat de daaruit verkregen informatie gebruikt kon worden voor de toetsing van de indeling in VN gevarenklassen. In het van dit onderzoek door [K] geschreven rapport (hierna: TNO-PML rapport 1992) staat, dat vuurwerkbommen in de gevarenklasse 1.1 moeten worden ingedeeld, dat vuurpijlen kunnen worden beschouwd als onverpakt vuurwerk met een minimale veiligheidsafstand van 40 meter (en met een extra binnenverpakking geclassificeerd kunnen worden als 1.4S) en dat alle overige getest groot vuurwerk en daarmee een groot aantal gevallen groot vuurwerk geen massa-explosie gaven en bij opslag in de juiste verpakking kunnen worden beschouwd als gevarenklasse 1.4. Dit laatste was, zo staat in het rapport, soms in tegenstelling tot de verwachting, dus, zo overweegt het hof, in tegenstelling tot wat vermoed werd. De gevarenklasse 1.4 gold ook voor kogelbommen die niet in karton, maar in de (doorgaans explosievere) houten kisten waren verpakt. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat er op basis van het rapport geen wetenschap kon worden verkregen dat vuurwerk dat de UN-classificatie 1.4 had gekregen onterecht in die classificatie zou zijn ingedeeld.

Voorts werd geconcludeerd dat de classificatie van Silver Gerb 7lbs juist was; dit was terecht in gevarenklasse 1.3 ingedeeld. De twijfel over de juistheid van de aangegeven gevarenklasse 1.3 was dus niet terecht geweest.

15.4 Het Ministerie van Verkeer een Waterstaat heeft enige tijd later aan TNO-PML opdracht gegeven een tweetal soorten Chinees vuurwerk te testen met het oog op de (on)juistheid van de transportclassificaties. In beide gevallen was het vuurwerk in China ingedeeld in de gevarenklasse 1.4. Volgens de twee daarvan in november 1994 en in oktober 1995 door TNO-PML opgemaakte rapporten was het vuurwerk terecht ingedeeld in de gevarenklasse 1.4.

De verzekeraars hebben er op gewezen dat uit deze beide rapporten ook blijkt dat de Chinese classificatie-autoriteit niet in staat was om een testrapport of een uitleg te geven voor de in China aan het vuurwerk toegekende classificatie. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat het vuurwerk verkeerd geclassificeerd was en/of als 1.1 of 1.3 vuurwerk moest worden beschouwd.

Aan de verzekeraars kan wel worden toegegeven dat de in China toegekende comptabiliteitsgroep (S) van één van de twee soorten getest vuurwerk onjuist was (het moest zijn: G), maar ook daaruit volgt geenszins dat massa-explosief vuurwerk in China in de gevarenklasse 1.4 wordt ingedeeld. Gelet op de vergunning van SEF was aldaar zowel 1.4 G als 1.4 S toegestaan. Een verhoging van de kans op gevaar leverde een onjuiste comptabiliteitsgroepindeling niet op.

In deze rapporten maken de rapporteurs ook geen opmerkingen richting het opdrachtgevende ministerie over mogelijke classificatieproblemen bij ander vuurwerk dan het geteste.

15.5 De Staat heeft aangevoerd dat er door TNO in opdracht van verschillende departementen van de Staat een groot aantal onderzoeken is verricht met betrekking tot onder meer de effecten en gevaarlijkheid van vuurwerk, de transportclassificatie en de opslag. De Staat heeft aangevoerd dat deze onderzoeken in de Memoranda en het Handboek de UN-classificaties terecht en in overeenstemming met de door TNO geadviseerde indeling, als uitgangspunt zijn gehanteerd voor de normen die gelden voor de opslag van vuurwerk. Deze onderzoeken zijn niet alle in het geding gebracht.

De verzekeraars hebben wel weersproken dat de UN-classificaties terecht voor de normen zijn gehanteerd, maar zij hebben niet concreet met een onderbouwing uit een beschikbaar TNO onderzoek gesteld voor welk onderdeel bekend was dat gebruik van de UN-classificaties fout was of waar de Memoranda of het Handboek (het Staatsbeleid) afweek van hetgeen TNO adviseerde.

