Ktr. Utrecht, 28-01-2005, nr. 391093 VV expl 04-648

[eiser] heeft [gedaagde] in kort geding doen dagvaarden.

De zitting heeft plaatsgevonden op 18 januari 2005. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

De kantonrechter gaat, voor zover van belang voor het treffen van een voorlopige voorziening, vooralsnog uit van de volgende feiten:

[eiser] vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen:

Ter onderbouwing van zijn vordering stelt [eiser] dat het ontslag op staande voet niet geldig is, aangezien [eiser] bij zijn sollicitatie niet verplicht was te melden dat hij met het HIV-virus besmet is. Gegevens omtrent de gezondheid dient een sollicitant enkel te melden indien de kwaal hem ongeschikt maakt voor de betrekking waarnaar hij solliciteert. Aangezien de HIV-besmetting geen enkele invloed heeft op de door hem te verrichten werkzaamheden, en hij niet ziek was of is, was deze informatie niet relevant voor [gedaagde]. Het HIV-virus kan alleen worden overgedragen door bloed-bloed en door sperma-bloed contact, waaruit kan worden afgeleid dat [eiser] geen enkel gevaar vormt voor klanten of collega's bij de uitoefening van zijn functie. Ten aanzien van zijn functie geeft [eiser] aan dat hij is aangenomen als salonmanager, waarbij geen uitvoerende werkzaamheden worden verrichten. Hij geeft voorts aan dat hij daarnaast sporadisch kapperswerkzaamheden als topstylist verricht. Ook in deze functie is volgens deskundigen geen gevaar voor besmetting aanwezig.

[eiser] geeft voorts aan dat [gedaagde] niet rechtstreeks in haar economisch belang zal worden geraakt, aangezien de klanten niet geïnformeerd hoeven te worden over zijn HIV-besmetting, nu er geen besmettingsgevaar is. Bovendien gaat het belang van de werknemer om niet gediscrimineerd te worden in verband met zijn medische toestand vóór het economisch belang van de werkgever.

[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.

Zij geeft aan dat [eiser] in dienst is genomen voor de combinatiefunctie Top Stylist/Salonmanager, waarbij is afgesproken dat [eiser] naast het werk als salonmanager ook zelf klanten zou knippen. [eiser] heeft, zoals uit het door [gedaagde] overgelegde overzicht blijkt, in totaal 24 klanten geknipt. [gedaagde] is van oordeel dat aan het verrichten van deze werkzaamheden een zeker risico van besmetting door middel van bloed-bloed contact is verbonden. Zij is dan ook van mening dat [eiser], gezien zijn jarenlanger ervaring als kapper, tijdens de sollicitatieprocedure moet hebben beseft dat dergelijke risico's aanwezig zijn bij het uitoefenen van de functie. Nu [eiser] tijdens de sollicitatieperiode en ook daarna, tot 1 december 2004, zijn HIV-besmetting heeft verzwegen en daarnaast tijdens de sollicitatie procedure opzettelijk onjuist informatie heeft gegeven door op het sollicitatieformulier aan te geven dat hij géén klachten had van medische aard, heeft [gedaagde][eiser] ontslagen op staande voet. Door een medewerker in dienst te hebben met een HIV-besmetting worden, volgens [gedaagde], haar klanten en haar medewerkers blootgesteld aan een onaanvaardbaar gezondheidsrisico, waarbij tevens de bedrijfscontinuïteit ernstig in gevaar wordt gebracht. [gedaagde] is van oordeel dat het voorgaande een dringende reden oplevert op grond waarvan zij tot het verleende ontslag op staande voet mocht overgaan.

