Hof Arnhem, 27-09-2005, nr. 2004/894

27 september 2005

tweede civiele kamer

rolnummer 2004/894

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante,

procureur: mr. A. Van Bon-Moors,

tegen:

de naamloze vennootschap

RVS Schadeverzekering N.V.,

gevestigd te Ede,

geïntimeerde,

procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.

1 De procedure in eerste aanleg

De rechtbank te Arnhem heeft op 7 juli 2004 een vonnis gewezen tussen appellante (verder te noemen: [appellante]) als eiseres en geïntimeerde (verder te noemen: RVS) als gedaagde. Van dat vonnis is een afschrift aan dit arrest gehecht. Naar dat vonnis wordt verwezen voor de procesgang in eerste aanleg, de in die instantie genomen beslissing en de gronden daarvoor.

2 De procedure in hoger beroep

2.1 Bij exploot van 24 september 2004 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het onder 1 bedoelde vonnis met dagvaarding van RVS voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] tegen dat vonnis zes grieven aangevoerd en toegelicht en heeft zij geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de oorspronkelijke vordering in eerste aanleg zal toewijzen met veroordeling van RVS in de kosten van beide instanties.

2.3 RVS heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, heeft bewijs aangeboden en heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellante] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

2.4 Hierna hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.

3 De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in haar vonnis onder 2.1 – 2.4 een vaststelling van feiten gegeven. Nu hiertegen geen grieven zijn gericht of bezwaren zijn geuit, zal ook het hof van die feiten uitgaan.

4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1 Het geschil in hoger beroep betreft, summier weergegeven, de volgende kwestie. [appellante], geboren op [geboortedatum] 1979, is in de periode 1985 – 1993 door haar vader (verder te noemen: de vader) meermalen seksueel misbruikt. De vader is hiervoor strafrechtelijk veroordeeld. [appellante] heeft de vader aansprakelijk gesteld voor de door haar ten gevolge van zijn handelen geleden en nog te lijden schade. De vader is in de periode 1974 – 1994 bij (de rechtsvoorgangster van) RVS verzekerd geweest tegen aansprakelijkheid. Hij heeft in 2002 zijn vordering op RVS aan [appellante] gecedeerd. [appellante] vordert in dit geding van RVS uit dien hoofde vergoeding van de door haar geleden en te lijden schade. De tussen 1985 en 1993 geldende polissen bevatten alle een clausule waarin dekking wordt uitgesloten in geval van aansprakelijkheid van de verzekerde voor schade die het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten (verder te noemen: de opzetclausule). De rechtbank heeft die clausule op het onderhavige geval toepasselijk geacht en heeft de vordering van [appellante] afgewezen. De grieven zijn gericht tegen die beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

4.2 In zijn arresten van 6 november 1998, NJ 1999, 220 en 27 juni 2003, NJ 2005, 140, heeft de Hoge Raad als criterium voor een geslaagd beroep op een opzetclausule als de onderhavige aangelegd dat de verzekerde het in feite toegebrachte letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. Daarbij is overwogen dat de rechter onder omstandigheden uit de gedragingen van de verzekerde kan afleiden dat deze het letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel een gevolg van zijn handelen zou zijn. Het hof is van oordeel dat deze beoordelingsmaatstaf ook voor de beoordeling van het onderhavige geval dient te worden toegepast.

4.3 In het onderhavige geval staat vast dat geen sprake is geweest van het beoogd toebrengen van letsel. Ter discussie staat de vraag of de vader zich ervan bewust is geweest dat dit letsel het gevolg van zijn handelingen zou zijn. Beide partijen vatten dit op als zogenaamd “zekerheidsbewustzijn”. RVS heeft in deze procedure ter onderbouwing van haar bevestigend antwoord op deze vraag gewezen op de tussen de vader en [appellante] bestaande vertrouwensband en afhankelijkheidsrelatie, op de lange duur van het misbruik, op het feit dat de vader volledig toerekeningsvatbaar is bevonden en op het feit dat de vader, ook indertijd, het laakbare van zijn handelen besefte. Deze factoren kunnen er misschien op wijzen dat de vader zich van de mogelijkheid – zelfs van de (grote) waarschijnlijkheid – van letsel als hier geleden bewust moet zijn geweest, maar zij betekenen nog niet dat de vader de voor een geslaagd beroep op de opzetclausule vereiste zekerheid van dit letsel besefte (zie ook de bij conclusie van repliek overgelegde uitspraak van de Raad van Toezicht Verzekeringen van 9 september 2002, overweging 4). Ook uit de door RVS aangehaalde passages uit de processen-verbaal van verhoor van de vader volgt niet, althans niet met voldoende duidelijkheid, dat hij zijn handelingen verrichte en/of voortzette in de wetenschap dat hij dusdoende zijn dochter letsel toebracht als hier aan de orde:

- dat de vader besefte dat wat hij deed “niet kon”, “vreselijk fout” was en zich (overigens ten tijde van de verhoren) realiseerde dat hij misbruik had gemaakt van zijn gezag wijst op besef van het verwerpelijke van zijn handelen maar nog niet op een besef van letsel;

- dat hij aan zijn dochter vroeg of zij niet meer kwaad op hem was wijst alleen op het besef van een emotie bij haar;

- dat zijn dochter hem op een bepaalde manier/zonder uitdrukking/emotieloos aankeek is te vaag om daaruit een aanwijzing voor (besef van) letsel te kunnen afleiden, terwijl daaruit evenzeer kan worden afgeleid dat de vader meende – althans erin geslaagd is zichzelf wijs te maken – dat zijn dochter niets voelde;

- de passages in de verklaring van de vader dat zijn dochter zich afzonderde en dat het “slecht met haar” ging, worden in die verklaring gesitueerd na het misbruik (rond de tijd dat dit bij de moeder bekend werd), zodat – wat er van de betekenis van het een en ander verder zij – deze passages niet kunnen wijzen op enig besef van de zekerheid van schade ten tijde van het verrichten van de incestueuze handelingen.

Het hof wijst er in dit verband op, dat RVS zich op de gevolgen van de opzetclausule beroept en dat op haar de stelplicht en bewijslast rusten van feiten en omstandigheden die dit beroep kunnen schragen. Zij heeft deels gewezen op een aantal vaststaande omstandigheden, die hierboven zijn beoordeeld, en verder op enkele passages uit de verklaringen van de vader, die eveneens zijn beoordeeld. Afgezien hiervan heeft zij zich niet beroepen op feiten of omstandigheden die, indien bewezen, haar beroep op de opzetclausule kunnen ondersteunen. Om die reden gaat het hof aan haar bewijsaanbod, dat zich immers beperkt tot de gestelde feiten, voorbij. RVS geeft overigens ook zelf aan dat deze zaak “zich naar haar aard niet voor bewijslevering door RVS leent”. Een en ander brengt het hof tot het oordeel dat het beroep op de opzetclausule faalt.

4.4 Het falen van het beroep op de opzetclausule brengt met zich dat het hof de overige verweren van RVS uit de eerste aanleg dient te beoordelen. RVS heeft in die instantie in de eerste plaats aangevoerd dat het nimmer de bedoeling van partijen is geweest om schade als gevolg van seksueel misbruik te verzekeren. Het hof overweegt daaromtrent dat krachtens de dekkingsomschrijving in de desbetreffende polissen steeds ook aansprakelijkheid voor letselschade is meeverzekerd, terwijl in die omschrijving van enige beperking niets blijkt. Dat de mogelijke dekking van deze specifieke aansprakelijkheid dan wel schade bij het aangaan van de verzekering ter sprake is geweest is door RVS niet gesteld, terwijl zij evenmin heeft gewezen op feiten of omstandigheden die zouden kunnen meebrengen dat de vader ten tijde van het sluiten van de overeenkomst had moeten begrijpen dat deze aansprakelijkheid niet onder de dekking zou vallen. De gebruikelijke opbouw van polissen als de onderhavige is ook dat risico’s die men niet onder de dekking wil laten vallen via specifieke uitsluitingen worden geregeld. Verzekeringsmaatschappijen als RVS zijn ook goed toegerust om risico’s te analyseren en af te wegen welke risico’s men van verzekering wil uitsluiten. Gelet hierop dient een wederzijdse bedoeling om deze aansprakelijkheid niet mee te verzekeren, zoals door RVS bepleit, niet snel te worden aangenomen. Hetgeen RVS is in dit verband aanvoert is dan ook ontoereikend. Haar stelling in de conclusie van antwoord, nrs. 19-24, over het geringe aantal claims in het verleden maakt dit niet anders; haar betoog leidt veeleer tot de gevolgtrekking dat men lange tijd van mening was dat de opzetclausule op dit soort gevallen van toepassing was, hetgeen impliceert dat deze aansprakelijkheid wel onder de dekkingsomschrijving werd begrepen.

