Hof Den Haag, 23-06-2015, nr. 200.133.453/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.133.453/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/381395 / HA ZA 11-1531

inzake

gevestigd te [vestigingsplaats] , […] ,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag,

tegen

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente […] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. G.M. van Voorst sr te Amstelveen.

Voor het verloop van het geding tot 25 februari 2014 wordt verwezen naar het arrest van die dag. Bij dat arrest is een comparitie van partijen, tevens enkelvoudig pleidooi gelast. De zitting heeft plaatsvonden op 3 maart 2014. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord genomen. Partijen hebben op 31 maart 2015 de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. C.J.H. baron van Lynden en [geïntimeerde] door mr. G.M. van Voorst sr, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

1. De voor het hoger beroep relevante feiten zijn als volgt:

[geïntimeerde] oefent een internationaal opererend bedrijf uit gespecialiseerd in de handel en verhuur van fabrieksnieuwe en gebruikte bouwkranen.

[appellante] is een in Israël gevestigde onderneming die in dezelfde branche als [geïntimeerde] werkzaam is.

Inzake de Liebherr kranen

In juni 2008 heeft Liebherr-Werk Ehingen GmbH (hierna: Liebherr) schriftelijke offertes uitgebracht voor de verkoop van de volgende bouwkranen (hierna tezamen te noemen: de Liebherr kranen) aan [appellante] :

- Liebherr Telescopic Mobile Crane Type LTM 1250-6.1 voor een koopprijs van

€ 1.315.000,00 (hierna: kraan, type LTM 1250);

- Liebherr Telescopic Mobile Crane Type LTM 1500-8.1 voor een koopprijs van

€ 3.150.000,00 (hierna: kraan, type LTM 1500).

Op enig moment, later dat jaar, heeft [appellante] deze offertes geaccepteerd.

Uit een handgeschreven stuk gedateerd 26 februari 2008 blijkt dat Liebherr [appellante] een korting van 2,5% zou geven op de hiervoor aangehaalde verkoopprijzen van de Liebherr kranen. Hierdoor zouden de door [appellante] te betalen prijzen voor deze kranen worden verminderd met een bedrag van totaal € 111.625,00.

[geïntimeerde] en [appellante] hebben in november 2008 de volgende schriftelijke overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst):

[appellante] (…)

Purchaser:

[geïntimeerde] (…)

a. one brand new Liebherr Telescopic mobile crane type LTM 1250-6.1

b. one brand new Liebherr Telescopic mobile crane type LTM 1500-8.1

[appellante] has bought the two aforementioned cranes from Liebherr-Werk Ehingen, Germany according to the offers in writing dated:

- 12 June 2008 of the LTM 1250-6.1 at a purchase price of € 1.315.000,00;

And:

- 16 June 2008 of the LTM 1500-8.1 at a purchase price of € 3.150.000,00;

[appellante] has agreed with [geïntimeerde] to sell the cranes to him for the same sales price and under the equivalent selling and delivery conditions as Liebherr has agreed with [appellante] .

[appellante] commits himself to [geïntimeerde] to exercise all contractual rights against Liebherr on behalf of [geïntimeerde] .

[geïntimeerde] shall pay to [appellante] the ten percent deposit for the purchase price which [appellante] will deposit on his turn to Liebherr:

- € 131.500 for the LTM 1250-6.1;

- € 315.000 for the LTM 1500-8.1.”

Op 21 november 2008 heeft [geïntimeerde] een aanbetaling van € 446.500,00 aan [appellante] voldaan.

Op 30 januari 2009 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een e-mailbericht gezonden, waarin onder meer is vermeld:

“We received a very serious phone call from Liebherr regarding the LTM1500.

They asked if the rumors which we sold the crane in the market is true.

I told Liebherr the crane is being leased to a company in Dubai.

Please pay attention and do not offer the crane in the market. It is not right.”

In maart 2009 heeft [geïntimeerde] de kraan, type LTM 1500 verkocht aan Commercial Trading Company De Prophetis Dario (hierna: De Prophetis) voor een koopprijs van

€ 3.450.000,00.

Op 3 april 2009 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een e-mailbericht gezonden onder meer inhoudende:

“I talked with Liebherr on the LTM1500. They do not object. So please send invoice according to description mr […] ”

Op 5 april 2009 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een e-mailbericht gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

“I told you from the beginning, I cannot sell you the crane and I asked you not to speak with Liebherr. You put me in a bad position against Liebherr.

