Rb. Oost-Brabant, 11-07-2022, nr. 21/2764

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: SHE 21/2764

uitspraak van de meervoudige kamer van de rechtbank van 11 juli 2022 in de zaak tussen

(gemachtigde: mr. P.A. de Lange),

en

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Windpark De Rietvelden B.V. en Coöperatieve vereniging Bossche Windmolen West U.A., te ’s-Hertogenbosch, vergunninghoudster, (gemachtigde mr. E.M.N. Noordover).

Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.Vergunninghoudster heeft op 21 december 2021 en 28 januari 2022 schriftelijk gereageerd.Eiseres heeft op 31 januari 2022 schriftelijk gereageerd.

De rechtbank heeft het beroep op 10 februari 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen- voor eiseres: [naam] , [naam] , [naam] en [naam] (huisarts) en de gemachtigde van eiseres,- voor het college: zijn gemachtigde,- voor vergunninghoudster: [naam] , [naam] , [naam] en haar gemachtigde.

2. Het college heeft op 20 september 2017 een omgevingsvergunning verleend voor de realisatie en exploitatie van vier windturbines ten behoeve van het windpark de Rietvelden (de omgevingsvergunning). De omgevingsvergunning is verleend voor de activiteiten bouwen, aanleggen, afwijken van het bestemmingsplan en het verrichten van een andere activiteit waarvoor een omgevingsvergunning beperkte milieutoets (OBM) nodig is.1.De omgevingsvergunning is als gevolg van de uitspraak van 7 augustus 2019 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) onherroepelijk geworden.2.

Op 25 juni 2020 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) het zogenoemde Nevele-arrest gewezen.3.In dit arrest oordeelde het Hof in een zaak over de verlening van een stedenbouwkundige vergunning voor de bouw en exploitatie van een windturbinepark in België dat voor een aantal windturbinenormen op grond van de Europese richtlijn voor Strategische Milieubeoordeling4.(SMB-richtlijn) een milieubeoordeling had moeten worden gemaakt en dat dit ten onrechte was nagelaten. In Nederland heeft dit geleid tot een aantal uitspraken van de Afdeling, waaronder de uitspraak Windpark Delfzijl.5.

Naar aanleiding van het Nevele-arrest hebben eisers het college verzocht om intrekking van de omgevingsvergunning omdat deze in strijd met de SMB-richtlijn tot stand is gekomen.

Bij besluit van 11 mei 2021 is op verzoek van de vergunninghoudster een onderdeel van de omgevingsvergunning ingetrokken. Het gaat om de OBM voor één van de vier windturbines.2.4. Het college heeft het verzoek van eiseres bij het bestreden besluit afgewezen omdat de intrekkingsgronden van artikel 2.33 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) niet van toepassing zijn.

3. De rechtbank komt tot het oordeel dat het beroep ongegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

4. In artikel 2.33, eerste en tweede lid, van de Wabo zijn de gevallen opgesomd waarin het college verplicht is om de omgevingsvergunning geheel of gedeeltelijk in te trekken. Deze opsomming is limitatief. Er is geen ruimte om de omgevingsvergunning op andere gronden dan genoemd in dit artikel in te trekken.6.De rechtbank bespreekt eerst de beroepsgronden die betrekking hebben op de intrekkingsgrond in artikel 2.33, eerste lid, onder a, van de Wabo. Op grond van deze bepaling trekt het college de omgevingsvergunning in als de uitvoering van een voor Nederland verbindend verdrag of een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie dat vereist. Daarna bespreekt de rechtbank de andere beroepsgronden.

