Hof 's-Gravenhage, 05-09-2007, nr. R200700541

DHJ

5 september 2007

sector civiel recht

zevende kamer

rekestnummer R200700541

zaaknummer eerste aanleg: 75528/HA RK 06-185

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Beschikking

in de zaak van:

de mrs. M. Vanbuul, F. Ruysschaert en M. Bernaerts,

advocaten te [vestigingsplaats], België,

in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht [X.] B.V.B.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats], België,

appellante(n),

verder te noemen: [X.],

advocaat: mr. A.J.L.J. Pfeil te Maastricht,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Y.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TELSTAR B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerden,

verder te noemen: [Y.] c.s.,

advocaat: mr. R.S. Le Poole te Amsterdam,

procureur: mr J.E. Benner.

1. Het verloop van het geding in eerste aanleg

1.1. Bij inleidend verzoekschrift, binnengekomen bij de rechtbank Roermond op 6 september 2006 hebben [X.], [Z.], [A.] en [B.] (de laatste drie verder te noemen de erven [C]) verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Dit verzoek is bij beschikking van 28 februari 2007, waarvan beroep, afgewezen.

1.2. De rechtbank van koophandel Tongeren heeft bij vonnis van 29 maart 2007 [X.] in staat van faillissement verklaard.

2. Het verloop van het geding in hoger beroep

2.1. Bij beroepschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie van het hof op 24 mei 2007, heeft (alleen) [X.] onder het aanvoeren van 2 grieven verzocht, kort gezegd, voornoemde beschikking te vernietigen en opnieuw recht doende alsnog een voorlopig getuigenverhoor te gelasten en te dien einde de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank Roermond.

2.2. [C.] c.s. hebben een verweerschrift met bijlagen ingediend dat op 20 augustus 2007 op de griffie van het hof is binnengekomen.

2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op woensdag 29 augustus 2007. Daarbij waren de advocaten van partijen en [Z.] jr. (aan de zijde van geïn-timeerden) aanwezig

2.4. Uitspraak is bepaald op heden.

3. De beoordeling

3.1. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.

3.1.1. In het kader van een viertal lopende procedures bij de rechtbank Roermond hebben de betrokken partijen, waaronder [X.] en de erven [C.], [Y.] B.V. en Tel-star B.V., op een zitting op 22 maart 2004 een aantal (proces)afspraken gemaakt, vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, waarvan de afspraak onder 6 luidt:

De Amsterdamse rechtbank zal in kort geding beslissen of de SENA-rechten [hof: dit zijn naburige rechten] van de Oude Catalogus aan de [Y.]groep toevallen of aan [X.] BVBA. Partijen verklaren de uitspraak als bindend en zullen daarvan niet in hoger beroep gaan. (…)

De Oude Catalogus is een omvangrijk bestand van vóór 1 april 1990 gerealiseerde geluidsopnamen van diverse artiesten, waaronder de Zangeres Zonder Naam, bestemd voor exploitatie.

3.1.2. [X.] stelt thans dat zij bij de totstandkoming van deze afspraak ervan is uit-gegaan dat zij rechthebbende was op de Sena-rechten, hetzij voor 100% (indien deze rechten eigendom waren van [X.] BVBA als eigenaar van de zogenaamde Oude Catalogus), hetzij in elk geval voor 49% (indien de Sena-rechten toekwamen aan de [Y.]groep, waarvan zij voor 49% economisch eigenaar was).

3.1.3. De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft bij vonnis van 8 april 2004 beslist dat de Sena-rechten eigendom gebleven zijn van Telstar B.V., die, zo stelt [X.], – naar voorshands moet worden aangenomen – geen deel uitmaakt van de [Y.]groep, hetgeen betekent dat zij geen rechthebbende is op de Sena-rechten.

3.1.4. [X.] (en de erven [C.]) heeft aangekondigd tegen dit vonnis – in weerwil van de eerder gemaakte afspraken – toch hoger beroep in te stellen.