4.5 RVS heeft voorts betoogd dat het meeverzekeren van schade toegebracht door seksueel misbruik in strijd met de goede zeden is. Het hof volgt haar hierin niet. Het hof is niet gebleken van een algemeen gevoelen dat verzekering tegen het risico van schade veroorzaakt door misdrijven – ook niet geweldsmisdrijven, waar eveneens sprake kan zijn van het toegeven aan driften op een wijze die ten zeerste verwerpelijk is, of andere zedenmisdrijven – moreel verwerpelijk of anderszins onaanvaardbaar zou zijn. Voor alle duidelijkheid wijst het hof er daarbij op, dat in verband met het verwerpen van het beroep op de opzetclausule als uitgangspunt dient dat de schade waarvoor wordt verzekerd niet opzettelijk is veroorzaakt, hetgeen zal meebrengen dat men ten tijde van het sluiten van de verzekering niet mede het oog zal hebben gehad op de zekerheid van deze (vorm van) schade. Het hof deelt ook niet het standpunt van RVS dat de verzekering hier neerkomt op het wegnemen van een rem op dit soort incestueuze handelingen: als iemand zich niet van het toegeven aan driften als hier aan de orde laat weerhouden door de dreiging van strafrechtelijke sancties en zeer sterke publieke afkeuring, zal – zeker als er geen sprake is van opzet gericht op schade – het aspect van niet tegen schade verzekerd zijn die rem niet alsnog verschaffen. Hier staat tegenover dat de verzekering in dit soort gevallen – het onderhavige geval is hiervan een voorbeeld – feitelijk mede dienst doet om het slachtoffer te beschermen tegen geringe verhaalbaarheid van de schade op de dader. Het hof neemt daarbij mede in ogenschouw dat de schade zich juist in dit soort gevallen over een lang tijdvak kan uitstrekken en dus hoog kan oplopen.

4.6 Het hof verwerpt onder verwijzing naar de vorige rechtsoverweging de stelling van RVS dat het beroep op de polis voor dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. RVS, op wie de stelplicht en bewijslast rust, heeft ook onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om dit beroep toereikend te onderbouwen. Ook het bijkomende feit dat RVS geen regres op de verzekerde kan nemen (een omstandigheid die zij bij conclusie van dupliek in dit verband noemt) kan dit beroep niet van een voldoende grondslag voorzien.

4.7 Tot slot heeft RVS een beroep gedaan op de uit de polis voortvloeiende verplichting van de verzekerde om “zo spoedig mogelijk” dan wel “terstond” mededeling te doen van een gebeurtenis die tot schade kan leiden op straffe van verlies van rechten. Als eerste argument voert RVS aan, dat de vader haar direct in kennis had moeten stellen van ieder seksueel misbruik, nu dit dient te worden beschouwd als een gebeurtenis waaruit een verplichting tot schadevergoeding zou kunnen ontstaan. Het hof is met RVS van oordeel dat het begrip “gebeurtenis” in de desbetreffende bepalingen dient te worden verstaan als het feitelijk handelen waardoor het letsel wordt teweeggebracht. De aard en strekking van de meldingsplicht in een overeenkomst als de onderhavige brengt echter met zich, dat die plicht niet eerder ontstaat dan nadat de verzekerde op de hoogte is van het toegebrachte letsel dan wel hiervan redelijkerwijze op de hoogte moet zijn en hij gelet op alle omstandigheden redelijkerwijze rekening moet houden met de reële mogelijkheid dat hij tot vergoeding van daaruit voortvloeiende schade zal worden aangesproken. Eerst hierdoor ontstaat immers een situatie die voor de onderhavige verzekeringsovereenkomst van betekenis kan zijn. Hoewel de schending van de lichamelijke integriteit van het slachtoffer al geruime tijd eerder had plaatsgevonden, volgt uit de gedingstukken onvoldoende aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het psychische letsel zich in een voor de vader kenbare vorm heeft geopenbaard vóór begin 1999 (rond de opname in De Viersprong). Naar het oordeel van het hof brengt de aard van het schadetoebrengend voorval en van het letsel in combinatie met de familieverhouding tussen dader en slachtoffer bovendien mee, dat de vader eerst op 20 maart 2000 – toen bij de politie aangifte werd gedaan – rekening moest houden met de reële mogelijkheid dat hij tot vergoeding van schade zou worden aangesproken.