16.1 De verzekeraars hebben gesteld dat ook uit de door diverse mensen (later) afgelegde verklaringen blijkt dat de Staat wist dat er moedwillige fouten bij de UN classificatie werden gemaakt in het land van herkomst in verband met het eigen belang van de vuurwerkbranche bij lage classificaties en de geringe regelvastheid van deze branche. Ter onderbouwing daarvan hebben zij in eerste aanleg de getuigenverklaringen van de heren [B] (bureau Milan) en [LWC] (RVI) bij de rechter-commissaris overgelegd en in hoger beroep ook de verklaringen van de heren [K], [B], [LWC], [C] en [F], in 2000 afgelegd voor de politie Twente, Tol-team. Tevens hebben zij aangeboden hun stelling te bewijzen door het horen van onder meer de (voormalig) medewerkers van bureau Milan, de onderzoekers van TNO, de medewerkers van de RVI, mensen uit de vuurwerkhandel en de leden van de commissie-Oosting.

16.2 Uit verklaringen van de heer [K] kan geen wetenschap van de Staat worden afgeleid over (moedwillig) foute UN-classificatie. [K] werkte voor TNO-PML en was geautoriseerd voor het classificeren van (onder meer) vuurwerk. Hij heeft verklaard over (her)classificaties van vuurwerk door TNO. Volgens hem is professioneel vuurwerk rond 1997 één keer door TNO geclassificeerd in opdracht van de RVI en bleef dat vuurwerk, naar zijn herinnering, in de 1.4 G gevarenklasse. Hij heeft eveneens verklaard dat hij een video van een classificatietest van vuurwerk in China heeft beoordeeld en dat hij toen oordeelde dat het een goede test zoals bedoeld volgens de VN richtlijnen betrof.

[K] heeft weliswaar ook verklaard dat hij door ervaring vanuit testen die naar aanleiding van de ramp in Culemborg zijn gedaan weet dat er 1.3 G vuurwerk is dat eigenlijk in 1.1 G zou moeten worden ingedeeld omdat het massa-explosief reageert, maar hieraan kan geen wetenschap van de Staat worden ontleend. Zoals uit hetgeen hiervoor onder 15 is overwogen blijkt, heeft [K] dergelijke kennis nooit concreet of duidelijk weergegeven (of weer laten geven) in enig rapport. Onder die omstandigheid kan de Staat niet worden geacht dergelijke bij [K] aanwezige kennis te hebben. Hetzelfde geldt voor kennis van andere TNO medewerkers.

16.3 Uit de verklaring van de heer [B] tijdens het getuigenverhoor door de rechter-commissaris kan evenmin kennis van de Staat over (moedwillig) foute classificatie worden afgeleid. [B] werkte van 1987 tot 1997 bij bureau Milan. Dit bureau onderhield volgens zijn verklaring, via de directe baas van [B], contacten met TNO om de advisering door bureau Milan actueel te houden. De TNO rapporten werden vertaald naar de beleidsbundel waarover de adviseurs van Milan beschikten. In 1993 is [B] bij SEF geweest. Hij trof toen onder meer technische mankementen aan en zag dat de gevarenklassen niet deugden omdat er veel (het hof begrijpt: meer dan toegestaan) vuurwerk van categorie 1.3 lag. Hij heeft de gemeente daarop aangesproken en deze heeft actie ondernomen.

16.4 Uit deze verklaring blijkt dat de TNO rapporten de basis van het beleid en van actuele advisering door bureau Milan vormden. Het feit dat in 1993 voor [B] zichtbaar was dat het vuurwerk bij SEF in 1993 niet aan de eisen voor wat betreft de gevarenklasse voldeed, betekent dat hij op de verpakkingen de (in verhouding tot de vergunning te) zware classificaties kon zien, want het vuurwerk werd niet ter plaatse door bureau Milan afgestoken. Dit wijst niet op kennis van moedwillig foute classificeringen op de verpakking, ook al niet omdat [B] de gemeente als het voor de handhaving bevoegde gezag heeft aangesproken. Hij verklaart niet dat hij op een hoger of ander niveau binnen de Staatsorganen iemand over moedwillig foute classificaties heeft aangesproken, noch dat hij andere vragen aan TNO heeft gesteld (of laten stellen) dan die welke uit de TNO rapporten blijken.

