Hof 's-Gravenhage, 18-01-2008, nr. 04/1617

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Rolnummer : 04/1617

Rolnummer Rechtbank : 03-1216

arrest van de negende civiele kamer d.d. 18 januari 2008

inzake

KUNST ECOSERVICE B.V.,

gevestigd te Oostburg,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna te noemen: Kunst,

procureur: mr. W.P. den Hertog,

tegen

[WERKNEMER],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

hierna te noemen: [Werknemer],

procureur: mr. L.S.J. de Korte.

Het geding

Bij exploot van 16 november 2004 is Kunst in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen, tussen partijen gewezen vonnis van 29 september 2004. Bij memorie van grieven, met producties, heeft Kunst vier grieven opgeworpen tegen het vonnis van de rechtbank. [Werknemer] heeft bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, de grieven bestreden en zijnerzijds één grief voorgesteld . Ook [Werknemer] heeft daarbij producties overgelegd. Kunst heeft daarop een akte uitlating in principaal appel, tevens memorie van antwoord in incidenteel appel, genomen. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. De conclusie (akte) tot referte genoemd in de vonnissen van de rechtbank van 1 oktober 2003 en 16 november 2004 heeft het hof niet bij de stukken aangetroffen.

Beoordeling van het hoger beroep

1.1 In haar vonnis heeft de rechtbank onder 3.1. en 4. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.

2.1 Het gaat in hoger beroep in deze zaak om het volgende.

2.2 [Werknemer] is in 1969 in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) Kunst als chauffeur. Sinds 1985 is hij assistent-bedrijfsleider en voornamelijk belast met planning. In mei 1985 is het bedrijf verhuisd van Grubbenvorst naar Milsbeek.

2.3 Bij brief van 10 februari 1999 heeft Houdstermaatschappij Milsbeek BV aan de medewerkers van de vestigingen te Milsbeek geschreven dat het voornemen bestaat om het bedrijf over te dragen aan Loonbedrijf Kunst BV te Oostburg. [Werknemer] was op dat moment in dienst van Kurstjens Milsbeek B.V., het over te dragen bedrijf, hierna genoemd Kurstjens.

2.4 Op 8 september 1997 heeft [Werknemer] zich ziek gemeld wegens psychische klachten. Vanaf 8 september 1998 kwam hij in aanmerking voor een WAO-uitkering naar een arbeidsongeschiktheid van 45 tot 55%. Na hervatting van werkzaamheden in het kader van re-integratie in een andere functie, viel [Werknemer] weer uit op 8 februari 1999. Daarna heeft hij niet meer gewerkt. Met ingang van 8 maart 1999 werd hij voor 80 tot 100% arbeidsongeschikt in de zin van de WAO beschouwd.

2.5 De arbeidsongeschiktheid van [Werknemer] bestaat volgens het rapport van 20 april 1998 van de verzekeringsarts D.M.P.J. Wierper-Heijnen uit burn-out-syndroom (met diagnosecode P611).

3.1 [Werknemer] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Kunst veroordeelt tot betaling aan hem van een bedrag van

1. € 846,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 1998;

2. € 10.017,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 1999;

3. € 3.750,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2000;

4. € 6.564,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2001;

5. € 4.846,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2002;

6. € 25.483,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2002;

7. € 500,-- terzake van de overige materiële schade;

8. € 15.000,-- ter zake van immateriële schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 februari 1999,

lopende de wettelijke rente telkens tot aan de dag van algehele voldoening;

9. € 4.047,51 (terzake van kosten buitengerechtelijke rechtsbijstand BBZ FNV);

10. € 4.990,61 (terzake van kosten buitengerechtelijke rechtsbijstand raadsman);

met veroordeling van Kunst in de kosten van deze procedure.