Artikel 2.33, eerste lid, van de Wabo en de andere voor de beoordeling van het beroep belangrijke wettelijke regels zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

Intrekkingsgrond: het Unierecht vereist intrekking van de omgevingsvergunning 5. Volgens eiseres volgt uit het Nevele-arrest dat de voor het windpark geldende windturbinenormen in strijd zijn met de SMB-richtlijn omdat ze niet aan een voorafgaande milieueffectrapportage (MER) zijn onderworpen. De omgevingsvergunning is gebaseerd op de door de Afdeling buiten toepassing verklaarde windturbinenormen in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling (de windturbinenormen) en is dus ook in strijd met het Unierecht. Dat er eigen milieuonderzoek heeft plaatsgevonden, waarvan de neerslag geheel of ten dele is terug te vinden in de omgevingsvergunning, doet niet af aan de strijd met het Unierecht. Dat geldt ook voor een mogelijke wijziging of een tijdelijke overbruggingsregeling. Ook daarvoor is op grond van de SMB-richtlijn een voorafgaande plan-MER vereist. Het Nevele-arrest heeft volgens eiseres ook gevolgen voor bestaande windparken. Er is geen sprake van onaantastbare besluiten of formele rechtskracht. De bepalingen van de SMB-richtlijn werken rechtstreeks. Het Unierecht dwingt het college tot onmiddellijke actie om te voorkomen dat de effectieve doorwerking van Unierecht wordt belemmerd. De nationale rechter moet een plan of programma dat in strijd is met de SMB-richtlijn opschorten, nietig verklaren of buiten toepassing laten. Vergunningen die daarop zijn gebaseerd, moeten hetzelfde lot ondergaan. Eiseres wijst ter ondersteuning met name op het Kühne & Heitzarrest van het Hof7., het arrest I-21 & Arcor8., het Byankov-arrest9.en het arrest Commissie/Ierland over het windturbinepark te Derrybrien10..

6. Het college stelt zich op het standpunt dat de omgevingsvergunning niet in strijd is met de SMB-richtlijn. De windturbinenormen mogen niet meer worden toegepast. Het is op grond van het beginsel van de loyale samenwerking in artikel 4, derde lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) aan de regering en de minister om dit gebrek te herstellen omdat zij het bevoegd gezag zijn ten aanzien van het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling. De regering bereidt een algemene maatregel van bestuur (AMvB) voor die voorziet in een tijdelijke overbruggingsregeling met algemene milieuvoorschriften voor al bestaande en vergunde windturbineparken. Die overbruggingsregeling gaat gelden totdat nieuwe algemene milieuregels voor windturbines op basis van een plan-MER zijn vastgesteld, aldus het college.

7.Vergunninghoudster stelt zich ook op het standpunt dat de omgevingsvergunning niet in strijd is met de SMB-richtlijn. Volgens vergunninghoudster zijn alleen de windturbinenormen in strijd met de SMB-richtlijn. Zij is van mening nog steeds gebonden te zijn aan de windturbinenormen, zoals die golden op basis van het Activiteitenbesluit en de

-regeling. De normen kunnen worden gehandhaafd via de omgevingsvergunning dan wel de zorgplicht uit het Activiteitenbesluit.

8. De beroepsgronden met betrekking tot het Unierecht slagen niet.

Bij de beoordeling is de uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021 (Windpark Delfzijl) van belang.11.De Afdeling gaat in die uitspraak in op de gevolgen van het Nevele-arrest voor de algemene regels voor windturbines in de paragrafen 3.2.3 van het Activiteitenbesluit milieubeheer12.en de Activiteitenregeling milieubeheer13.(de windturbinebepalingen). Naar het oordeel van de Afdeling zijn de windturbinebepalingen een plan of programma in de zin van artikel 2, onder a, van de SMB-richtlijn. Dat betekent dat een milieubeoordeling op grond van de SMB-richtlijn had moeten worden gemaakt voordat de windturbinebepalingen werden vastgesteld. Dat is niet gebeurd. Daarom oordeelde de Afdeling dat de windturbinebepalingen in strijd zijn met het Unierecht. Daarbij gaat het om de windturbinebepalingen voor zover deze van toepassing zijn op windparken (drie of meer windturbines).