16.5 Voorts blijkt uit de verklaringen van [B] voor de Politie Twente, Tol-team, dat hij ervan uitging dat de Memoranda goede richtlijnen gaven voor de adviseurs van bureau Milan. Dit ondanks dat hij ook heeft verklaard dat hem in de loop der jaren is gebleken dat er “wel eens iets” met de classificaties van vuurwerk aan de hand was. Concreet heeft hij over dit laatste aan het Tol-team verklaard dat na een inval in 1995/1996 (niet bij SEF) hij over classificaties contact heeft gezocht met een officier van justitie en de CRI, onder de aandacht heeft gebracht dat er (naar het hof aanneemt: bij die inval) een andere classificatie op de doos van vuurwerk stond dan er in zat en dat de CRI toen een rapport heeft gemaakt over criminaliteit binnen de vuurwerkhandel in Nederland met aanknopingspunten over de classificaties, welk rapport naar bureau Milan is gestuurd. Uit de stellingen van partijen of de stukken kan niet worden afgeleid wat de CRI over de classificaties heeft opgemerkt. Uit de in het dossier aanwezige verklaringen van de medewerkers van bureau Milan blijkt wel dat dit rapport hen niet de wetenschap heeft gegeven aangaande (moedwillig) fout aanbrengen van UN-classificaties (zie onder meer de verklaring van [C], hoofd van bureau Milan, hierna onder 16.8).

16.6 Uit de verklaring van de heer [LWC], afgelegd bij de rechter-commissaris tijdens het getuigenverhoor, kan evenmin enige kennis van de Staat over (moedwillig) foute classificaties worden afgeleid. [LWC] is in 1984 in dienst getreden van het Korps Controleurs Gevaarlijke Stoffen dat medio 1992 is opgegaan in de RVI alwaar hij eind december 2000 nog werkte. Van overtreding van de transportregels maakte hij procesverbaal op dat naar de politie ging.

[LWC] heeft verklaard dat hij regelmatig transportcontainers met consumentenvuurwerk controleerde, waarbij in een enkel geval ook een beetje evenementenvuurwerk was meegeladen. Dat betrof dan Chinese rollen, die waren geclassificeerd als 1.4 G, maar waarbij [LWC] zijn twijfels had of die classificatie juist was. Die twijfel heeft hij in rapportage weergegeven. Die twijfels stammen volgens [LWC] van vóór 1992 en werden versterkt door de explosie bij MS Vuurwerk BV in Culemborg. [LWC] heeft uitdrukkelijk verklaard dat hij er geen concrete aanwijzingen voor had dat de classificatie in China vanuit Nederland werd beïnvloed. Dit berustte volgens hem slechts op vermoedens. [LWC] heeft ook verklaard dat hij nooit heeft gecontroleerd of vuurwerk werkelijk overeenkomstig de inhoud was geclassificeerd.

Voor de vuurwerkramp, in 1999, heeft [LWC] SEF gecontroleerd en met de nieuwe directeur Bakker gesproken. Hij verklaart uitdrukkelijk dat hij toen ter zake van de classificaties van het vuurwerk bij SEF geen overtreding heeft waargenomen.

16.7 Uit zijn voor de rechter-commissaris als getuige afgelegde verklaring blijkt voorts dat [LWC] op enig moment in 1998 de indruk had dat UN-testen niet waren uitgevoerd en dat hij vermoedde dat Chinees vuurwerk en ook grote bommen niet juist waren geclassificeerd. Hij verklaart echter tevens dat dit slechts vermoedens waren. [LWC] heeft nooit gecontroleerd of vuurwerk overeenkomstig de inhoud was geclassificeerd en zijn vermoedens gaven dus geen wetenschap. Uit de hiervoor onder 15 weergegeven rapporten blijkt dat naar dergelijke vermoedens en twijfels door TNO onderzoek is gedaan, waarmee die vermoedens en twijfels ongegrond zijn gebleken. Naar het oordeel van het hof kan de Staat geenszins worden tegengeworpen dat hij aan vermoedens die na onderzoek daarnaar onjuist waren gebleken, geen wetenschap heeft ontleend.