3.2 Na door Kunst gevoerd verweer heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis de vorderingen in hoofdsom toegewezen; de vorderingen tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten werd gematigd tot € 1.832,60. De rechtbank overwoog daartoe in essentie dat voor toewijzing van een vordering op grond van artikel 7:658 BW nodig is dat komt vast te staan dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en de werkgever niet heeft voldaan aan de op hem rustende zorgplicht. De stelling van Kunst dat het causaal verband tussen de ziekte van [Werknemer] en de verantwoordelijkheid van de werkgever niet is aangetoond, gaat niet op. De wet stelt niet de eis dat een dergelijk causaal verband bestaat. De stellingen van [Werknemer] komen erop neer dat hij in zijn werk jarenlang ernstig overbelast is geweest en ziek is geworden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Werknemer] voldoende gesteld en aannemelijk gemaakt om tot de conclusie te komen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden ziek is geworden en schade heeft geleden. Dat de oorzaak van het burnout-syndroom kan zijn gelegen in de persoonlijkheid van [Werknemer], zijn privé-situatie en andere zaken waarop Kunst geen invloed had, is onvoldoende om aan te nemen dat [Werknemer] de schade niet heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Uit het rapport van de verzekeringsarts D.M.P.J. Wierper-Heijnen volgt dat het syndroom eerder verband houdt met het werk dan met de persoon. De omstandigheid dat de persoonlijkheid van [Werknemer] mogelijk van dien aard is dat hij wellicht meer dan gemiddeld de kans loopt te lijden aan het burnout-syndroom, betekent niet dat hij de schade niet heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Kunst heeft niet voldoende concreet en aannemelijk gemaakt dat de oorzaak van het burnout-syndroom kan zijn gelegen in de privé-situatie van [Werknemer] of in andere factoren waarop Kunst geen invloed had. Kunst heeft de gevorderde schade niet gemotiveerd betwist. Voor zover Kunst zich erop beroept dat de schade mede een gevolg is van aan [Werknemer] toe te rekenen omstandigheden, gaat het beroep niet op nu Kunst niet heeft aangetoond dat de schade in belangrijke mate mede een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [Werknemer]. De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten van het Bureau Beroepsziekten van de FNV en de raadsman van [Werknemer] komt de rechtbank bovenmatig voor en wordt ambtshalve gematigd tot € 1.832,60 overeenkomstig het rapport Voorwerk II.

4.1 Kunst komt in het principaal appel met vier grieven op tegen het vonnis van de rechtbank. De grieven strekken ertoe het geschil in volle omvang aan de beoordeling door het hof voor te leggen.

4.2 [Werknemer] heeft in het incidenteel appel één grief voorgedragen. Deze grief luidt als volgt:

“Ten onrechte heeft de kantonrechter in r.o. 7.7 (…) de gevorderde vergoeding voor buiten-gerechtelijke kosten als zijnde bovenmatig afgewezen en deze gematigd tot het tarief conform Voorwerk II.”

5. Het hof overweegt in het principaal appel als volgt.

5.1 [Werknemer] heeft, kort samengevat, aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat hij jarenlang onder een enorme werkdruk heeft geleefd en daaraan, volledig opgebrand (burnout), uiteindelijk is bezweken.

5.2 Bij memorie van grieven onder 3. en 4. maakt Kunst er melding van dat de procedure is overgenomen door de advocaat van haar verzekeraar en dat de betreffende verzekeraar een uitgebreid feitenonderzoek heeft doen verrichten door Cordaet. De neerslag daarvan, zo is de boodschap van Kunst, is te vinden in het overgelegde rapport van Cordaet en de memorie van grieven. Nu wil het gezegde dat nieuwe bezems schoon vegen, maar de vraag dringt zich op of de processuele opstelling van Kunst in eerste aanleg en in hoger beroep zich met elkaar laten verenigen.

5.3 Kunst betoogt in (de toelichting op) grief II dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de gestelde burnout van [Werknemer] - waarop het hof hierna in rov. 5.5 ingaat – verband hield met de werkzaamheden van [Werknemer]. Kunst voert voorts, in het verlengde daarvan, aan dat de rechtbank “ten onrechte, althans uitgaande van een onjuiste feitenconstellatie” heeft aangenomen dat Kunst haar zorgplicht heeft geschonden.

Het hof stelt vast dat Kunst in eerste aanleg onder meer het volgende heeft gesteld:

(CvA sub 11) “Als planner had [Werknemer] thuis een planbord en was hij ook thuis telefonisch bereikbaar. (…) Vanuit het management van Kurstjens is (…) aan [Werknemer] medegedeeld dat [Werknemer] overdreef en zijn werk teveel naar huis meenam. Dat [Werknemer] aan deze waarschuwingen geen gehoor gaf, is Kunst niet aan te rekenen.” idem sub 17.

(CvA sub 17) “[Werknemer] was weliswaar thuis veel met zijn werk bezig, maar het is Kurstjens die [Werknemer] hiervoor gewaarschuwd heeft en hem heeft gezegd dat hij zijn werk teveel mee naar huis nam en [Werknemer] meedeelde dat hij zich te verantwoordelijk voelde,”

(CvA sub 18) ”[Werknemer] leek veeleer zelf de perceptie te hebben dat dit (i.e. dag en nacht beschikbaar zijn, toev. hof) noodzakelijk was. Kurstjens heeft keer op keer geprobeerd [Werknemer] van de onjuistheid van deze perceptie te overtuigen.”

(CvA sub 22 en 23) “Dat [Werknemer] een hoog arbeidsethos heeft was Kurstjens opgevallen. (…) Kurstjens heeft meermalen aan [Werknemer] aangegeven vraagtekens te stellen bij de wijze waarop hij ook thuis met zijn werk bezig was.”