Gelet op het voorgaande moeten de windturbinebepalingen, voor zover deze van toepassing zijn op windturbineparken, naar het oordeel van de rechtbank wegens strijd met het Unierecht buiten toepassing worden gelaten. Daaruit volgt echter niet dat de omgevingsvergunning in strijd is met het Unierecht. De omgevingsvergunning is namelijk geen plan of programma in de zin van de SMB-richtlijn. De SMB-richtlijn verplicht dus niet tot het opstellen van een milieubeoordeling voorafgaand aan het verlenen van de omgevingsvergunning. De omgevingsvergunning valt wel onder de reikwijdte van de m.e.r.-richtlijn.14.Bij de verlening van de omgevingsvergunning is voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit de m.e.r.-richtlijn doordat een vormvrije m.e.r.-beoordeling is uitgevoerd.15.De omgevingsvergunning is dus niet in strijd met het Unierecht. Het betoog van eiseres dat de omgevingsvergunning wegens strijd met het Unierecht moet worden ingetrokken, slaagt dan ook niet.

De verwijzing door eiseres naar de overwegingen 82 en 83 van het Nevele-arrest leidt niet tot een ander oordeel. In overweging 82 stelt het Hof voorop dat de lidstaten alle noodzakelijke maatregelen moeten treffen om te verzekeren dat alle plannen of programma’s die aanzienlijke milieueffecten hebben aan een milieubeoordeling worden onderworpen. Zoals gezegd is de omgevingsvergunning echter geen plan of programma in de zin van de SMB-richtlijn. In overweging 83 gaat het Hof in op de in artikel 4, derde lid, van het VEU neergelegde beginsel van loyale samenwerking. Dat beginsel verplicht de lidstaten de onwettige gevolgen van een schending van het Unierecht ongedaan te maken. Het Hof geeft enkele voorbeelden van maatregelen die kunnen worden getroffen om het verzuim van een milieubeoordeling te herstellen. Eén van die voorbeelden is dat een al verleende vergunning wordt ingetrokken of opgeschort teneinde een dergelijke beoordeling alsnog te verrichten. In dat kader verwijst het Hof naar het ook door eiseres genoemde arrest Commissie/Ierland.16.De omgevingsvergunning voor het windpark de Rietvelden is echter verleend na een vormvrije m.e.r.-beoordeling. Er is geen sprake van een verzuim van een milieubeoordeling. De overwegingen van het Hof zijn dan ook niet van toepassing op deze omgevingsvergunning.

Het voorgaande neemt niet weg dat er bij de verlening van de omgevingsvergunning vanuit is gegaan dat vergunninghoudster zich bij de bouw en het gebruik van het windturbinepark moet houden aan de voor haar rechtstreeks werkende windturbinebepalingen. Vergunninghoudster mag niet in strijd handelen met die bepalingen. Sinds het Nevele-arrest en de Windpark Delfzijluitspraak is het echter de vraag of het windturbinepark door middel van handhaving zou kunnen worden gedwongen om zich te houden aan bepalingen die in strijd zijn met het Unierecht. De windturbinebepalingen moeten ten aanzien van windparken immers buiten toepassing worden gelaten wegens strijd met het Unierecht. Er is een rechtsvacuüm ontstaan met betrekking tot de windturbinenormen voor bestaande windparken.

Naar het oordeel van de rechtbank verplicht het Unierecht het college er niet toe om dit rechtsvacuüm op te lossen door de omgevingsvergunning in te trekken. Op grond van het beginsel van de loyale samenwerking in artikel 4, derde lid, van het VEU zijn lidstaten verplicht om de onwettige gevolgen van een schending van het Unierecht ongedaan te maken. De lidstaten hebben vrijheid bij de wijze waarop zij deze verplichting invullen. Het college heeft er terecht op gewezen dat het niet bevoegd is om de strijdigheid met het Unierecht op te heffen. Ten tijde van het bestreden besluit was bekend dat het Rijk een plan-MER laat opstellen met het oog op nieuwe, nog op te stellen regels voor windturbineparken. Ook was ten tijde van het bestreden besluit bekend dat er in afwachting van die nieuwe regels een tijdelijke overbruggingsregeling zou komen met tijdelijke milieuregels voor bestaande windturbineparken.17.Daarmee zou het rechtsvacuüm ongedaan worden gemaakt. Het college heeft er ook terecht op gewezen dat het uitgangspunt in het Europese recht is dat de rechtszekerheid van degene die een onherroepelijke vergunning heeft, moet worden beschermd. In de arresten die eiseres noemt zijn uitzonderingen aan de orde waarin toch kan (of moet) worden teruggekomen op een definitief geworden besluit. Die arresten hebben echter betrekking op besluiten die zelf in strijd zijn met het Unierecht. Dat is hier niet aan de orde omdat de omgevingsvergunning zelf niet in strijd is met het Unierecht. Het college is terecht tot de conclusie gekomen dat het Unierecht niet vereist dat de omgevingsvergunning wordt ingetrokken.

