Hof 's-Gravenhage, 09-09-2008, nr. 105.006.761/01

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 105.006.761/01

Rolnummer (oud) : C07/00896

Rolnummer rechtbank : 65052/HA ZA 06-2384

arrest in het incident ex artikel 223 Rv

van de negende civiele kamer d.d. 9 september 2008

inzake

Van Sillevoldt Rijst B.V.,

gevestigd te Papendrecht,

appellante in de hoofdzaak,

eiseres het incident,

hierna te noemen: VSR,

advocaat: mr. E. Lolcama te ’s-Gravenhage,

tegen

[gedaagde in het incident],

wonende te Dordrecht,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

gedaagde in het incident,

hierna te noemen: [gedaagde in het incident],

advocaat: mr. E. Grabandt te ’s-Gravenhage.

Het geding

Bij exploot van dagvaarding van 24 juli 2007 is VSR in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector civiel recht op 11 juli 2007 tussen partijen gewezen. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis en tot afwijzing van de door [gedaagde in het incident] in eerste aanleg ingestelde vorderingen. De appeldagvaarding behelst tevens een incidentele vordering tot zekerheidstelling als bedoeld in artikel 235 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), welke ertoe strekt, kort gezegd, dat [gedaagde in het incident] het vonnis waartegen VSR beroep heeft ingesteld slechts ten uitvoer mag leggen na afgifte van een deugdelijke bankgarantie ter grootte van € 1.430.000,-- ten gunste van VSR en tot veroordeling van [gedaagde in het incident] in de kosten van het incident. Ter rolle van 16 augustus 2007 heeft [gedaagde in het incident] een conclusie van antwoord in het incident genomen en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van VSR in de proceskosten.

Vervolgens heeft het hof bij tussenarrest van 17 augustus 2007 een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 26 september 2007 ten overstaan van de raadsheer-commisaris mr. J.W. van Rijkom. Van het ter comparitie verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. Tijdens deze comparitie heeft VSR, met instemming van [gedaagde in het incident], haar incidentele vordering tot zekerheidstelling ingetrokken.

Na wisseling van advocaat heeft VSR ter rolle van 31 januari 2008 een incidentele memorie tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv genomen en daarbij gevorderd, samengevat, dat [gedaagde in het incident] wordt veroordeeld om bij wege van voorlopige voorziening binnen 14 dagen na deze uitspraak ten gunste van VSR zekerheid te stellen voor de terugbetaling van het inmiddels door VSR aan [gedaagde in het incident] ter uitvoering van het bestreden vonnis voldane bedrag en de kosten, een en ander tot een bedrag van € 1.270.000,-- door het verstrekken van een deugdelijke bankgarantie, op straffe van een dwangsom. Dit incident wordt hierna verder aangeduid als “het incident ex artikel 223 Rv”.

Bij memorie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv heeft [gedaagde in het incident] de gevorderde voorlopige voorziening bestreden en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, almede tot veroordeling van VSR in de proceskosten.

Vervolgens hebben partijen op 18 juli 2008 in het incident ex artikel 223 Rv de zaak doen bepleiten, VSR door mr. W.G. Reddingius en mr. S.E. Heintz, beiden advocaat te Rotterdam en [gedaagde in het incident] door mr. J.P.M. Borsboom, advocaat te Barendrecht en hebben zij arrest gevraagd.

Beoordeling van het incident ex artikel 223 Rv

1. Als onweersproken staan tussen partijen de volgende – hierna onder de nummers 2 tot en met 6 weergegeven – feiten vast.

2. In het kader van de procedure, die heeft geleid tot het vonnis van 11 juli 2007, waartegen beroep is ingesteld, heeft [gedaagde in het incident] conservatoir beslag doen leggen onder VSR, welk beslag is opgeheven na afgifte van een ten gunste van [gedaagde in het incident] op 26 februari 2007 gestelde bankgarantie tot een bedrag van € 1.600.000,--, waarop hij pas een beroep kan doen als onherroepelijk is beslist op zijn vorderingen.

3. De rechtbank heeft in haar vonnis van 11 juli 2007 onder meer en voor zover thans van belang het door VSR aan [gedaagde in het incident] gegeven ontslag op staande voet van 7 maart 2008 vernietigd en VSR veroordeeld tot betaling van brutoloon en emolumenten over de periode van 8 maart 2006 tot 1 mei 2006 en van een bedrag van € 956.944,30 bruto ter zake van een contractuele afvloeiingsregeling, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 20%, wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten ad € 7.642,18 en proceskosten ad € 16.564,60. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4. [gedaagde in het incident] heeft dit vonnis op 1 augustus 2007 aan VSR doen betekenen. Daarop heeft VSR in kort geding bij de rechtbank Dordrecht een verbod gevorderd om het vonnis ten uitvoer te leggen voordat het in kracht van gewijsde is gegaan, althans voordat het hof einduitspraak zal hebben gedaan over de bij de appeldagvaarding ingestelde incidentele vordering ex art. 235 Rv, althans tenzij een contragarantie wordt gesteld. Bij vonnis van 16 augustus 2007 heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen. VSR is niet in hoger beroep gekomen van dit vonnis.

5. Op 30 augustus en 10 september 2007 heeft VSR, ter voldoening aan het vonnis van 11 juli 2007, eerst € 1.000.278,78 en daarna € 58.067,11 aan [gedaagde in het incident] betaald.

6. Tijdens de comparitie van partijen op 26 september 2007 heeft VSR met instemming van [gedaagde in het incident], de bij de appeldagvaarding ingestelde incidentele vordering ex art. 235 Rv ingetrokken.