(CvA sub 32) “[Werknemer] stelt dat de Arbeidstijdenwet vaak werd overschreden, doordat er meer dan 200 uur per vier weken gewerkt moest worden. Kurstjens heeft nimmer van [Werknemer] geëist dat hij dergelijke werktijden maakte. Voor zover Kurstjens merkte dat [Werknemer] te hard werkte, heeft Kurstjens [Werknemer] hierop aangesproken en [Werknemer] verzocht het rustiger aan te doen.”

(CvD sub 8) “Kurstjens heeft [Werknemer] ervaren als een werknemer die graag in het middelpunt stond en het gevoel had onmisbaar te zijn in zijn werk. Die daardoor sterk de neiging had dingen naar zich toe te trekken, zich ook privé te laten bellen door mensen die problemen hadden en die zeer slecht kon delegeren. Kurstjens deed alles wat in haar mogelijkheid lag om dit gedrag te ontmoedigen en af te remmen.”

(CvD sub 16) “[Werknemer] stelt dat hij op zeker moment tien telefoons in huis had. Kunst wil dit wel aannemen (…).”

(CvD sub 21) “Ook waren er mensen beschikbaar die konden invallen op de planning en die het werk konden overnemen. Omdat [Werknemer] zijn werk echter niet kon of wilde loslaten (…) gebeurde dit alleen tijdens zijn vakanties. Kunst heeft zich dan ook als werkgever veel mogelijkheden geschapen om de werkzaamheden van [Werknemer] bij drukte te verdelen of te laten verminderen, [Werknemer] voelde hier zelf echter niets voor en weigerde dingen uit handen te geven.”

(CvD sub 23) “([Werknemer]) meent overal (…) verantwoordelijk voor te zijn en meent dat hij de enige is die de werkzaamheden kan uitvoeren. Keer op keer is vanuit Kurstjens aangegeven dat dit niet zo was, dit mocht echter niet baten.”

(CvD sub 27 en 28) “Het is duidelijk dat [Werknemer] teveel taken zelf naar zich toetrok, omdat hij meende dat hij de enige was die deze werkzaamheden zou kunnen uitvoeren. Meerdere malen is vanuit het management aangedrongen op zelfdiscipline bij [Werknemer] bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden. (…) [Werknemer] stelt in de avonduren vaak gebeld te zijn. Dit betrof chauffeurs, die de planning zodanig wilden aanpassen dat het hen beter uitkwam. (…).”

5.4 Uit deze opsomming van Kunst komt een beeld naar voren dat met betrekking tot de feiten niet in relevante mate afwijkt van dat van [Werknemer]: [Werknemer] stond altijd vooraan en was altijd - voor het werk - beschikbaar, zowel “op de zaak” als thuis; hij trok werk naar zich toe (de post bijv.), hij delegeerde niet en alleen tijdens z’n vakanties werd zijn werk over-genomen. Bovendien geldt dat Kunst (Kurstjens) zich er zeer wel van bewust geweest is dat [Werknemer] dat deed. Immers Kunst tamboereert erop dat zij er “keer op keer” op heeft aangedrongen dat [Werknemer] zich zou beperken in zijn activiteiten voor het bedrijf, het rustiger aan zou doen. [Werknemer] maakte bovendien lange dagen, welk punt in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd is betwist.

Met betrekking tot de stellingen van Kunst dat [Werknemer] nimmer heeft aangegeven zijn werkzaamheden als te belastend te ervaren (MvG sub 8) en er (daarmee) geen sprake is van kenbaarheid aan de zijde van Kunst, geldt het volgende. De in 5.3 weergegeven stellingen van Kunst leveren het vermoeden op dat zij (Kurstjens) zich heeft gerealiseerd dat [Werknemer]s - kennelijk jaren volgehouden - houding en werkzaamheden (op termijn) schadelijk voor zijn gezondheid zouden (kunnen) zijn. Daarbij acht het hof, anders dan Kunst in MvG sub 8 lijkt te doen, een onderscheid tussen psychische en fysieke gevolgen niet van betekenis, in de woorden van HR 11 maart 2005, JAR 2005, 84 “omdat lichamelijk en psychisch welzijn nauw met elkander zijn verbonden: wat bij het ene individu tot uiting komt als lichamelijke klacht, zal bij de andere naar buiten komen in de vorm van een psychische klacht.” Het voorgaande betekent dat door het hof wordt vermoed dat (de rechtsvoorganger van) Kunst in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Het hof zal Kunst tijdens de te gelasten comparitie van partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraag of zij in de gelegenheid wenst te worden gesteld het bewijsvermoeden te ontzenuwen.

