Hof 's-Gravenhage, 28-11-2006, nr. 04/1182

Uitspraak: 28 november 2006

Rolnummer: 04/1182

rolnr. rechtbank: 2003/1015

HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon naar Turks recht

Bursa Büyüksehir Belediyesi,

zetelende in Bursa, Turkije,

appellante,

hierna te noemen: Bursa,

procureur: mr. W. Taekema,

tegen

de rechtspersoon naar Turks recht

Güris Insaat ve Mühendislik A.S.,

gevestigd te Ankara, Turkije,

mede handelend in naam van de drie andere leden van het Siemens-Güris-Simko-Tüvasas Consortium,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Güris,

procureur: mr. H.C. Grootveld.

Het geding

Bij exploot van 27 augustus 2004 is Bursa in hoger beroep gekomen van het vonnis van 25 augustus 2004 door de Rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven met een productie heeft Bursa acht grieven tegen het vonnis aangevoerd die door Güris bij memorie van antwoord met producties zijn bestreden.

Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten, Bursa door mr. P.W. Tubbergen, advocaat te Rotterdam en Güris door mrs. J.J. barones van Haersolte-van Hof en A.E. Schluep, beiden advocaat te Amsterdam. Bij deze gelegenheid zijn door Güris bij akte nog drie producties in het geding gebracht.

Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze procedure om de vraag of een tussen partijen gewezen arbitraal vonnis gedagtekend 23 februari 2002, nu dit door slechts twee van de drie arbiters is ondertekend, dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 1065, lid 1 sub d juncto 1057, leden 2 en 3 Rv. Deze vraag heeft de rechtbank in het bestreden vonnis bevestigend beantwoord; op vordering van Güris heeft zij het arbitrale vonnis vernietigd. Aan de beoordeling van een tweetal andere door Güris aangevoerde gronden voor vernietiging is de rechtbank niet toegekomen.

2. De grieven IV tot en met VIII bestrijden het hiervoor kort weergegeven oordeel en de daarop gebaseerde beslissing van de rechtbank. Daarmede wordt het geschil tussen partijen in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. Deze grieven zullen dan ook gezamenlijk worden behandeld. Daaraan voorafgaand zal het hof eerst de grieven I tot en met III behandelen.

3.1. In grief I klaagt Bursa erover dat de rechtbank ten onrechte, want in strijd met artikel 230 Rv, heeft nagelaten in haar vonnis het verloop van het geding en de conclusies van partijen te vermelden. Dientengevolge, zo stelt Bursa, kan niet worden gecontroleerd of de rechtbank wel van alle gedingstukken kennis heeft genomen en daarmee heeft voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor.

3.2. De grief is ongegrond. De rechtbank vermeldt dat zij kennis heeft genomen van de stukken, waarmee zij kennelijk de in de procedure gewisselde stukken op het oog heeft. Voorts vermeldt zij dat pleidooien hebben plaatsgevonden, terwijl de conclusies van partijen zijn weergegeven in rov. 2.1 tot en met 2.3 van haar vonnis. Daarmee is op de in 3.1 genoemde punten voldaan aan artikel 230 Rv.

4.1. Grief II strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte een aantal feiten als vaststaand heeft aangenomen, terwijl die feiten in werkelijkheid door Bursa zijn betwist.

4.2. Wat er ook zij van de betwisting door Bursa van een aantal feiten, de feitelijke constellatie waarvan de rechtbank bij haar beslissing is uitgegaan – waarover hieronder nader – staat tussen partijen vast. De grief moet derhalve bij gebrek aan belang worden verworpen.

5.1. Grief III behelst de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit de overgelegde volmachten in voldoende mate blijkt dat de partners van Güris in het Consortium ermede hebben ingestemd dat Güris de procedure tot vernietiging zou instellen.

5.2. Ook deze grief faalt. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de overgelegde volmachten – thans geldig tot 31 december 2006 – in voldoende mate blijkt dat de drie andere leden van het Consortium instemmen met het instellen door Güris van de vernietigingsvordering. Ten aanzien van de twee Turkse leden van het Consortium wordt door Bursa ook niet gespecificeerd op welke punten de volmachten niet toereikend voor het bewijs van hun instemming zouden zijn. Ten aanzien van Siemens A.G. is aangevoerd dat de ondertekenaar niet bevoegd was haar te vertegenwoordigen. Door overlegging van een notariële verklaring van 14 maart 2005 (productie 62 bij MvA) is dat bezwaar evenwel ondervangen.

6.1. Aan de behandeling van de grieven IV tot en met VIII laat het hof een weergave van de gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming, ondertekening, afgifte en depot van het arbitrale vonnis voorafgaan.