Liebherr insist I will not sell the crane to another company. They specific asked me on the phone and on email dated March 31st not to sell it.

If I don’t take the crane for my own use they will cancel the order, Liebherr gave me two days to decide which ended on Friday and they cancel the order.

I am not in position now to pay this crane and take it to myself.”

Op 7 april 2009 (16.03 uur) heeft [appellante] aan [geïntimeerde] per e-mailbericht onder meer het volgende geschreven:

“As I wrote you on my email dated April 5th, Liebherr would like to cancel the order unless I take the crane for my own crane fleet.

My other solution, I think, you and I will take the crane together and we lease it for one year and than you sell it. Is it possible?”

Op 7 april 2009 (16.14 uur) heeft [geïntimeerde] aan [appellante] per e-mailbericht onder meer het volgende teruggeschreven:

“Whom did you speak to? You received the wrong information. They said to me that they want to sell the crane to you in the harbour Antwerpen and that you may sell it to anyone you want. We made an agreement and on that basis i commited myself.”

Op 9 april 2009 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een e-mailbericht toegezonden met het volgende bericht:

“I really do not understand what you worry about. Liebherr is NOT cancelling the agreement.

I bought the crane from you by agreement and I sent you a deposit of 10 percent. I do need your cooperation to quickly finalize this transaction. I made commitments to my customers.”

Op 10 april 2009 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een e-mailbericht gezonden met de volgende inhoud:

“Yesterday Liebherr excepted that i will sell the crane in the market, of course the crane is yours. But, I’m in a bad position with Liebherr becase I told them that I have a rental agreement to Dubai as we discussed together and not Selling agreement, And you showed them the selling agremment between us. If you like to change the colour of the crane, Please let me know.”

Op 14 april 2009 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] de volgende e-mail gezonden:

“[…] is does not matter which colour

Standard ok – but what is most convenient and fast – is ok for me”

Later diezelfde dag heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:

“ […] can you mail me the packinglist on the ltm 1500

Thanks”

In de periode van 30 april tot en met 21 juni 2009 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] de volgende e-mailberichten gestuurd:

- “Please let me know where to send the LTM1500. I need to give answer to Liebherr.” (30 april 2009)

- “The LTM1500 is delivery to Antwerp? Liebherr waiting for answer.” (6 mei 2009)

- “The crane LTM 1500-8.1 will be ready for dispatch in a few days. Please let us know when Liebherr can expect payment for the crane?” (14 mei 2009)

- “When can we expect the payment?” (18 mei 2009)

- “ […] I am waiting for answers! I need the payment immediately to send Liebherr.” (21 mei 2009)

- “ […] , Liebherr is waiting for the payment for the LTM 1500. I need your reply urgently.” (31 mei 2009)

- “Regarding LTM1500, Should I tell Liebherr to cancel the order? It has been 3 weeks and you do not answer my emails or my calls. I need answer immediately.” (3 en 21 juni 2009)

- “After a telephone conversation with Liebherr, they said that if they do not get immediate answer regarding the payment they will cancel the order and charge us with cancellation fee without further notice. Awaiting your immediate answer!” (8 en 21 juni 2009)

[geïntimeerde] heeft op geen van deze e-mails gereageerd.

De overeenkomst tussen Liebherr en [appellante] is ten aanzien van de kraan, type LTM 1250 in april 2009 ontbonden en ten aanzien van de kraan, type LTM 1500 in juni 2009.

[geïntimeerde] heeft de koopovereenkomst met De Prophetis ter zake van de Liebherr kraan, type LTM 1500, geannuleerd.

Inzake de Sennebogen Kraan

[appellante] had in oktober 2006 een kraan, merk Sennebogen, type 5500 (hierna: de Sennebogen kraan) in eigendom.

Op 10 oktober 2006 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een e-mailbericht gezonden met onder meer de volgende inhoud:

“I know that the Sennebogen 5500 is on his way to Antwerp port or it is already there, but I wanted to ask you if you have a job for this crane

As Bare Lease ?

I don’t have a specific job for the crane in Israel so if you have / know a job for the crane I prefer that it will stay to work in Europe. ”

Op 10 oktober 2006 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] per e-mailbericht het volgende geschreven:

“ [appellante] we have many job for the Crane but to take out the port again will be not easy

Can we rent in Dubai

Or dammam or Egypt

If sane shipping line do one of those port – best is Dubai – very good party I can rent emmidiatly

And people pay correct –

Then you can take it when you need”

Op 11 oktober 2006 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] per e-mailbericht onder meer het volgende geschreven:

“Can you let me know more details –

What is the price that we can get? , what kind of work ?