De verklaringen van [LWC] afgelegd bij de Politie Twente, Tol-team, waarnaar de verzekeraars ook verwijzen, wijzen niet in een andere richting.

16.8 De verzekeraars hebben zich ook beroepen op de verklaringen van [C], afgelegd bij de Politie Twente, TOL-Team. [C] was het hoofd van bureau Milan. Hij rapporteerde zelf niet naar boven. Ook uit zijn verklaring blijkt niet van kennis bij de Staat. [C] was vanaf 1993 bij bureau Milan aangesteld en werkte daar tot januari 2000. Hij heeft het hoofdstuk vuurwerk in het Handboek mede herschreven met betrekking tot de opslag van particulier vuurwerk.

Hij heeft verklaard dat als een medewerker van bureau Milan tekortkomingen constateerde, deze aan de gemeente werden gemeld en, bij grote tekortkomingen, direct aan de vergunninghouder. Hij heeft verklaard dat er, achteraf gezien, te weinig testen zijn gedaan met vuurwerk (in zijn tijd maar één test) en dat hij (pas) na de vuurwerkramp in Enschede tot die conclusie is gekomen. Bureau Milan deed geen proeven om de afstands hoeveelheidsrelaties te beproeven. [C] heeft ook verklaard dat hij de gegevens van TNO betrouwbaar achtte, dat hij de door bureau Milan gehanteerde normen betrouwbaar achtte en dat er geen aanleiding was om de gegevens te wijzigen. [C] heeft verklaard dat hij nooit de behoefte heeft gehad om af te wijken van de voorgeschreven richtlijnen. Hij ging ervan uit dat die klopten. Hij twijfelde niet aan de veiligheidsafstanden. De classificatie die op het vuurwerk stond was voor bureau Milan uitgangspunt voor de afstandstabellen. Hij heeft voorts verklaard dat bureau Milan volgens hem de kennis niet had om zelf te classificeren.

Gevraagd naar een passage in het rapport TNO-PML Culemborg 1991 waarin zou staan dat 1.3 G vuurwerk massa-explosief reageert en dus als 1.1 zou moeten worden geclassificeerd, heeft hij verklaard dat dat niet in het algemeen geldt. Volgens hem is consumentenvuurwerk altijd 1.4 S en 1.4 G en komt evenementenvuurwerk voor in de klassen 1.3 en 1.4 en steeds meer in de klasse 1.4 omdat de verpakkingen steeds beter worden.

Nergens in zijn verklaringen maakt [C] melding van classificatiefouten. Integendeel, uit zijn verklaringen blijkt dat hij, als hoofd van bureau Milan, (vóór de vuurwerkramp in Enschede) geen twijfels had over de classificaties en de juistheid van de door Milan gebruikte uitgangspunten (uit de Memoranda en overige richtlijnen). Hij heeft het Handboek (mede) geschreven en niet verklaard of gesuggereerd dat hij daarin dingen heeft gezet waar hij eigenlijk niet achter stond.

16.9 Uit de verklaring die de heer [F] heeft afgelegd bij de politie Twente, Tol team, kan geen kennis van de Staat over (moedwillig) foute classificatie worden afgeleid. [F] werkte sinds september 1996 bij bureau Milan en is zich vanaf toen gaan bezighouden met vuurwerkinrichtingen. Hij legde verantwoording af aan de heer [C].

[F] heeft verklaard over een gerucht dat hij op 10 mei 2000 van de bedrijfsleider van SEF hoorde, dat de klasse indeling van groot vuurwerk zou wijzigen (vuurwerk zou van klasse 1.4 G naar 1.3 gaan). Nu dit slechts een gerucht is, afkomstig van buiten de Staat, en bovendien zeer kort voor de vuurwerkramp, kan op grond hiervan niets worden vastgesteld.