4.8 Het hof is voorts van oordeel dat – mede tegen de achtergrond van art. 6:237 onder h van het Burgerlijk Wetboek en het voorgestelde art. 7:941 lid 4 van dat wetboek – het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien RVS zich in een geval als het onderhavige op verval van recht van uitkering zou mogen beroepen, tenzij zij door het verzuim van tijdige mededeling in een redelijk belang is geschaad. Tegen de achtergrond van de uit voornoemde (voorgestelde) wetsbepalingen blijkende rechtsopvatting vloeit ex art. 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering uit de redelijkheid en billijkheid voort, dat RVS de stelplicht en bewijslast draagt van feiten en omstandigheden die meebrengen dat zij in zo’n redelijk belang is geschaad.

4.9 RVS heeft in dit verband in eerste aanleg aangevoerd (conclusies van antwoord, nr. 49 en van dupliek, nr.43) dat zij had kunnen trachten herhaling te voorkomen, dat zij de polisvoorwaarden had kunnen aanpassen, dat zij een uitsluitingsclausule had kunnen opnemen en dat zij de polis had kunnen opzeggen. Nu de mededelingsplicht eerst is ontstaan geruime tijd nadat het misbruik was geëindigd en de polis was opgezegd, kan zij in dit opzicht niet in haar belangen zijn geschaad. Om diezelfde reden kan haar stelling dat direct na het misbruik therapeutisch ingegrepen had kunnen worden haar evenmin baten. RVS heeft voorts aangevoerd (conclusie van antwoord, nr. 49) dat zij een reservering had kunnen maken, maar zij licht niet toe waarom zij van het achterwege blijven daarvan thans nadeel ondervindt. Haar standpunt dat zij feitelijke gegevens had kunnen verzamelen in het kader van een mogelijke claim geeft zonder verdere toelichting, die ontbreekt, geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat zij door de late aanmelding daadwerkelijk bepaalde gegevens niet heeft kunnen achterhalen. In de conclusie van dupliek, nrs. 43 en 44, voert RVS voorts aan dat zij geen enkele invloed heeft kunnen uitoefenen op de door de vader uitgekeerde voorschotten en de door hem in de procedures gevoerde verweren. Wat betreft die verweren is het hof van oordeel dat – mede gelet op de processen-verbaal van de verhoren voor de politie en de overgelegde medische gegevens – RVS onvoldoende heeft aangevoerd dat zij de vader had kunnen voorzien van verweren die tot een andere afloop van de procedures zouden (kunnen) hebben geleid. Wat betreft de voorschotten wordt overwogen, dat de vrijwillig betaalde voorschotten en de aanvulling daarop via de kort geding-procedure voorlopige voorzieningen betreffen en nog niet kunnen vooruitlopen op de uiteindelijke schadevaststelling, terwijl de uiteindelijk uitgekeerde voorschotbedragen een nog gering gedeelte van de gestelde schade uitmaken. Het argument dat RVS hanteert in de memorie van antwoord, nr. 43, over gestelde verminderde mogelijkheden om tot een schikking te komen, stuit hierop eveneens af. Er zijn onvoldoende concrete aanwijzingen dat de mogelijkheden om te komen tot een schikking over het schadebedrag zijn verminderd door de voorschotbetalingen en de kort geding-procedure. Het hof overweegt in dit verband nog, dat hem niet is gebleken van een andere houding van RVS dan een afwijzing van iedere dekking op principiële gronden.

4.10 Een en ander leidt tot het oordeel dat ook het beroep van RVS op te late melding faalt. De vraag voor wiens risico het komt dat de schademelding RVS niet vóór 11 april 2002 heeft bereikt kan onbeantwoord blijven.