Intrekkingsgrond: ontoelaatbare nadelige gevolgen voor het milieu

9.Eiseres voert aan dat de gezondheid van de mens en diens leefomgeving door de windturbines dreigt te worden aangetast. De windturbines veroorzaken ernstige hinder door geluid, slagschaduw, lichtflikkering en fijnstof. Gelet op de gezondheidsrisico’s is volgens eiseres sprake van een onrechtmatige en ontoelaatbare inbreuk op grondrechten en op het recht van eerbiediging van een ongestoord privé-, familie- en gezinsleven. Zij heeft diverse stukken overgelegd om dit standpunt te ondersteunen. Tijdens de zitting is op verzoek van eiseres een verklaring voorgelezen door een huisarts over de gezondheidseffecten van het windpark.

10. Het college stelt zich op het standpunt dat deze intrekkingsgrond alleen ziet op de omgevingsvergunning milieu en niet op een OBM, waarvan hier sprake is.

11. De beroepsgrond slaagt niet.

De rechtbank stelt voorop dat het beroep in deze zaak niet gericht is tegen de omgevingsvergunning. Eiseres heeft daar destijds al beroep tegen ingesteld bij de rechtbank en de Afdeling. Met de uitspraak van de Afdeling van 7 augustus 201918.heeft de omgevingsvergunning formele rechtskracht gekregen. Een verzoek tot intrekking kan er niet toe strekken om de rechtmatigheid van de omgevingsvergunning opnieuw ter discussie te stellen. Zoals al eerder is overwogen, is de bevoegdheid van het college tot intrekking van de omgevingsvergunning beperkt tot de in artikel 2.33 van de Wabo genoemde gronden. De rechtbank houdt het er met het college voor dat eiseres een beroep wil doen op de intrekkingsgrond in artikel 2.33, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wabo. Op grond van deze bepaling trekt het bevoegd gezag de omgevingsvergunning in voor zover de inrichting ontoelaatbaar nadelige gevolgen voor het milieu veroorzaakt en toepassing van artikel 2.31 daarvoor redelijkerwijs geen oplossing biedt.

Deze intrekkingsgrond is hier naar het oordeel van de rechtbank niet van toepassing. De intrekkingsgrond is alleen van toepassing op een inrichting als bedoeld in artikel 1.1, eerste en derde lid, van de Wabo. Dat is een inrichting waarvoor een omgevingsvergunning milieu in de zin van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo nodig is. Dat is een inrichting type C in de zin van het Activiteitenbesluit. Het windturbinepark De Rietvelden is een inrichting type B in de zin van het Activiteitenbesluit. Daarom is voor het windpark geen omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid onder e, van de Wabo vereist. Voor het windpark is op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wabo een OBM verleend. Daar geldt deze intrekkingsgrond niet voor.

Artikel 2.33, tweede lid, aanhef en onder f, van de Wabo biedt de mogelijkheid om intrekkingsgronden voor een OBM op te nemen in een AMvB. De wetgever heeft deze mogelijkheid echter niet benut. In het Besluit omgevingsrecht noch enige andere AMvB zijn intrekkingsgronden opgenomen voor een OBM.

