5.7.2.3 De verschillende procedures van art. 477a bezien in het licht van Ontvanger/Intermediair

378. De procedure van art. 477a lid 1 behelst de sanctie op het niet doen van Verklaring als bedoeld in art. 476a lid 1. Die sanctie houdt in dat de derde-beslagene op vordering van de beslaglegger kan worden veroordeeld tot

Deze 'dubbelfunctie' van art. 477a lid 1 roept, in geval van faillissement van de derde, enige juridische hoofdbrekens op in verband met het bepaalde in art. 26 jo. art. 29 Fw. Ook al gaat het bij de vordering tot veroordeling van de gefailleerde derde 'als ware hij daarvan zelf schuldenaar' om een zelfstandige vordering van de beslaglegger jegens de derde2 - en dus niet zo zeer om verhaal op de vordering van de be-slagdebiteur op de derde - dat neemt niet weg dat het ook in dat geval een rechtsvordering betreft (art. 26 Fw)

heeft. Dat betekent dat deze vordering in beginsel uitsluitend door aanmelding ter verificatie in het faillissement van de derde kan worden geldend gemaakt. Was deze rechtsvordering ten tijde van de faillietverklaring reeds tegen de derde ingesteld, dan (art. 29 Fw)

Uit een en ander volgt dat, gelet op de aard van deze vordering, de procedure van art. 477a lid 1 niet door de beslaglegger tijdens de faillietverklaring tegen de Curator (art. 25 lid 1 Fw) van de derde kan worden ingesteld, dan wel, indien reeds voordien begonnen, (voorlopig) niet kan worden voortgezet.

Toch is er reden om die mogelijkheid hier in beginsel wél te aanvaarden, teneinde de (Curator van de) derde-beslagene de mogelijkheid te bieden om, jáist ook ten behoeve van de andere crediteuren in het faillissement, te ontkomen aan de hiervoor omschreven sanctie, en wel door 'alsnog een gerechtelijke verklaring te doen'. Zoals in § 5.7.2.2 is uiteengezet, volgt uit het daar (in nr. 374) besproken arrest3 dat enkel het in rechte afleggen van de Verklaring nog niet valt onder het bereik van de art. 2529 Fw. Dat is immers pas het geval, indien en voorzover uit die Verklaring blijkt dát door het beslag een vordering is getroffen die onder de omschrijving van art. 26 (jo. art. 29) Fw valt. Het is derhalve redelijk te aanvaarden dat, pas nádat (de Curator van) de derde gebruik heeft gemaakt van de hiervoor bedoelde mogelijkheid, aan de hand van de alsdan afgelegde gerechtelijke Verklaring wordt vastgesteld óf door het beslag een vordering is getroffen die strekt tot voldoening van een verbintenis uit de boedel. Is dat het geval dan wordt het geding alsnog op dát moment geschorst om, zo nodig, later te worden voortgezet indien de vordering - van de beslagdebiteur - door de Curator wordt betwist. Blijkt het echter niet te gaan om een vordering tot betaling van een geldsom, of levering van een goed op naam, maar om een vordering tot afgifte van een roerende zaak die eigendom is van de beslagdebiteur, dan wordt het derdenbeslag, zoals in § 5.7.2.2 is uiteengezet (nr. 375), ondanks het faillissement verder gewoon afgewikkeld.4 Blijkt uit de Verklaring dat de derde niets aan de be-slagdebiteur is verschuldigd, dan zal de procedure op de rol kunnen worden doorgehaald (art. 246 lid 1), in welk geval de beslaglegger de proceskosten aan de boedel zal moeten vergoeden. Wat, ten slotte, de niet zo vaak voorkomende vordering van de beslaglegger tot schadevergoeding betreft (art. 477a eerste volzin, slot), deze wordt aanstonds beheerst door het regime van de art. 26 en 29 Fw, nu deze steeds strekt tot voldoening van een verbintenis uit de boedel.

379. De in art. 477a lid 2 voorziene procedure geeft de beslaglegger, wanneer door de derde-beslagene wél een Verklaring is afgelegd, de bevoegdheid deze - aldus de eerste volzin -

De hier bedoelde termijn van twee maanden is, naar duidelijk uit de wetsgeschiedenis volgt6, een vervaltermijn. Overschrijding van deze termijn doet derhalve de bevoegdheid voor de beslaglegger de afgelegde Verklaring in rechte te betwisten, zonder meer vervallen. De beslaglegger kan in dat geval echter wel opnieuw beslag leggen.7 Aangezien het in de meeste gevallen zal gaan om een vordering tot betaling van een geldsom, waarvan de verschuldigdheid door de derde-beslagene, geheel of ten dele, wordt betwist (bijv. met een beroep op verrekening of ontbinding van de overeenkomst), zal hier op dezelfde wijze als in § 5.7.2.2 (nr. 376) is aangegeven te werk gegaan moeten worden. Dat betekent dat, wanneer de beslaglegger de derde reeds vóórdat hij failliet werd verklaard tijdig had gedagvaard, de procedure overeenkomstig art. 29 Fw zal worden geschorst. Alleen wanneer in het faillissement van de derde een verificatievergadering wordt gehouden - wat niet steeds het geval is én de Curator de betwisting van de gefailleerde derde overneemt - hij kan daarvan echter ook afzien en de vordering zonder meer erkennen8 - zal de geschorste verklaringsprocedure verder als renvooigeschil9 tussen beslaglegger en Curator worden voortgezet. Betreft de door de derde (resp. de Curator) betwiste vordering de afgifte van een roerende zaak - derhalve niet de voldoening van een verbintenis uit de boedel - zal de beslaglegger, zoals eveneens in § 5.7.2.2 reeds is uiteengezet (nr. 375), zowel het beslag als de daarover eventueel reeds aanhangige verklaringsprocedure tegen de Curator kunnen voortzetten. Voor het geval de beslaglegger de derde op het moment van diens faillietverklaring echter nog niet op de voet van art. 477a lid 2 had gedagvaard, zal hij de Curator alsnog tot afgifte van de omstreden zaak kunnen dagvaarden (art. 25 lid 1 Fw). Dit zal de beslaglegger, ondanks het faillissement van de derde, echter wél tijdig binnen twee maanden na ontvangst van de Verklaring moeten doen, zulks op straffe van verval van de bevoegdheid daartoe. De beslaglegger moet hier dus goed op zijn zaak letten.