3.1.5. Nadat [X.] bij brief van 14 april 2004 aan de griffier van de rechtbank Roermond berichtte, met een beroep op dwaling, zich niet langer gebonden te achten aan de afspraak gemaakt in genoemde afspraak onder 6, heeft de voorzie-ningenrechter Roermond bij vonnis van 2 juni 2004, onder (voorshandse) afwij-zing van dat beroep op dwaling, [X.] (en de erven [C.]) op verbeurte van een dwangsom veroordeeld tot volledige en onvoorwaardelijke nakoming van de overeenkomst van 22 maart 2004.

3.1.6. Bij brief van 23 juni 2004 schreef mr. M. van Leeuwen, de toenmalige advocaat van [X.], aan Sena, met een kopie aan de advocaten van Telstar B.V. en [Y.] B.V.:

Bij deze bericht ik u inzake de aanspraak op naburige rechten terzake in het verleden door Telstar B.V. en/of [Y.] B.V. geproduceerde muziek, dat op 8 april 2004 de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam heeft geoordeeld dat deze naburige rechten toekomen aan Telstar B.V. Cliënte, [X.] B.V.B.A., zal zich bij dat vonnis neerleggen en dan ook geen aanspraak meer maken op de naburige rechten die samenhangen met de haar toebehorende verzameling muziekwerken (de zogenaamde Oude Ca-talogus).

[C.] c.s. lezen in deze brief een berusting.

3.1.7. [X.] is bij dagvaarding dd. 21 maart 2007 een volgende procedure bij de rechtbank Roermond tegen [C.] c.s. begonnen waarin onder meer op grond van dwaling de vernietiging van de hierboven genoemde afspraak onder 6 wordt gevorderd en tevens een verklaring voor recht inhoudende dat zij, [X.] gerechtigd is om alsnog aan de rechter voor te leggen de vraag wie gerechtigd is tot de Sena-rechten.

3.1.8. De rechtbank Roermond heeft in de beschikking waarvan beroep, onder afwijzing van het verweer gegrond op strijd met de goede procesorde, het verweer inhoudende dat verzoekers misbruik maken van de bevoegdheid tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor gehonoreerd. De rechtbank heeft daaraan toe-gevoegd dat zij ook het standpunt van [C.] c.s. deelt dat het entameren van een voorlopig getuigenverhoor in strijd te achten is met de door partijen gemaakte afspraken in de vaststellingsovereenkomst.

3.2. Grief 1

3.2.1. Deze grief luidt:

en onrechte heeft de Rechtbank Roermond in haar beschikking a quo niet beslist op het verzet van appellante c.q. appellantes raadsman tegen de door c.q. namens geïntimeerden ter zitting van 31 januari 2007 in het ge-ding gebrachte producties respectievelijk heeft de Rechtbank Roermond in haar beschikking a quo ten onrechte, ten minste impliciet, rekening gehou-den met die producties.

3.2.2. De grief faalt enerzijds omdat [X.] inmiddels voldoende gelegenheid heeft gehad deze producties in haar stellingen en verweren te betrekken zodat zij thans geen belang meer heeft bij haar verzet en anderzijds omdat het gegrond zijn van de grief nog niet kan leiden tot een ander oordeel.

3.3. Grief 2

3.3.1. Deze grief luidt:

Ten onrechte heeft de Rechtbank Roermond in haar beschikking a quo geoordeeld dat verzoekster met het verzoek in kwestie misbruik van bevoegdheid maakt.

3.3.2. Onder meer in HR 11 februari 2005, NJ 2005/442, (rov. 3.2.2) wordt de volgende maatstaf voorgeschreven:

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in art. 186 Rv kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die be-voegdheid kan worden toegelaten (…), doch dat is, (…), niet de enig mo-gelijke afwijzingsgrond. Evenals is beslist met betrekking tot het voorlopig deskundigenonderzoek, kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven, (…), indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel het moet af-stuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (…).

