Hof Amsterdam, 02-12-2008, nr. 200.010.430/01 SKG

De partijen worden hierna Knowsley en Geïntimeerde genoemd.

Bij dagvaarding van 15 juli 2008 is Knowsley in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in het kort geding tussen partijen (Knowsley als eiseres en Geïntimeerde als gedaagde) onder zaaknummer/rolnummer 397256/KG ZA 08 861 P/TF heeft gewezen en dat is uitgesproken op 19 juni 2008. Het appelexploot bevat de grieven.

Knowsley heeft overeenkomstig de dagvaarding vijf grieven voorgesteld, haar eis gewijzigd, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog haar — gewijzigde — vordering zal toewijzen, met veroordeling van Geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties.

Daarop heeft Geïntimeerde geantwoord, de grieven bestreden en geconcludeerd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en Knowsley zal veroordelen in de kosten gevallen op het hoger beroep.

Partijen hebben de zaak doen bepleiten op 7 november 2008, Knowsley door mr N.H. Margetson, advocaat te Rotterdam, aan de hand van door deze overgelegde pleitnotities, en Geïntimeerde door mr. R.P.J.L. Tjittes, advocaat te Amsterdam. Knowsley heeft bij die gelegenheid nog twee bewijsstukken overgelegd.

Vervolgens hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd. Zij hebben daarbij meegedeeld te willen onderzoeken of het geschil voordien in der minne kan worden geregeld. Bij fax van 10 november 2008 heeft mr. Tjittes voornoemd namens Geïntimeerde aan het hof meegedeeld dat partijen geen regeling hebben kunnen treffen en arrest gevraagd.

Voor de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Visser & Smit Hanab Installatie B.V., verder Visser & Smit, heeft ten behoeve van de bouw van een petrochemische installatie op de Maasvlakte in Rotterdam voor Knowsley werkzaamheden in onderaanneming verricht. In verband daarmee is tussen Knowsley en Visser & Smit een geschil gerezen. Zij hebben dit geschil krachtens daaromtrent gesloten arbitrageovereenkomst voorgelegd aan een door het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) benoemd scheidsgerecht, bestaande uit Geïntimeerde en X en Y voornoemd. Het NAI heeft/arbiters hebben — met instemming van Knowsley en Visser & Smit (productie 10 van Knowsley in hoger beroep, de notulen van een procedurezitting van het scheidsgerecht, punt 4) — mr. F.L. Grooss, advocaat te Amsterdam, als secretaris van het scheidsgerecht (‘administrative secretary’) aangewezen.

Op 2 oktober 2007 heeft het scheidsgerecht een hoorzitting gehouden. De secretaris van het scheidsgerecht heeft ter gelegenheid daarvan met de hand aantekeningen gemaakt die onder meer betrekking hebben op het verhandelde ter zitting. Een proces-verbaal is niet opgemaakt.

Op 23 januari 2008 heeft het scheidsgerecht eindvonnis gewezen en Knowsley onder meer veroordeeld om aan Visser & Smit een bedrag van € 960.560,34 te betalen onder afwijzing van de vorderingen van Knowsley.

Nadien heeft Knowsley in onderscheiden brieven van 15 februari en 14 maart 2008 aan het scheidsgerecht gevraagd het vonnis aan te vullen/te wijzigen respectievelijk afschrift van voormelde aantekeningen van de secretaris af te geven. Bij beslissing van 14 april 2008 heeft het scheidsgerecht deze verzoeken afgewezen. Als reden voor het niet afgeven van een afschrift van de aantekeningen vermeldt het scheidsgerecht onder meer dat het daartoe niet kan worden verplicht. Volgens het scheidsgerecht is (voorts) niet voldaan aan de vereisten van artikel 843a Rv.

Bij dagvaarding van 28 april 2008 heeft Knowsley een bodemprocedure tegen Visser & Smit aangespannen waarin zij onder meer vernietiging van het arbitrale vonnis vordert.

Knowsley heeft nadien nog eens verzocht om afgifte van de aantekeningen, doch het scheidsgerecht heeft het verzoek andermaal afgewezen.

Knowsley stelt dat zij belang heeft bij de afgifte omdat zij daarmee met het oog op haar vernietigingsvordering de gang van zaken tijdens de hoorzitting kan aantonen. Het hof begrijpt dit aldus dat Knowsley daarmee bewijs wil aandragen ter ondersteuning van haar stellingen in de dagvaarding tot vernietiging, onder meer inhoudende dat haar advocaat onvoldoende gelegenheid heeft gehad het standpunt van Knowsley toe te lichten, dat daarmee het beginsel van fair trial is geschonden alsmede dat tijdens de hoorzitting bepaalde door Knowsley gestelde afspraken zijn gemaakt (dagvaarding tot vernietiging onder 85 en 95, productie 3 in eerste aanleg van Knowsley).

Knowsley heeft de gewenste afgifte in dit kort geding gevorderd. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen. Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust, keren zich de grieven.