4.11 Een en ander leidt tot de slotsom dat de grieven gegrond zijn en dat de hoofdvordering van [appellante] in beginsel toewijsbaar is. RVS heeft in eerste aanleg echter terecht aangevoerd dat de schadestaatprocedure van art. 612 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing is op een schadevergoedingsverplichting uit hoofde van een rechtshandeling als de onderhavige verzekeringsovereenkomst (zie HR 7 juni 1996, NJ 1996, 583 en eerdere vaste rechtspraak). Dit betekent dat die hoofdvordering slechts op de subsidiaire grondslag (alleen verklaring voor recht) kan worden toegewezen.

4.12 [appellante] heeft een bedrag van € 25.000,-- als aanvullend voorschot op de verzekeringsuitkering gevorderd. RVS heeft betwist dat de opeisbare schadevergoeding dit bedrag beloopt, maar zij heeft deze betwisting niet van enige onderbouwing voorzien. Het hof is van oordeel dat er op grond van het vaststaande ziektebeeld, de arbeidsongeschiktheid vanaf maart 1999 tot medio 2001 en de vaststaande materiële schade aanleiding is tot toekenning van een aanvullend voorschot. Het hof bepaalt dit op € 10.000,--. Bij het bepalen van het bedrag is rekening gehouden met het feit dat reeds voorschotbetalingen zijn gedaan en dat een toekenning van een nader voorschot in deze procedure de onderhandelingen over de definitieve uitkering niet mag beïnvloeden. Het meer gevorderde zal worden afgewezen.

4.13 [appellante] heeft “preprocessuele kosten” tot een bedrag van € 3.773,42 gevorderd. Uit de specificatie die zij heeft overgelegd (productie 13 bij eis) lijkt te volgen dat een aanzienlijk gedeelte van de uren waarvoor vergoeding wordt gevorderd is besteed aan activiteiten ten behoeve van de dagvaarding. Voor het overige is niet duidelijk aan welke precieze activiteiten de geboekte tijd is besteed, behoudens de brief van 18 april 2002 (prod. 8 bij eis), waarvoor in totaal 15 minuten staan vermeld en – kennelijk – een brief van 3 juli 2002 aan RVS (zie inleidende dagvaarding, blz. 3), waarvoor eveneens 15 minuten zijn vermeld. Veel posten hebben betrekking op correspondentie met de cliënt, die – zonder nadere toelichting, welke ontbreekt – niet uitmondt in kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW. Het hof ziet al met al aanleiding de vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten te beperken tot één uur (€ 150,--).

4.14 De slotsom luidt, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, voor recht zal verklaren dat RVS is gehouden dekking te verlenen voor de aan [appellante] toegebrachte schade, een voorschot op de uitkering van € 10.000,-- zal toewijzen en een bedrag wegens buitengerechtelijke kosten van € 150,-- zal toewijzen. Hetgeen meer of anders is gevorderd zal worden afgewezen. De uitkomst geeft aanleiding tot veroordeling van RVS in de kosten van beide instanties, aangezien zij op het hoofdpunt – de gehoudenheid dekking te verlenen – in het ongelijk is gesteld.

5 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep,

vernietigt het op 7 juli 2004 door de rechtbank te Arnhem tussen partijen gewezen vonnis en, opnieuw rechtdoende;

verklaart voor recht dat RVS op basis van de AVP-verzekering die de vader bij RVS heeft gesloten dekking moet verlenen voor de schade die [appellante] lijdt ten gevolge van het seksueel misbruik;

veroordeelt RVS om aan [appellante] een bedrag van € 10.000,-- te betalen als voorschot op de uiteindelijke uitkering;

veroordeelt RVS tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 150,-- wegens buitengerechtelijk kosten;

veroordeelt RVS in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op € 3.235,98 (€ 1.393,20 in eerste aanleg, zijnde € 68,20 wegens kosten exploot, € 545,-- wegens griffierecht en € 780,-- wegens salaris en € 1.842,78 in hoger beroep, zijnde € 83,78 wegens kosten exploot, € 865,-- wegens griffierecht en € 894,-- wegens salaris), waarvan te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 1923.25.752 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het rolnummer en de namen van partijen) het bedrag van € 3.033,98, te weten:

- € 1.208,-- wegens in debet gesteld griffierecht,

- € 151,98 wegens exploten,

- € 1.674,-- wegens salaris van de procureur

en het restant ad € 202,-- aan de procureur van [appellante] wegens haar eigen aandeel in het griffierecht;

verklaart dit arrest wat betreft de daarin uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Heisterkamp, Valk en Olthof en is uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 27 september 2005.