3.3.3. Het hof neemt tot uitgangspunt dat de afspraak onder 6 van de vaststel-lingsovereenkomst [X.] thans nog volledig bindt. Die bepaling is immers door de bodemrechter (nog) niet vernietigd en de buitengerechtelijke buitenwerkingstelling door [X.] van die bepaling stuit af op het vonnis van de voorzieningen-rechter van 2 juni 2004 die [X.] naleeft. Bedoeling en zelfs kernpunt van deze bepaling is te bewerkstelligen dat tussen partijen door de voorzieningenrechter Amsterdam bindend een einde wordt gemaakt aan het geschil over de vraag of [X.] rechthebbende is op de Sena-rechten van de Oude Catalogus en aldus dat partijen hun gerechtelijke procedures omtrent die rechten verder staken. De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft geoordeeld dat deze rechten berusten bij Telstar B.V. Door deze rechterlijke beslissing zijn partijen gebonden.

3.3.4. Naar het oordeel van het hof kunnen [C.] c.s. onder deze omstandigheden [X.] voorshands houden aan de afspraak om hen niet in rechte te betrekken, in ieder geval ten aanzien van het houden van een voorlopig getuigenverhoor en zolang niet in de bodemprocedure anders is beslist. Het is niet aan het hof om, in het kader van de onderhavige procedure, reeds op voorhand te beoordelen of en te bepalen dat [X.], in afwijking van hetgeen partijen zijn overeengekomen, wel gerechtigd is om [C.] c.s. in rechte, voor het houden van een voorlopig getuigenver-hoor, te betrekken.

3.3.5. Door, in strijd met althans de bedoeling van de afspraak onder 6 van de vaststellingsovereenkomst [C.] c.s. toch in rechte, anders dan in een bodemprocedure, te betrekken maakt [X.] misbruik van haar bevoegdheden die zij aan artikel 186 Rv zou kunnen ontlenen. Het hof is voorts van oordeel dat, gelet op de bij-zondere aard en inhoud en het doel van de afspraak onder 6 - namelijk dat daarin afstand wordt gedaan van het recht om verder te procederen - die bepaling een zwaarwichtig bezwaar opleveren om het verzoek te honoreren.

3.3.6. Aan het oordeel kan niet afdoen dat [X.] met het entameren van een voorlo-pig getuigenverhoor beoogt haar proceskansen in de bodemprocedure nader te kunnen beoordelen. De afspraak onder 6 impliceert immers ook afstand van dat recht.

3.3.7. Het hof laat in het midden of [X.] heeft berust in de toestand die is ontstaan na het vonnis van de voorzieningenrechter Amsterdam (in die zin dat zij geen aanspraak meer zal maken op de naburige rechten – de Sena-rechten – die samen-hangen met de Oude Catalogus) omdat het hof niet heeft kunnen vaststellen dat de brief van mr. van Leeuwen van 23 juni 2004 is bedoeld als berusting of dat die brief is geschreven ter uitvoering van het vonnis van 2 juni 2004.

3.4. De conclusie is dan dat de beschikking waarvan beroep dient te worden bekrachtigd onder aanvulling van gronden. Nu het geschil tussen partijen grondt in een zakelijk geschil tussen partijen zal het hof [X.] - dat wil zeggen de curatoren in hun hoedanigheid - als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordelen. Voor een hoofdelijke veroordeling van de curatoren is geen plaats nu zij al-leen in hun hoedanigheid, dus als formele procespartij worden veroordeeld.

4. De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;

veroordeelt [X.] in de kosten van dit hoger beroep aan de zijde van [C.] c.s. in hoger beroep gevallen, tot op heden begroot op € 300,- voor vast recht en op € 1.788,- voor salaris procureur.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Van den Bergh en Schaafsma-Beversluis en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 september 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.