[F] heeft voorts verklaard over één brief van hemzelf van 16 juni 1998, waarin hij een foute classificatie meldt. Dit betreft één (incidentele) groep dozen met foutieve sticker, waarbij de fout 1.3G verbeterd moest worden naar 1.4 G (dus minder gevaarlijk). Dit was geen moedwillig foute UN classificatie, want er was juist onvoordelig geclassificeerd.

Voor het overige blijkt eveneens uit [F]’s verklaring dat bureau Milan van de classificatie die op het vuurwerk stond uitging en dat ook [F] geen aanleiding zag de door bureau Milan gehandeerde normen te wijzigen.

16.10 Gelet op het voorgaande kan uit de verklaringen waarop de verzekeraars zich beroepen, slechts van vertrouwen in de UN classificaties blijken. Uit de verklaring van [LWC] kan hooguit enige (eerdere) twijfels of vermoedens bij RVI worden afgeleid, welke twijfels of vermoedens echter door de TNO-rapportages zijn weggehaald (zie hiervoor onder 15.3 en 15.4).

16.11 Er is verder niet concreet gesteld bij wie binnen de betrokken staatsorganen wetenschap aanwezig was, noch waar deze wetenschap vandaan zou kunnen komen. Bovendien is niet gesteld, en blijkt ook uit niets, dat eventuele twijfels bij de RVI of het bureau Milan of anderen ooit zijn geuit op een hoger niveau dan de eigen werkvloer.

Mitsdien zijn tegenover de rapporten van TNO en de hiervoor aangehaalde verklaringen van de medewerkers van bureau Milan en de RVI , onvoldoende concrete feiten gesteld die, indien juist, kunnen maken dat de Staat in de omstandigheid dat uit voornoemde TNO-rapporten blijkt dat wel met de UN-classificeringen gewerkt kon worden en uit de wel overgelegde verklaringen blijkt dat bij die mensen (vóór 2000) geen kennis over foute classificering aanwezig was, toch wist of behoorde te weten dat er fout geclassificeerd werd.

16.12 Dat mensen uit de vuurwerkbranche op de hoogte waren van foute classificatie, doet geen wetenschap bij de Staat ontstaan. Niet is gesteld dat deze mensen, zo zij de gestelde kennis hadden, dit aan de betrokken organen van de Staat hebben doorgegeven. Ook aan wetenschap bij de leden van de commissie-Oosting moet het hof voorbij gaan, omdat deze leden hun kennis pas hebben vergaard nadat de vuurwerkramp zich al had voorgedaan.

16.13 Gelet op het voorgaande zijn onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kennis bij de Staat over (moedwillig) foute UN classificering zou kunnen worden vastgesteld. Het hof gaat daarom voorbij aan het aanbod om getuigen hierover te horen.

17.1 Aan het betoog van de verzekeraars dat het hof gebruik moet maken van zijn bevoegdheid op grond van artikel 22 Rv om aan de Staat te bevelen nog niet overgelegde rapporten in het geding te brengen, gaat het hof voorbij. De verzekeraars hebben als productie 75 bij memorie van grieven een lijst van niet in geding gebrachte TNO-rapporten overgelegd. De Staat heeft bij antwoordakte in hoger beroep aangevoerd dat de verzekeraars sinds 2006 zelf over deze rapporten beschikken. De verzekeraars hebben dit niet betwist en ook daarna deze rapporten niet ter feitelijke onderbouwing van de grondslag van de vordering overgelegd. Het hof ziet, mede gelet op de reeds overgelegde hoeveelheid stukken (waaronder gedegen onderzoeken van de commissie-Oosting en TNO) geen aanleiding meer onderzoeken op te vragen om zelf te bezien of ergens daarin enig relevante opmerking over kennis van classificatieproblemen bij vuurwerk worden gemaakt die de stelling van de verzekeraars dat uit deze rapporten blijkt dat de Staat het massa-explosie gevaar kende, zou kunnen staven. Zo dit zo is, hadden de verzekeraars daarop na (uiteindelijke) ontvangst van de rapporten concreet een beroep kunnen doen en de betreffende rapportage of passage kunnen overleggen of citeren.