Because of Arabic countries – can you rent the crane thorough your company and responsibility?”

Op 15 oktober 2006 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] per e-mailbericht onder meer het volgende geschreven:

“Can you please arrange the shipping to Dubai -

As I told you, due to Arabic country the contract should by through you and your responsibility.

Please send me copy of a contract.”

Op 20 november 2006 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] - voor zover hier relevant - het volgende per e-mailbericht geschreven:

“We please ask answers regarding Sennebogen 5500-

(…)

Did Sarilar signed the agreement (can you please send me a copy) ?

Please send me draft of an agreement between [appellante] and [geïntimeerde] based on the agreement with Sarilar and [geïntimeerde] .”

[geïntimeerde] en Sarilar Int. Transport and Commerce Ltd. (hierna: Sarilar), gevestigd te Turkije, hebben daarop een huurovereenkomst getekend met betrekking tot de Sennebogen kraan tegen een huurprijs van € 13.750,00 per maand, bij een gebruik van 260 uren per maand. De overeenkomst bevat tevens de volgende bepaling (artikel 6.3):

“Unless the Lessor informs the Lessee that it shall take care of the retrieval of the Crane (…), which retrieval shall be fully paid for, supported and permitted by the Lessee, the Lessee shall return the Crane (…) within 14 days after the termination of the Lease to the premises of the Lessor at the above mentioned address in the Netherlands.”

Deze overeenkomst is van de zijde van Sarilar ondertekend door […] (hierna: [A] ).

Op 23 november 2006 heeft [geïntimeerde] , in antwoord op het verzoek van [appellante] in haar e-mail van 20 november 2006, een verklaring getekend die - voor zover hier relevant - het volgende inhoudt:

“Hereby we, […] B.V., declare that the company […] . (…) is the rightful owner of the following crane:Sennenbogen, type 5000 (…).

This crane has been leased to the company Sarilar (…) as per contract attached.”

In december 2006 is de Sennebogen kraan vanuit de haven van Antwerpen per schip vervoerd naar Dubai met als ‘consignee’ Sarilar.

[appellante] heeft [geïntimeerde] facturen gestuurd ter zake van de Sennebogen kraan voor de periode december 2006 tot en met april 2007. Deze facturen zijn aangeduid als “pro forma invoice” met daarop de omschrijving “monthly rental of crawler crane Sennebogen type 5500” en het factuurbedrag € 13.750,00.

Sarilar heeft de huurtermijnen voor de Sennebogen kraan niet voldaan aan [geïntimeerde] .

Op 8 mei 2007 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] - voor zover hier relevant - per e-mailbericht het volgende geschreven:

‘(…) We cannot pay if no receive from sarilar (…)’

Medio 2007 is [geïntimeerde] in Turkije een gerechtelijke procedure gestart tegen Sarilar om betaling te krijgen voor de huurtermijnen betreffende de Sennebogen kraan en 23 door [geïntimeerde] aan Sarilar verhuurde XCMG-kranen.

In deze gerechtelijke procedure zijn deskundigenrapportages opgesteld. Daarin is vermeld dat naar het oordeel van de deskundigen (onder meer) de huurovereenkomst met betrekking tot de Sennebogen kraan niet tot stand is gekomen omdat deze overeenkomst was getekend door een persoon die niet bevoegd was om Sarilar te vertegenwoordigen.

Sarilar en [geïntimeerde] hebben in februari 2010 ter beëindiging van de procedure een schikking getroffen, inhoudende dat [geïntimeerde] tegen intrekking van haar vorderingen jegens Sarilar de beschikking over de kranen herkreeg. Sarilar heeft in het kader van deze schikking een bedrag van in totaal € 1.325.000,00 aan [geïntimeerde] betaald.

Medio 2010 heeft Sarilar de Sennebogen kraan in Dubai aan [geïntimeerde] afgegeven.

[geïntimeerde] heeft de afgifte van de Sennebogen kraan aan [appellante] opgeschort totdat de aanbetaling voor de Liebherr kranen aan haar zou zijn terugbetaald.

Om afgifte van de Sennebogen kraan te bewerkstelligen heeft [appellante] een bankgarantie gesteld.