7. Aan haar incidentele vordering legt VSR, kort gezegd, ten grondslag dat het vonnis van 11 juli 2007 apert onjuist is, omdat de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan is aan het feit dat [gedaagde in het incident] statutair directeur was, zodat hem geen ontslagbescherming ingevolge het BBA toekomt. Het ontslag was daarom, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet nietig, met als gevolg dat [gedaagde in het incident] geen recht op loon na de ontslagdatum toekomt. Op de ontslagvergoeding heeft hij evenmin aanspraak, nu die slechts is voorzien in geval van bedrijfseconomische redenen van ontslag, terwijl in dit geval sprake is van ofwel een dringende reden, ofwel een verschil in inzicht over het te voeren beleid. Het is dus zeer waarschijnlijk, aldus VSR, dat het hof dit vonnis zal vernietigen en dat [gedaagde in het incident] het hem betaalde zal moeten restitueren, vermeerderd met rente en kosten. VSR heeft belang bij de verzochte bankgarantie om het risico weg te nemen dat [gedaagde in het incident] te zijner tijd geen verhaal meer zal bieden, gelet op de hoogte van het bedrag, de te verwachten lange duur van de procedure en het gebrek aan verhaalsmogelijkheden bij [gedaagde in het incident], die een deel van het bedrag heeft aangewend voor een pensioenvoorziening en een deel al heeft opgemaakt.

8. [gedaagde in het incident] heeft ten verwere onder meer aangevoerd, samengevat, dat VSR haar recht om zekerheid te vorderen heeft verwerkt dan wel daarvan afstand heeft gedaan doordat zij haar eerdere incidentele vordering ex artikel 235 Rv onvoorwaardelijk heeft ingetrokken. In elk geval levert het opnieuw instellen van een dergelijke vordering misbruik van procesrecht op. Het enkele feit van een juridische misslag – dat daarvan sprake is heeft [gedaagde in het incident] gemotiveerd betwist – is geen grond voor zekerheidstelling. Het restitutierisico is beperkt nu een bedrag van € 950.000,-- in een stamrecht-B.V. is gestort en niet voor consumptie beschikbaar is. Ook heeft [gedaagde in het incident] het spoedeisend belang van VSR bij haar vordering betwist.

9. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 233 lid 3 Rv kan de rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat zekerheid wordt gesteld. Indien de rechter dat niet heeft gedaan, kan het in geval van hoger beroep alsnog worden gevorderd (artikel 235 Rv). De door VSR gevorderde voorziening, die geldt voor de duur van het geding in hoger beroep, heeft betrekking op het stellen van zekerheid door [gedaagde in het incident], de partij die in eerste aanleg bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in het gelijk is gesteld en komt in materieel opzicht dus neer op een vordering tot het stellen van zekerheid, zoals bedoeld in artikel 235 Rv en zal daarom dienovereenkomstig beoordeeld worden. De omstandigheid dat VSR de weg van artikel 223 Rv heeft gekozen en niet (weer) die van artikel 235 Rv is daarbij niet van doorslaggevend belang.

10. De regeling als neergelegd in artikel 235 Rv ziet het (alsnog) stellen van zekerheid als voorwaarde, verbonden aan de uitvoerbaarheid bij voorraad en ziet dus op de situatie dat executie van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis pas mogelijk wordt indien en nadat zekerheid is gesteld. Hiermee is niet te verenigen het alsnog opleggen van de verplichting om zekerheid te stellen, nadat aan de veroordeling in kwestie is voldaan, ook niet als dat, zoals hier, als voorlopige voorziening op straffe van een dwangsom wordt gevorderd. Bijzondere feiten of omstandigheden die rechtvaardigen dat in dit geval wel een dergelijke – achteraf op te leggen – zekerheidstelling voor de restitutie van het reeds voldane bedrag gerechtvaardigd is, zijn gesteld noch gebleken. Integendeel, er is daarvoor in dit geval te minder reden. Immers, VSR heeft reeds eerder een (als meer subsidiair geformuleerde) gelijksoortige vordering ingesteld bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht en zij heeft in het daarop gevolgde afwijzende vonnis berust. Voorts heeft zij, op een moment dat aan de veroordeling nog niet was voldaan, bij dit hof een incidentele vordering tot zekerheidsstelling ex artikel 235 Rv ingesteld, vervolgens alsnog aan de veroordeling voldaan en laatstbedoelde vordering om haar moverende redenen onvoorwaardelijk ingetrokken. VSR heeft met betrekking tot het gestelde restitutierisico geen andere relevante feiten of omstandigheden gesteld dan welke reeds bestonden of voorzienbaar waren ten tijde van de eerdere kort gedingprocedure respectievelijk de comparitie bij het hof. Het nieuwe inzicht van VSR in haar procespositie en daarop gestoelde verwachting over de van kans van slagen van het hoger beroep dienen buiten beschouwing te blijven. Hetgeen [gedaagde in het incident] verder ten verwere heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer.

11. Het voorgaande betekent dat de incidentele vordering behoort te worden afgewezen. Als in het ongelijk gestelde partij zal VSR in de kosten van dit incident worden verwezen. Het hof ziet geen aanleiding om, zoals door [gedaagde in het incident] verzocht, af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief.

Beslissing in het incident ex artikel 223 Rv

Het hof, rechtdoende in het incident:

- wijst af de vordering van VSR en verwijst haar in de kosten van het incident, aan de zijde van [gedaagde in het incident] tot op heden begroot op € 9.160,-- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest met betrekking tot de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, S.R. Mellema en R.C. Schlingemann en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 september 2008 in aanwezigheid van de griffier.