17.2 Overlegging van een concept-rapport van de RVI van 10 november 2000, acht het hof onvoldoende relevant voor deze zaak om dit op grond van artikel 22 Rv te bevelen of om aan de niet overlegging hiervan door de Staat op grond van artikel 21 Rv gevolgen te verbinden. Uit een van het definitieve rapport afwijkend concept rapport kunnen namelijk geen gegronde conclusies worden getrokken nu niet bekend is waarom de afwijkende passages zijn weggehaald. Immers, indien deze zijn weggehaald omdat zij onjuist of ongegrond zijn waarvan in het algemeen in beginsel kan worden uitgegaan , bestaat voor daarop gebaseerde conclusies geen basis.

17.3 De stelling van de verzekeraars dat de Staat zijn verplichting tot overlegging van stukken niet heeft nageleefd, zodat het hof daaruit op grond van artikel 21 Rv een gevolgtrekking moet maken, volgt het hof niet. Het is aan de verzekeraars om hun stelling te onderbouwen dat de Staat onrechtmatig jegens de Grolschbedrijven heeft gehandeld. Voorzover zij daarbij concrete feiten en omstandigheden stellen, moeten zij, niet de Staat, deze stellingen onderbouwen.

18. Het feit dat de Staat zou hebben geweten dat de vergunningen bij SEF niet werden nageleefd, wat daar verder van zij, leidt niet tot een onrechtmatige daad van de Staat. Indien vergunningen niet werden nageleefd kon handhavend en strafrechtelijk worden opgetreden. Uit de stukken blijkt dat de betrokken organen van de Staat daartoe het bevoegde gezag inschakelden zodra overtreding van de vergunningvoorschriften geconstateerd werd. Enige concrete overtreding die bij SEF door betrokken staatsorganen geconstateerd werd zonder daarop actie te ondernemen, is niet gesteld.

19. De verzekeraars hebben gewezen op een databank FACTS, waaruit zou blijken dat vuurwerkrampen zich voordoen. Het hof overweegt dat uit deze databank, nog daargelaten dat niet vaststaat dat de Staat die kende, niet blijkt dat zich vóór 13 mei 2000, dus onder het daarvóór in Nederland door de Staat ontwikkelde regelgevingsysteem, enige vuurwerkexplosie in een bewaarplaats voor vuurwerk in Nederland heeft voorgedaan. Dat er onder het door de Staat vóór 13 mei 2000 ontwikkelde beleid altijd gevaren van massa-explosie aan vuurwerkopslagplaatsen waren verbonden is dus juist niet uit de in de lijst FACTS opgenomen gegevens af te leiden.

20.1 Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Staat niet op grond van wetenschap die voor 13 mei 2000 was verkregen, verplicht was tot effectief optreden tegen de dreiging van een massa-explosie in de omgeving van woningen en bedrijven. De Staat heeft dus niet onrechtmatig gehandeld door geen andere maatregelen te nemen dan die welke hij al met het toen bestaande systeem van regelgeving en vergunningverlening had genomen.

20.2 De situatie die zich in Turkije voordeed voorafgaand aan de methaangasexplosie van 28 april 1993 en die heeft geleid tot een uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de Mens van 30 november 2004 aangaande overheidsaansprakelijkheid, heeft zich hier niet voorgedaan. Er was immers bij SEF geen sprake van een onmiddellijk gevaar van een explosie die duidelijk voorzienbaar was voor de Staat.

20.3 Aan de vraag of onrechtmatig handelen ook jegens de Grolschbedrijven, die zelf een fabriek in gevaar-categorie 5 in het industriegebied aanwezig hadden, onrechtmatig is, komt het hof derhalve niet toe.

20.4 De slotsom is dat de verzekeraars vergeefs geappelleerd hebben. Zij moeten als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Tot die kosten behoren de nakosten. Het hof zal de nakosten, anders dan de Staat heeft gevraagd, thans niet vaststellen, omdat de vaststelling van de kosten ingevolge artikel 237, derde lid, Rv beperkt blijft tot vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- veroordeelt de verzekeraars in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden vastgesteld op € 5.834,- aan verschotten en € 16.030,- aan salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, A.H. de Wild en S.A. Boele en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 september 2008 in aanwezigheid van de griffier.