Omdat [geïntimeerde] niet bereid was om de transportkosten van de Sennebogen kraan vanuit Dubai betalen, heeft [appellante] een kort geding aangespannen. Bij vonnis in kort geding van 29 december 2010 heeft de voorzieningenrechter te Rotterdam de vordering van [appellante] om [geïntimeerde] te veroordelen de Sennebogen kraan vanuit Dubai, vrij van transportkosten, in Antwerpen aan [appellante] af te leveren (tegen afgifte van een garantie door [appellante] ) afgewezen.

De Sennebogen kraan is in mei 2011 van Dubai naar Israël vervoerd. [appellante] heeft de transportkosten van dit vervoer ten bedrage van € 98.490.- betaald.

2. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie - samengevat - gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 746.500,00 (aanbetaling van € 446.500,00 voor de Liebherr kranen en gederfde winst van € 300.000,00 ter zake van de Liebherr kraan, type LTM 1500).

3. [appellante] heeft in eerste aanleg in reconventie - kort weergegeven en geparafraseerd - gevorderd, na vermeerdering van eis:

( i) primair: verklaring voor recht dat de aanbetaling van € 446.500,00 (inzake de Liebherr kranen) is verrekend, subsidiair dat terugbetaling daarvan terecht is opgeschort en alsnog mag worden verrekend met na te noemen vorderingen;

(ii) subsidiair, voor zover niet verrekend kan worden met de aanbetaling:

€ 715.000,00,

4. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. [appellante] is tegen de beslissing van de rechtbank in hoger beroep gekomen. In hoger beroep vordert [appellante] - kort gezegd - dat het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigt en daarnaast de vorderingen [geïntimeerde] in conventie afwijst en de vorderingen van [appellante] in reconventie toewijst.

Inzake de Liebherr kranen

toepasselijk recht

5. Partijen zijn het erover eens dat zij al aan het begin van de gerechtelijke procedure voor wat betreft de kwestie van de Liebherr kranen een rechtskeuze hebben gedaan voor Nederlands recht. In verband met die rechtskeuze heeft de rechtbank de zaak beoordeeld aan de hand van de bepalingen van het Nederlands Burgerlijk Wetboek (BW). Bij pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] voor het eerst betoogd dat de door partijen gedane rechtskeuze inhoudt, nu het hier een internationale koopovereenkomst betreft, dat de bepalingen van het Weens Koopverdrag (WKV) van toepassing zijn aangezien dit verdrag deel uitmaakt van het Nederlands recht.

6. In dit kader is van belang hoe de tussen partijen bestaande rechtsverhouding gekwalificeerd moet worden. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat sprake is van een (internationale) koopovereenkomst en niet, zoals [appellante] heeft aangevoerd, van vertegenwoordiging. De tekst van de door partijen getekende overeenkomst (zie 1.5) is duidelijk: de overeenkomst wordt aangeduid als ‘sales agreement’, partijen worden ‘purchaser’ en ‘seller’ genoemd en de overeenkomst vermeldt dat ‘ [appellante] has agreed with [geïntimeerde] to sell the cranes to him”. Dat de overeenkomst tevens vermeldt dat “ [appellante] commits himself to [geïntimeerde] to exercise all contractual rights against Liebherr on behalf of [geïntimeerde] ” maakt het voorgaande niet anders. De context waarin deze overeenkomst is gesloten geeft evenmin aanleiding om de overeenkomst anders te duiden dan als koop. Dat de overeenkomst eerder zou zijn gesloten dan de achterliggende overeenkomst tussen [appellante] en Liebherr - zoals [appellante] beweert en [geïntimeerde] betwist - is in dit verband niet van belang.

7. Het WKV is materieel, formeel en temporeel van toepassing op de tussen partijen gesloten internationale koopovereenkomst. Artikel 6 WKV bepaalt dat partijen de toepassing van het verdrag kunnen uitsluiten. De vraag is hoe de rechtskeuze van [appellante] en [geïntimeerde] voor het Nederlands recht moet worden begrepen: als een keuze voor Nederlands recht inclusief het WKV of als een rechtskeuze voor de bepalingen van het Nederlands BW met terzijde stelling van het WKV conform de ‘opt-out clause’ van artikel 6 WKV. Hoe de rechtskeuze van partijen moet worden begrepen, dient te worden beoordeeld aan de hand van de bedoeling van partijen, zoals nader ingevuld in artikel 8 WKV. Het hof stelt vast dat beide partijen, ook [geïntimeerde] , in de stukken in eerste aanleg de kwestie van de overeenkomst betreffende de Liebherr kranen hebben beargumenteerd aan de hand van bepalingen van het Nederlands BW, en niet van het WKV, en dat de rechtbank de rechtskeuze van partijen voor Nederlands recht kennelijk, in lijn daarmee, heeft begrepen als een keuze voor de bepalingen van het Nederlands BW. Nu [geïntimeerde] tegen die uitleg van de uitgebrachte rechtskeuze bij memorie van antwoord geen grief heeft gericht, moet aan het standpunt [geïntimeerde] dat de bepalingen van het WKV toegepast moeten worden reeds om die reden voorbij worden gegaan; voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld om daar bij pleidooi een grief tegen te richten, is dat tardief. Het voorgaande betekent dat het hof de kwestie met betrekking tot de Liebherr kranen zal beoordelen aan de hand van het Nederlands BW, met uitsluiting van het WKV.