6.2. Na een aanbestedingsprocedure heeft Bursa in januari 1997 aan Güris de opdracht tot uitvoering van de eerste fase van de bouw van een tweebaans spoorsysteem in de stad Bursa gegeven. In de desbetreffende overeenkomst, artikel 97.4, zijn partijen geschillenbeslechting door middel van arbitrage volgens de Rules of Arbitration 1998 van de International Chamber of Commerce (ICC) overeengekomen, met als (juridische) plaats van arbitrage Den Haag en toepasselijkheid van Nederlands procesrecht voorzover de ICC-rules geen regeling geven.

6.3. Nadat tussen partijen een geschil was gerezen over betaling van beweerdelijk door Güris geleden verlies, heeft Güris bij request for arbitration van 18 januari 2001 een vordering tot betaling van 39,4 miljoen Duitse Marken alsmede tot vergoeding van vertragingsschade ingesteld. Overeenkomstig de desbetreffende bepaling, 97.4.2, van de overeenkomst heeft elk van partijen een arbiter benoemd en hebben de aldus benoemden gezamenlijk een derde arbiter benoemd die tevens voorzitter van het scheidsgerecht werd. Voor Güris was dat de heer I. Ayar, ingenieur en architect, voor Bursa de heer R. Hoca, advocaat en als derde tevens voorzitter de heer prof. A.N. Ortan, eveneens advocaat.

6.4. Na schriftelijk debat heeft in de arbitrale procedure op 25 december 2001 in Istanbul de mondelinge behandeling ten overstaan van arbiters plaatsgevonden. Na afloop daarvan is op uitnodiging van Ortan, nadat een voor 7 januari 2002 gemaakte afspraak niet was doorgegaan, een bespreking op 9 januari 2002 te zijnen kantore in Istanbul belegd waarin, zoals het in Ortan’s uitnodigingsbrief van 6 januari 2002 heette, een daarbij meegezonden en door hem vervaardigd concept vonnis zou worden besproken en als vonnis vastgesteld. In de middag van 9 januari 2002 heeft Ortan te zijnen kantore met Hoca het concept besproken. Diezelfde middag is het vonnis conform het concept door hen beiden vastgesteld. Ayar was daar niet bij aanwezig: hij moest, naar hij heeft verklaard, op 10 januari 2002 in het ziekenhuis in Ankara worden opgenomen. Wel is hij op 9 januari ‘s ochtends bij Ortan langsgegaan, om, naar zijn zeggen, te melden dat hij ’s middags niet aanwezig kon zijn in verband met zijn ziekenhuisopname. Ortan heeft hem die middag van 9 januari 2002 nog wel gebeld; Ayar was op dat moment in een auto op weg naar het vliegveld van Istanbul voor de reis naar Ankara.

6.5. Op 9 januari 2002 heeft Ortan het concept ter goedkeuring toegezonden aan het International Court of Arbitration (ICA) in Parijs. Ayar heeft diezelfde dag het ICA uitstel verzocht voor het indienen van een concept vonnis. Op 10 januari 2002 heeft Ayar de ICC schriftelijk medegedeeld dat geen beraadslagingen tussen arbiters hadden plaatsgevonden; op 14 januari daaraanvolgend heeft hij de ICC medegedeeld het vonnis niet te zullen ondertekenen en een dissenting opinion na ontvangst van het vonnis te zullen toezenden. Van het een en ander heeft de ICC Ortan en Hoca op 14 januari 2002 mededeling gedaan.

6.6. Op 22 februari 2002 heeft het ICA het concept arbitrale vonnis goedgekeurd. Blijkens de vermelding in het vonnis – de final award – is het op 23 februari 2002 gewezen en door Ortan en Hoca ondertekend; in werkelijkheid zal die ondertekening wel een aantal dagen later hebben plaatsgevonden. Ayar heeft dat vonnis niet ondertekend doch een dissenting opinion, gedateerd 25 maart 2002 aan de ICC toegestuurd.

6.7. Op 28 maart 2002 heeft de ICC het origineel van het arbitrale vonnis van 23 februari 2002 alsmede een kopie van de dissenting opinion van Ayar van 25 maart 2002 aan partijen toegezonden.

6.8. Bij dagvaarding van 6 december 2002 heeft Güris de onderhavige procedure tot vernietiging van het arbitrale vonnis ingesteld.

6.9. Op 19 augustus 2003 heeft Ortan het arbitrale vonnis met een afzonderlijke door hem en Hoca ondertekende verklaring, waarin wordt uiteengezet dat en waarom Ayar het vonnis niet had ondertekend, ter griffie van de rechtbank

’s-Gravenhage gedeponeerd.