Gelet op de samenhang met de vernietigingsprocedure is de vordering naar het oordeel van het hof voldoende spoedeisend.

Tussen Knowsley en Visser & Smit enerzijds en de arbiters anderzijds bestond een verhouding van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Datgene dat ter terechtzitting gebeurt, is van evident belang voor partijen. Vast staat dat van het verhandelde ter terechtzitting geen procesverbaal is opgemaakt. Arbiters zijn tot het opmaken van een proces-verbaal ook niet bereid. Wel heeft de secretaris van het scheidsgerecht — zoals hiervóór overwogen — met de hand aantekeningen gemaakt die onder meer betrekking hebben op het verhandelde ter zitting.

Gelet op de artikelen 7:403 BW en 843a Rv is het hof voorshands van oordeel dat Knowsley in redelijkheid kan verlangen dat deze — mede in het kader van de opdracht gemaakte — aantekeningen ter verantwoording van de uitvoering van de opdracht en als (basale) verslaglegging van het verhandelde ter hoorzitting of ‘aide mémoire’ aan haar in afschrift worden verschaft. Daartoe diene het volgende.

Er kan geen twijfel over bestaan dat die aantekeningen bescheiden vormen ‘aangaande een rechtsbetrekking’, waarin Knowsley partij is, te weten zowel de rechtsbetrekking met Visser & Smit als die met arbiters.

Het hof acht het voorshands aannemelijk dat de inhoud van deze aantekeningen — (ook) voor zover zij niet vallen onder de hierna te bespreken beperking — relevant kan zijn ter ondersteuning van de stellingen van Knowsley in de vernietigingsprocedure. Dit een en ander brengt mee dat Knowsley in beginsel een rechtmatig belang heeft bij afgifte.

Mede in aanmerking genomen de hierna te bespreken beperking, kan niet worden gezegd dat het karakter van de arbitrage dan wel de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de secretaris (memorie van antwoord 5.2) zich tegen de afgifte verzet. Dit betekent dat de vordering — met inachtneming van na te noemen beperking — toewijsbaar is.

Het hof merkt nog op dat de omstandigheid dat de opdracht aan arbiters niet is gegeven door Knowsley alleen maar door haar en Visser & Smit tezamen, aan het voorgaande niet afdoet. De aard van een arbitrageopdracht brengt mee dat Knowsley zelfstandig afgifte kan vragen. Het ligt niet voor de hand dat Visser & Smit rechtens relevante bezwaren tegen de afgifte zou kunnen aanvoeren en van zodanige bezwaren is — mede gelet op rechtsoverweging 4.1 van het vonnis waarvan beroep — ook niet gebleken.

Al hetgeen Geïntimeerde in eerste aanleg en in hoger beroep tegen de vordering heeft aangevoerd stuit op het voorgaande af. Het hof zal op enkele punten ingaan.

Het instellen van de vordering kan niet worden aangemerkt als misbruik van procesrecht. Anders dan Geïntimeerde meent (onder meer memorie van antwoord 3), is de weigering de aantekeningen af te geven immers geen arbitraal vonnis waarop artikel 1050 Rv van toepassing is.

Dat arbiters — zoals zij stellen (onder meer memorie van antwoord 4) — niet verplicht waren een proces-verbaal op te maken, doet evenmin af aan het oordeel van het hof. De vordering is niet gericht op het vervaardigen van een proces-verbaal in de door Geïntimeerde bedoelde zin of van enig ander stuk, maar op de verkrijging van de aantekeningen van de secretaris waarvan vast staat dat deze nu eenmaal wèl zijn vervaardigd.

Dat tot de aantekeningen ook persoonlijke notities van arbiters en/of de secretaris en/of een weergave van enige vorm van raadkameroverleg behoren, lost zich op in beperking van de afgifteverplichting als hierna te melden.

Geïntimeerde heeft nog aangevoerd dat ‘redelijkerwijs (kan) worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd’ (memorie van antwoord 5.9 ev). Volgens Geïntimeerde kan een voorlopig getuigenverhoor worden gehouden waarin de ter hoorzitting aanwezigen een verklaring kunnen afleggen. Daargelaten dat de vordering mede op de overeenkomst van opdracht berust en daargelaten dat tegen het horen van arbiters en de secretaris ten dele soortgelijke bezwaren kunnen worden aangevoerd als tegen afgifte van de aantekeningen, moet dit verweer reeds daarom worden verworpen, omdat de resultaten en de betrouwbaarheid van een getuigenverhoor alleen al door het tijdsverloop kunnen afwijken van de aantekeningen.

Dat toewijzing van de vordering een enorme ‘nuisance’ zou kunnen betekenen voor alle aanwezigen (memorie van antwoord 7.12), kan — als dat al juist is — evenmin aan het oordeel van het hof afdoen. In dit verband valt op te merken dat de afgifte van de aantekeningen in ieder geval minder ‘nuisance’ zal meebrengen dan het als getuige horen van de ter hoorzitting aanwezigen.