5.5 Kunst heeft voorts bestreden dat er bij [Werknemer] sprake is geweest van burnout, daartoe refererend aan de definitie van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCvB). Het hof stelt voorop dat de weergave van die definitie door Kunst (de kwaliteit van) de discussie niet bevordert, nu Kunst voorbij gaat aan het feit dat het NCvB burnout omschrijft als een “reactie op één of meer voor de persoon belangrijke en problematische situaties of omstandigheden op het werk (…) waarvan de oplossing de vaardigheden of regelmogelijk-heden van de persoon te boven gaan." (curs. hof). Aan Kunst kan worden toegegeven dat het door [Werknemer] overgelegde rapport van de verzekeringsarts J.H.M.B.M. van Hoeij van 13 november 2000, anders dan zijn eerste rapport dd. 21.04.1999, inderdaad als diagnosecode 8P611 vermeldt, “st(atus) na ernstige burn out.” Het hof heeft de door Kunst in haar akte uitlating producties in het principaal appel, tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel, vermelde website van het UWV geraadpleegd, doch het heeft daar geen eenduidige bevestiging kunnen vinden dat met de classificatie “overige niet-arbeidsgebonden factoren” vast staat dat de eventuele burnout niet arbeidsgerelateerd was en de toevoeging van het cijfer 8 aan de CAS-diagnosecode P611 duidelijk maakt dat niet het werk maar overige factoren de oorzaak van de klachten waren.

5.6 Daarbij dient het volgende aangetekend te worden. Voorzover het betoog van Kunst inhoudt dat aan [Werknemer] geen (volledige) aanspraak op schadevergoeding toekomt omdat burnout een multi-causale (beroeps-)ziekte is, gaat Kunst eraan voorbij dat er i.c. geen sprake is van privé-oorzaken die als “overige niet-arbeidsgebonden factoren” burnout bij Kunst teweeggebracht kunnen hebben. Kunst heeft in ieder geval ter zake niets relevants te berde gebracht, zodat het hof aan deze mogelijkheid voorbij gaat. Het hof ziet de “uitgesproken dwangmatige persoonlijkheid” (rapp. Hoeij dd. 21 april 1999) en “dwangmatige persoonlijk-heidstrekken” (brief Hoogduin Schaap & Kadler dd. 31 augustus 1998) als een predispositie, in de hiervoor aan de orde gekomen omstandigheden van het geval uiteindelijk leidend tot arbeidsongeschiktheid. Een zodanige predispositie staat in beginsel aan het recht op volledige schadevergoeding niet in de weg. Feiten of omstandigheden die i.c. tot een ander oordeel behoren te leiden zijn gesteld noch gebleken.

5.7 [Werknemer] heeft nog niet kunnen reageren op de stellingen van Kunst met betrekking tot (kort samengevat) de diagnosecode 8P611. Hef hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich met betrekking tot de classificatie en CAS-diagnosecode (8)P611 tijdens de te gelasten comparitie van partijen nader uit te laten.

5.8 Ten aanzien van de gestelde schade heeft [Werknemer] bij dagvaarding in eerste aanleg een “schadestaat” overgelegd. In hoger beroep heeft [Werknemer] nadere stukken overgelegd en gesteld (MvA sub 62) dat de schadeberekening “abstract” is. Het hof wenst ter bepaling van de grootte van de schade en ter bevordering van de mogelijkheden tot een schikking te geraken dat [Werknemer] alsnog, voorafgaand aan de comparitie van partijen, een deugdelijke (letsel)schadeberekening in het geding brengt.

6. In het principaal appel en het incidenteel appel

6.1 Het hof gelast een comparitie van partijen tot het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling. Teneinde een vruchtbaar verloop van de comparitie en m.n. de mogelijkheden tot het treffen van een schikking te bevorderen wordt Kunst in overweging gegeven haar aansprakelijkheidsverzekeraar ter comparitie vertegenwoordigd te doen zijn.

6.2 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Beslissing

Het hof:

In het principaal appel en het incidenteel appel:

– gelast, in aanmerking genomen hetgeen is overwogen in rov. 5.4, 5.7 en 5.8, een comparitie van partijen tot het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling;

- beveelt partijen in persoon, Kunst vertegenwoordigd door een ter zake welingelicht persoon die bevoegd is een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, daartoe te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.W. van Rijkom in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage, en wel op donderdag 10 april 2008 om 15:00 uur;

– bepaalt dat uitstel van deze comparitie eenmaal zal worden verleend, indien daarom, onder opgave van verhinderdata van beide partijen, uiterlijk twee weken vóór de comparitie wordt verzocht;

– bepaalt dat partijen de bescheiden – voorzover nog niet overgelegd - waarop zij een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris toe te zenden;

– houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, J.W. van Rijkom en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 januari 2007 in aanwezigheid van de griffier.