7.1. Met haar grieven IV tot en met VIII bestrijdt Bursa het oordeel van de rechtbank, dat het arbitraal vonnis dient te worden vernietigd vanwege de omstandigheid dat dit niet overeenkomstig artikel 1057, lid 2 Rv door alle drie arbiters is ondertekend en daarvan door de arbiters Ortan en Hoca niet overeenkomstig artikel 1057, lid 3, Rv melding is gemaakt op het door hen wel ondertekende vonnis. Ter ondersteuning van haar standpunt beroept Bursa zich op een op haar verzoek door prof. dr. Filip de Ly opgesteld advies (legal opinion) van 11 februari 2004 (productie 1 bij MvG). Tegenover dat advies stelt Güris een advies van mr. O.L.O. de Witt Wijnen van 8 juli 2005 (productie 60 bij MvA). waarin tot een andere conclusie wordt gekomen. Het hof overweegt het volgende.

7.2. Het hof stelt voorop, evenals de rechtbank, partijen en hun adviseurs doen, dat het arbitrale vonnis op 23 februari 2002 is gewezen en op die datum of een aantal dagen later is ondertekend door twee van de drie arbiters. Het lijdt geen twijfel dat dat het vonnis is waarop artikel 1057 Rv betrekking heeft en dat dient te voldoen aan de in die bepaling genoemde vereisten. Dit is ook het vonnis dat door de ICC op 28 maart 2002 aan partijen is toegezonden, vergezeld van de dissenting opinion van Ayar van 25 maart 2002. Vast staat voorts dat dit vonnis niet voldeed aan de in artikel 1057 lid 2 en 3 Rv neergelegde voorschriften, inhoudende dat het vonnis op schrift wordt gesteld en door de arbiter c.q. arbiters ondertekend, terwijl, wanneer een minderheid weigert te ondertekenen of daartoe niet in staat is, daarvan door de andere arbiters onder het vonnis melding wordt gemaakt welke vermelding door hen wordt ondertekend. Dat gebrek is overeenkomstig artikel 1065 lid 1 onder d Rv grond voor vernietiging van het vonnis. Het betreft hier bepalingen van dwingend recht.

7.3. De vraag is nu of, zoals door Bursa gesteld, genoemd gebrek is “geheeld” door a) de toezending – gelijktijdig met het vonnis – van de “dissenting opinion” van Ayar op 28 maart 2002, zoals in grief V verdedigd, en/of b) de deponering ter griffie, gelijktijdig met het arbitrale vonnis, op 19 augustus 2003 van de door Ortan en Hoca ondertekende verklaring dat en waarom Ayar het vonnis niet had getekend.

7.4. Ad a). Ayar’s dissenting opinion is niet te beschouwen als onderdeel van het vonnis. Dat blijkt alleen al uit de inhoud van die opinion waarin Güris uiteenzet dat hij niet aan het vonnis heeft meegewerkt en waarom hij het niet heeft ondertekend. Bovendien dateert de opinion van een later tijdstip – 25 maart

2002 – dan het arbitrale vonnis van 23 februari 2002. Zoals de rechtbank met juistheid overweegt, doet de toezending van de dissenting opinion gelijktijdig met het vonnis aan het een en ander niet af.

7.5. Ad b). Zoals ook door de rechtbank is overwogen in rov. 3.9 – met welke overweging het hof zich verenigt – behoort de ondertekening van een arbitraal vonnis door alle arbiters tot de essentialia van dat vonnis. Het ligt voor de hand dat hetzelfde geldt voor de “vervangende” op het vonnis te plaatsen en door de meerderheid te ondertekenen vermelding dat de minderheid niet wenste of niet in staat was te tekenen, wanneer dat geval zich voordoet. Terecht ook heeft de rechtbank geoordeeld dat het aan het vonnis op dit essentiële punt klevende gebrek grond is voor vernietiging van het vonnis conform artikel 1065 lid 1 sub d Rv en niet kan worden geheeld door rectificatie als bedoeld in artikel 1060 Rv dat voorziet in herstel van gebreken als bedoeld in de artikelen 1060 lid 1 en 1057 lid 4 sub a-d Rv. Om een van die gebreken gaat het hier niet. De vraag is vervolgens of de uit de hiervoor genoemde wetsbepalingen volgende conclusie – vernietiging van het arbitrale vonnis – in het onderhavige geval op andere gronden dient te worden verworpen. Daarover het volgende.