De verplichting tot afgifte moet naar het voorlopig oordeel van het hof worden beperkt tot die aantekeningen die met het oog op voormeld belang van Knowsley noodzakelijk zijn en waarvan de afgifte tevens niet strijdig is met het — prioriteit genietende — belang van het geheim van de raadkamer. Dat betekent dat de verplichting moet worden beperkt tot de aantekeningen die het verhandelde tijdens de hoorzitting feitelijk vastleggen of beogen vast te leggen. Aantekeningen van een ander karakter, zoals louter persoonlijke notities of vastlegging van niet tijdens de hoorzitting geuite opvattingen van arbiters of de secretaris of van het (anderszins) verhandelde in raadkamer vallen buiten de verplichting.

Voor zover het onmogelijk is aantekeningen die het verhandelde feitelijk vastleggen of beogen vast te leggen, te onderscheiden van niet onder de afgifteverplichting vallende onderdelen en daardoor bij afgifte louter persoonlijk notities of vastlegging van niet tijdens de hoorzitting geuite opvattingen van arbiters of de secretaris of van het verhandelde in raadkamer zouden worden prijs gegeven, vallen ook die aantekeningen naar het voorlopig oordeel van het hof niet onder de verplichting.

Geïntimeerde heeft aangevoerd dat ‘geen scheiding kan worden gemaakt tussen de onderdelen in de aantekeningen van de secretaris die zien op een neutrale weergave van hetgeen tijdens de zitting is voorgevallen en oordelen van de secretaris tijdens de zitting.’ Aan Geïntimeerde kan worden toegegeven dat het doorgaans moeilijk zal zijn een dergelijk onderscheid te maken indien het gaat om aantekeningen die arbiters zelf hebben gemaakt ter vastlegging van hetgeen tijdens de hoorzitting is geschied. Vaak zal die vastlegging vermengd zijn of gepaard gaan met vastlegging van gedachten die samenhangen met de besluitvorming. Gelet op diens (beperktere) taak zal dat bij aantekeningen van de secretaris anders zijn. In ieder geval is het naar het voorlopig oordeel van het hof niet aannemelijk dat deze moeilijkheid bij de aantekeningen van de secretaris zo omvangrijk is, dat geen relevante aantekeningen meer overblijven.

Het hof zal overeenkomstig de vordering bepalen dat de niet onder de afgifte verplichting vallende onderdelen onleesbaar zullen worden gemaakt door een onafhankelijke derde. Het hof gaat er vooralsnog van uit dat partijen die derde in onderling overleg zullen kunnen aanwijzen.

Het zal Geïntimeerde alsmede — via deze — de secretaris vrij staan onder de aandacht van de onafhankelijke derde te brengen welke delen van de aantekeningen naar hun mening in het licht van het voorgaande niet onder de afgifteverplichting vallen. Gelet op de aard van de hier aan de orde zijnde verplichting zal Knowsley (vooralsnog) geen kennis kunnen nemen van hetgeen Geïntimeerde op dit punt naar voren brengt en daarop niet kunnen reageren. Wel zal de onafhankelijke derde — voor zover dat mogelijk is zonder prijs te geven wat vertrouwelijk moet blijven — verantwoording dienen af te leggen van (aard en omvang van) hetgeen hij onleesbaar heeft gemaakt.

Het voorgaande brengt mee, dat de grieven, die geen afzonderlijke behandeling behoeven, slagen. Het hof zal de vordering met vernietiging van het vonnis waarvan beroep toewijzen als hierna volgt. Het hof zal de zaak voorts aanhouden voor het geval partijen het niet over de aanwijzing van een onafhankelijke derde eens kunnen worden. Indien zich dat voordoet, kan de meest gerede partij het hof bij akte — onder vermelding van een concreet voorstel daartoe — aanwijzing van zodanige derde vragen. De wederpartij zal daarop bij akte kunnen reageren.

Aannemende dat partijen hierin echter wel zullen slagen en te zijner tijd royement zullen vragen, overweegt het hof reeds thans dat Geïntimeerde bij deze stand van zaken als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de beide instanties dient te worden verwezen.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht;

veroordeelt Geïntimeerde om binnen 48 uur nadat partijen een onafhankelijke derde als voormeld hebben aangewezen afschrift van de originele, door de secretaris van het scheidsgerecht vervaardigde, aantekeningen van de hoorzitting van 2 oktober 2007 aan die onafhankelijke derde af te geven en om vervolgens binnen 48 uur nadat hij dit afschrift, waarop de niet onder de afgifteverplichting vallende onderdelen door die derde zijn geschrapt, heeft terug ontvangen, dit aan Knowsley af te geven of ermee in te stemmen dat de derde dit binnen diezelfde termijn aan Knowsley afgeeft, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat Geïntimeerde daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 100.000,-;

verwijst de zaak naar de rol van 6 januari 2009 voor uitlating partijen als hiervoor vermeld cq royement;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, M. Coeterier en J.M.F.X. van Veggel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 december 2008.