Met betrekking tot deze vervaltermijn zal echter een lastige juridische situatie kunnen ontstaan, wanneer de betwisting betrekking heeft of zal hebben op een vordering die strekt tot voldoening van een verbintenis uit de boedel (art. 26 Fw) - zoals die tot betaling van een geldsom of tot levering van een goed op naam - en de beslaglegger de derde-beslagene niet reeds vóór diens faillietverklaring tijdig had gedagvaard. De vraag is dán of de beslaglegger de inmiddels in het faillissement van de derde benoemde Curator, tóch binnen de vervaltermijn van twee maanden na ontvangst van de Verklaring moet dagvaarden, derhalve niettegenstaande het uitdrukkelijk voorschrift van art. 26 Fw dat de betreffende rechtsvordering

Nu de wetgever kennelijk niet aan deze situatie heeft gedacht, zal de regeling van de art. 26 en 29 Fw moeten worden aangemerkt als 'lex specialis' ten opzichte van art. 477a lid 2 als 'lex generalis', zodat de specifiek voor het faillissement gegeven regeling hier dient te prevaleren. Wel zal eventueel van de beslaglegger kunnen worden gevergd dat hij de door hem in beslag genomen vordering, zo veel mogelijk, binnen een termijn van twee maanden ná ontvangst van de Verklaring bij de Curator ter verificatie indient, en daarbij duidelijk aangeeft dat hij de vordering handhaaft en de betwisting ondeugdelijk acht. Ervan uitgaande dat art. 477a lid 2 in geval van faillissement van de derde in beginsel niet van toepassing is10, zal de vraag of de beslaglegger zijn vordering, gelet op de betwisting er van door de Curator, al dan niet handhaaft, pas aan de orde komen op de verificatievergadering en de eventueel daarna volgende renvooiprocedure (art. 122 lid 1 Fw). Verschijnt de schuldeiser - de beslaglegger - in die procedure niet, dan wordt hij geacht zijn vordering te hebben ingetrokken, verschijnt de Curator of een medeschuldeiser die de betwisting heeft gedaan niet, dan wordt déze geacht de betwisting te hebben laten varen. Een en ander betekent dat de regeling van de Faillissementswet op het punt van indiening en betwisting van vorderingen in volle omvang prevaleert boven de regeling van art. 477a lid 2.

380. Ter afsluiting van deze paragraaf zal nog kort de laatste procedure worden besproken, die de beslaglegger tegen de derde-beslagene kan voeren. Art. 477a lid 4 bepaalt, voorzover hier van belang, dat, wanneer de derde die overeenkomstig art. 476a lid 1 zijn Verklaring heeft gedaan, maar vervolgens zijn in art. 477 lid 1 bedoelde verplichting tot betaling of afgifte niet nakomt, hij in dat geval

Na al hetgeen in het voorgaande (nrs. 374-380) reeds is besproken, zal het hier verder geen betoog meer behoeven dat, wanneer de vordering jegens de derde strekt tot nakoming en voldoening van een 'verbintenis uit de boedel', deze op grond van art. 26 Fw uitsluitend kan worden ingesteld door indiening ervan bij de Curator, terwijl, wanneer de procedure ter zake van zo'n vordering reeds vóór het faillissement tegen de derde aanhangig was gemaakt, deze overeenkomstig art. 29 Fw wordt geschorst. Daarna dient verder de in de Faillissementswet neergelegde rechtsgang met betrekking tot dit soort vorderingen te worden gevolgd. Een en ander geldt dus zowel voor een vordering die strekt tot betaling van een geldsom (alsmede voor de in art. 477a lid 4 genoemde vordering tot vervangende schadevergoeding), als in beginsel ook voor een beslagen vordering tot levering van een goed op naam. Blijkt uit de Verklaring dat onder de derde beslag is gelegd op een vordering tot afgifte van een roerende zaak die dus eigendom is van de beslagdebiteur en daardoor buiten het faillissement van de derde valt - zal de beslaglegger het beslag volgens de normale regels verder kunnen vervolgen. Hij zal dus ook, zo nodig, de Curator op de voet van art. 477a lid 4 (jo. art. 25 lid 1 Fw), kunnen dagvaarden tot nakoming van de door hem (resp. nog door de derde zelf) afgelegde Verklaring.