Het Verdrag van Aarhus

12. Eiseres voert aan dat het intrekkingsverzoek ook is gebaseerd op het Verdrag van Aarhus. Volgens eiseres is in strijd met het Verdrag geen inspraak geboden op het moment dat alle opties nog open stonden. Volgens eiseres is berekend in plaats van concreet gemeten, waren termijnen te kort om werkelijk effectief te kunnen inspreken en is niet serieus gerekend met de resultaten van inspraak.

13. De beroepsgrond slaagt niet. De omgevingsvergunning is voorbereid met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure. Eiseres heeft toegang gehad tot de bestuursrechter. Als zij haar mogelijkheden tot inspraak onvoldoende vond, had zij dat in de procedure tegen de omgevingsvergunning naar voren kunnen brengen. De rechtbank ziet geen aanleiding voor de conclusie dat het Verdrag van Aarhus is geschonden.

Schaars recht

14. Eiseres voert aan dat een vergunning voor een windpark een schaars recht is. Daarbij moeten potentiële gegadigden gelijke kansen krijgen om in een transparante procedure mee te dingen naar de vergunning. Volgens eiseres is daarvan in dit geval geen sprake geweest.

15. Deze beroepsgrond slaagt evenmin. De beroepsgrond is gericht tegen de omgevingsvergunning. Eiseres had de beroepsgrond in de procedure tegen de omgevingsvergunning naar voren kunnen brengen. Dat kan nu niet meer omdat de omgevingsvergunning in rechte vaststaat. De stelling dat het om een schaars recht gaat, kan niet worden herleid tot één van de intrekkingsgronden in artikel 2.33, eerste lid en tweede lid, van de Wabo en kan dus niet tot intrekking van de omgevingsvergunning leiden.

Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de afwijzing van het verzoek tot intrekking van de omgevingsvergunning in stand blijft. Eiseres krijgt het griffierecht niet terug en krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Hutten, voorzitter, mr. M.J.H.M. Verhoeven en mr. J.H.G. van den Broek, leden, in aanwezigheid van A.J.H. van der Donk, griffier. Deze uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2022.

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)

Artikel 1.1 lid 1 en lid 3 1. In deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder: (…)inrichting: inrichting, behorende tot een categorie die is aangewezen krachtens het derde lid; (…) 3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden categorieën inrichtingen aangewezen als bedoeld in artikel 1.1, vierde lid, van de Wet milieubeheer, waarvan het oprichten, het veranderen of veranderen van de werking of het in werking hebben moet worden onderworpen aan een voorafgaande toetsing, gezien de aard en de omvang van de nadelige gevolgen die de inrichtingen voor het milieu kunnen veroorzaken. Bij de maatregel worden als categorie in ieder geval aangewezen de inrichtingen waartoe een IPPC-installatie behoort.

Artikel 2.1 lid 11. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:a. het bouwen van een bouwwerk,b. het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieverordening of voorbereidingsbesluit is bepaald;c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,(…)i. het verrichten van een andere activiteit die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie activiteiten die van invloed kunnen zijn op de fysieke leefomgeving.

Artikel 2.331. Het bevoegd gezag trekt de omgevingsvergunning in, voor zover:

2. Het bevoegd gezag kan de omgevingsvergunning geheel of gedeeltelijk intrekken, voor zover:

1°. dit in het belang van een doelmatig beheer van afvalstoffen nodig is;

2°. de inrichting of het mijnbouwwerk geheel of gedeeltelijk is verwoest;

deze betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder f, indien de omstandigheden aan de kant van de vergunninghouder zodanig zijn gewijzigd dat het belang van de monumentenzorg zwaarder moet wegen;

deze betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder i, op de gronden die zijn aangegeven in de betrokken algemene maatregel van bestuur;

deze betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2, op de gronden die zijn aangegeven in de betrokken verordening;

deze betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.19, op de gronden die zijn aangegeven in het betrokken wettelijk voorschrift.

3. Voor zover een verzoek van een vergunninghouder tot gehele of gedeeltelijke intrekking van een omgevingsvergunning betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder e, trekt het bevoegd gezag de omgevingsvergunning slechts geheel of gedeeltelijk in, indien het belang van de bescherming van het milieu zich daartegen niet verzet.