7.6. Op het voetspoor van prof. De Ly betoogt Bursa dat de rechtbank van een te beperkte visie blijk geeft door bij haar beoordeling uit te gaan van het vonnis van 23 februari 2002 en daarbij onvoldoende het depot op 19 augustus 2003 te betrekken. In de opvatting van Bursa en haar adviseur komt aan het gedeponeerde origineel een bijzondere en bevoorrechte status toe. Bij dat gedeponeerde origineel van het vonnis behoort de afzonderlijke verklaring van de meerderheid van arbiters en aldus is met depot en meerderheidsverklaring voldaan aan de vereisten van artikel 1057 Rv (alinea 30 van het advies De Ly). Daarbij geldt, aldus prof. De Ly, dat van een rectificatie als bedoeld in artikel 1060 Rv hier geen sprake is omdat de rectificatieprocedure eerst na depot van het arbitrale vonnis kan plaatsvinden.

7.7. Dat betoog kan niet worden aanvaard.

Om met het slot van de vorige overweging te beginnen: niet juist is dat de rectificatieprocedure als bedoeld in artikel 1060 Rv pas na depot kan worden gevoerd; dat kan ook vóór het depot en de in artikel 1060 Rv genoemde termijn van 30 dagen na het depot is slechts bedoeld om aan te geven voor welk tijdstip rectificatie dient te worden gevraagd c.q. geïnitieerd. Iets anders is natuurlijk dat in de praktijk veelal depot –indien dat tenminste plaatsvindt - van het arbitrale vonnis en afgifte aan partijen op dezelfde dag plaatsvinden. Artikel 1058 Rv schrijft ten aanzien van beide stappen ook voor dat zij ten spoedigste nadat het vonnis is gewezen dienen te worden genomen.

Voorts heeft het vonnis, zodra dat is gewezen, gezag van gewijsde, indien althans geen hoger beroep is overeengekomen (artikel 1059 Rv). Er kan een exequatur op worden verkregen, waarna het ten uitvoer kan worden gelegd, ook al heeft nog geen depot plaatsgevonden. De vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis kan worden ingesteld zodra het vonnis gezag van gewijsde heeft verkregen (artikel 1064 Rv), derhalve - indien, zoals in dit geval, geen hoger beroep openstaat - nadat het is gewezen; in het onderhavige geval is dat ook gebeurd.

Kortom: het (tijdstip van het) wijzen van het vonnis is cruciaal en het depot markeert slechts het moment waarop de opdracht aan de arbiters eindigt (artikel 1058 lid 2 Rv) en het tijdstip vanaf hetwelk de uiterste termijnen voor herstel, verbetering en vernietiging gaan lopen. De opvatting dat met een arbitraal vonnis dat is gewezen (en aan partijen als het in hun zaak gewezen vonnis is afgegeven) nog van alles kan worden gedaan op het gebied van aanvulling, verbetering en rectificatie van het vonnis zonder dat daarvoor de weg van artikel 1060 Rv wordt gevolgd, moet worden verworpen. Daarbij tekent het hof aan dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat, ook indien het scheidsgerecht eigener beweging tot rectificatie overgaat, partijen in de gelegenheid dienen te worden gesteld zich over het voornemen daartoe uit te laten. (vgl. HR 29 april 1994, NJ 1994, 497 voor uitspraken van de burgerlijke rechter).

8.1. Bursa voert aan dat de door de meerderheid van arbiters ondertekende melding onder het vonnis dat de minderheid heeft geweigerd te tekenen, niet als een essentiale van het vonnis is te beschouwen. Op de gronden vermeld in rov. 3.9 van het vonnis verwerpt het hof die opvatting. Daaraan voegt het hof nog toe dat logischerwijs de melding van het derde lid van artikel 1057 Rv de ondertekening door een van de arbiters vervangt en mede om die reden in dezelfde categorie vereisten valt als de ondertekening van het tweede lid van dat artikel. Een andere opvatting zou meebrengen dat ook ondertekening door de andere arbiters niet als een essentiale van een arbitraal vonnis is te beschouwen. Bovendien: indien slechts twee van de drie arbiters het vonnis zouden kunnen ondertekenen zonder vermelding (met handtekening) dat en waarom de derde niet heeft meegetekend, zou dit de deur openzetten voor door slechts twee van de drie arbiters, zonder overleg met de derde, vastgestelde vonnissen, hetgeen een schending van een fundamenteel beginsel van procesrecht zou opleveren.