Vooropgesteld kan worden dat het verzwijgen tijdens een sollicitatiegesprek van een medische kwaal waarover de werkgever geen gerichte vraag heeft gesteld, alleen dan als dringende reden in de zin van artikel 6: 678 BW kan worden beschouwd indien de werknemer wist of had moeten begrijpen dat die kwaal hem ongeschikt maakte voor de betrekking waarnaar hij solliciteerde, voor zover dit uitgangspunt al verenigbaar geacht moet worden met de Wet op de medische keuringen. [eiser] heeft zowel mondeling als schriftelijk ten tijde van zijn sollicitatie de (algemene) vraag of hij klachten van medische aard had, ontkennend beantwoord. Vaststaat dat [eiser] geen aids heeft en geen medische beperkingen ondervindt van zijn besmetting met het HIV-virus. Om die reden heeft hij voornoemde vraag naar het bestaan van medische klachten terecht ontkennend beantwoord. Ook anderszins vormt de besmetting met HIV geen reden tot ongeschiktheid voor de functie. Het is een feit van algemene bekendheid dat besmetting met HIV alleen kan plaatsvinden door bloed-bloed en sperma-bloed contact, hetgeen wordt bevestigd door J.N. Paap, verpleegkundig specialist HIV-Aids in het Slotervaart Ziekenhuis te Amsterdam, bij brief van 6 januari 2005. Hoewel partijen van mening verschillen over de exacte functie die [eiser] bekleedde en met name de vraag hoeveel klanten [eiser] heeft geknipt, doet dit niet ter zake. Zelfs indien juist is dat [eiser] kapperswerkzaamheden heeft verricht, levert dit geen besmettingsrisico op, er van uitgaande dat de algemene (hygiëne) protocollen welke gelden op grond van de ARBO-wetgeving worden nageleefd. In de door [eiser] overgelegde en niet door [gedaagde] betwiste e-mail van mr. Ronald A.M. Brands (beleidsmedewerker Maatschappelijke en Juridische Zaken en Belangenbehartiging Aids Fonds — Soa Aids Nederland en Hiv Vereniging Nederland) wordt het voorgaande bevestigd, waarbij wordt aangegeven dat deze protocollen tevens gelden voor de Kappersbranche. De verplichting om toe te zien op naleving van deze protocollen rust op de werkgever. De kantonrechter concludeert op grond van het voorgaande dat zijn besmetting met het HIV-virus niet is aan te merken als een wezenlijke beperking voor de functie van kapper, die [eiser] had moeten melden bij het sollicitatiegesprek.

Ook overigens vormt het gegeven dat [eiser] besmet is met het HIV-virus geen dringende reden voor ontslag op staande voet. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde], nadat zij door [eiser] op de hoogte was gesteld van zijn besmetting, de mogelijkheden heeft onderzocht om door andere maatregelen het door haar aanwezig geachte besmettingsrisico tot nihil te beperken. Gedacht kan daarbij worden aan het (strikter) toezien op ARBO-voorschriften zoals het dragen van handschoenen, het beperken van de werkzaamheden tot (uitsluitend) salonmanager etc. Onder die omstandigheden had [gedaagde] geen reden om tot onverwijlde beëindiging van het dienstverband over te gaan.

Gezien het bovenstaan is de kantonrechter van oordeel dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven. De loonvordering van [eiser] zal derhalve worden toegewezen over de periode 2 december 2004 tot de datum van de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, 1 februari 2005, vermeerderd met de wettelijke verhoging welke wordt gematigd tot 20%. De kantonrechter zal de gevorderde tewerkstelling afwijzen, nu beide partijen ter zitting kenbaar hebben gemaakt dat er sprake is van verstoorde vertrouwensrelatie, zodat een vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk is. De kantonrechter wijst de vordering tot verstrekking van een bruto-nettospecificatie toe en de daarbij gevorderde dwangsom af nu geen reden bestaat om aan te nemen dat [gedaagde] met het verstrekken van deze specificatie in gebreke zal blijven.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiser] worden veroordeeld.

De kantonrechter:

geeft de volgende onmiddellijke voorziening:

veroordeelt de gedaagde partij om aan de eisende partij tegen bewijs van kwijting te betalen:

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.S. Pieters, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2005.