8.2. Uit het in 8.1 overwogene volgt al dat het hof eveneens verwerpt de stelling van Bursa en prof. De Ly dat het bij artikel 1057 lid 3 Rv om een formaliteit gaat waarvan de niet-vervulling niet tot nietigheid leidt. Indien maar genoegzaam blijkt dat de minderheid van arbiters heeft geweigerd het vonnis te tekenen en – zo begrijpt het hof het betoog van Bursa – de meerderheid die weigering onder ogen heeft gezien en aanvaard, zou er, aldus Bursa en prof. De Ly, gezien de tendens tot deformalisering van het procesrecht en het ontwerp van de commissie Van den Berg, waarin het depot wordt afgeschaft en waarop geanticipeerd dient te worden, vervolgens voldoende grond zijn om de gevorderde vernietiging af te wijzen. Daarbij wordt over het hoofd gezien dat de voorstellen van de Commissie Van den Berg die voortvloeien uit een overigens prijzenswaardig particulier initiatief, niet een stadium en status hebben bereikt die anticipatie op die voorstellen kunnen rechtvaardigen. Dat geldt te meer nu die voorstellen een duidelijke breuk met het thans geldende arbitragerecht vormen. In dit verband wijst het hof er voorts op dat, zoals ook in het advies van mr. De Witt Wijnen wordt opgemerkt, de commissie Van den Berg voorstelt het vereiste van depot van het vonnis te laten vervallen en de mogelijkheid van rectificatie en aanvulling te beperken tot een termijn van drie maanden na ontvangst respectievelijk verzending van het vonnis.

Als er al een tendens bestaat tot deformalisering van het procesrecht, vindt het hof daarin in ieder geval onvoldoende grond tot afwijking van het stelsel van de pas van 1986 daterende arbitragewet waarvan de hier in het geding zijnde bepalingen van dwingend recht zijn.

9. Op zichzelf is juist dat nietigheid van het arbitrale vonnis indien een op het vonnis gestelde verklaring als bedoeld in artikel 1057, lid 3, ontbreekt maar er wel een - overigens in casu anderhalf jaar na dat vonnis getekende - verklaring wordt gedeponeerd, een verstrekkend gevolg van de schending van artikel 1057, leden 2 en 3 Rv is. Die omstandigheid leidt niet tot een ander oordeel. Het gaat hier tenslotte om een ernstig gebrek, waaraan de wetgever het gevolg van nietigheid van een arbitraal vonnis heeft verbonden. Bedacht moet worden dat het belang van een meervoudige afdoening mede hierin is gelegen dat degenen die tot beslissing geroepen zijn vooraf kennis nemen van elkaars standpunten en daarbij behorende argumenten en die meenemen en -wegen bij de gezamenlijke beraadslaging en besluitvorming, welke besluitvorming vaak gepaard gaat met het zoeken naar een consensus. Kennisname achteraf van een afwijkend standpunt zal hen die wel aan de besluitvorming hebben deelgenomen mogelijk niet licht op andere gedachten brengen - al dan niet wegens gezichtsverlies - althans zal de invloed hiervan op een eenmaal genomen beslissing gering zijn. In dit verband merkt het hof op, dat bij alle verschillen van mening tussen arbiters over de gang van zaken bij de totstandkoming van het vonnis, in ieder geval uit de overgelegde stukken en uit hetgeen door partijen over en weer is gesteld valt af te leiden dat een beraadslaging door de drie arbiters gezamenlijk over het concept voor het vonnis niet heeft plaatsgevonden.

10. In de toelichting op haar “veeggrief” VIII voert Bursa nog aan dat ingevolge artikel 28 lid 3 van de toepasselijke ICC Rules of Arbitration partijen afstand doen van elke andere vorm van bekendmaking of depot door het scheidsgerecht wanneer het secretariaat van de ICC partijen over de uitspraak heeft geïnformeerd. Het hof begrijpt dit beroep op artikel 28 van de ICC Rules aldus dat in de visie van Bursa tevens afstand is gedaan van het ingevolge de toepasselijke bepalingen van Nederlands dwingend recht vereiste van ondertekening door alle arbiters. Dat betoog, dat zich overigens niet laat rijmen met de door Bursa en prof. De Ly aan het depot van het vonnis gehechte betekenis, wordt verworpen als in strijd met de toepasselijke Nederlandse wettelijke bepalingen van (dwingend) procesrecht. Bovendien geeft Bursa hiermee aan bedoeld artikel 28 een (veel) te ruime strekking.

11. Op grond van hetgeen in rov. 7.1 tot en met 10 is overwogen falen ook de grieven IV tot en met VIII.

12. De slotsom luidt dat nu alle grieven falen het vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van Bursa als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

? bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

? veroordeelt Bursa in de kosten van het beroep tot deze uitspraak aan de zijde van Güris begroot op € 288,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris procureur;

? verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M. Hooykaas en M.Y Bonneur en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 november 2006.