gederfde winst ad € 300.000,00

8. De grieven I, II en III richten zich tegen de beslissing van de rechtbank dat [appellante] gehouden is tot vergoeding van de door [geïntimeerde] gederfde winst van € 300.000,00 (de winst die [geïntimeerde] op de doorverkoop van de Liebherr kraan, type LTM 1500, aan De Prophetis zou hebben gemaakt).

9. Met de grieven I en II komt [appellante] meer specifiek op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] de betaling van de koopprijs mocht opschorten omdat zij terecht een beroep heeft gedaan op de onzekerheidsexceptie als bedoeld in artikel 6:263 BW. Volgens [appellante] heeft weliswaar enige tijd onzekerheid bestaan of Liebherr wel zou toestaan dat [appellante] de door Liebherr te leveren kranen doorverkocht, maar die onzekerheid bestond vooral bij [appellante] en niet bij [geïntimeerde] . Bovendien was die onzekerheid in april 2009 weggenomen, wat blijkt uit de e-mail van 10 april 2009 (zie 1.14) waarin [appellante] aan [geïntimeerde] bevestigt dat Liebherr ermee heeft ingestemd dat [appellante] de Liebherr kraan doorverkoopt aan [geïntimeerde] . Toen [appellante] in mei en juni 2009 aan [geïntimeerde] vroeg om de koopprijs te betalen, was derhalve geen sprake meer van enige onzekerheid omtrent een mogelijk doorverkoopverbod, zodat [geïntimeerde] om die reden al geen beroep op de onzekerheidsexceptie toekomt. Daarbij komt dat ook al zou nog wel onzekerheid hebben bestaan bij [geïntimeerde] omtrent het doorverkoopverbod, [appellante] in mei/juni 2009 niet wist en ook niet hoefde te begrijpen dat [geïntimeerde] haar betalingsverplichtingen om die reden opschortte. Als [appellante] had geweten dat dit de reden van het uitblijven van de betaling was, zou zij de bij [geïntimeerde] bestaande onzekerheid hebben weggenomen, aldus nog steeds [appellante] .

10. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [geïntimeerde] , naar aanleiding van vragen van het hof, de volgende toelichting gegeven op de situatie met betrekking tot het doorverkoopverbod. Toen mr. Van Voorst sr, die [geïntimeerde] bijstaat in zakelijke aangelegenheden, medio april 2009 terugkwam uit het buitenland en kennis nam van de e-mailwisseling die eerder die maand tussen [geïntimeerde] en [appellante] had plaatsgevonden (zie 1.9 tot en met 1.16) heeft hij tegen […] (de bestuurder [geïntimeerde] ) gezegd dat het zo niet goed zat. Mr. Van Voorst heeft vervolgens Liebherr gebeld en kreeg toen te horen dat de kranen niet doorverkocht mochten worden. Daarna heeft hij tegen […] gezegd dat hij ermee moest stoppen omdat [geïntimeerde] anders willens en wetens zou meewerken aan een door [appellante] jegens Liebherr te plegen wanprestatie en daardoor mogelijk schadeplichtig zou worden. Tevens is verklaard dat mr. Van Voorst na terugkomst uit het buitenland geen contact heeft opgenomen met [appellante] . Uit de hiervoor geschetste gang van zaken komt het beeld naar voren dat [geïntimeerde] medio april 2009 van haar kant al de stekker uit de transactie met [appellante] heeft getrokken (zonder dat te communiceren aan [appellante] ). Dit is moeilijk te rijmen met de stelling [geïntimeerde] dat zij (ook na april 2009) de betaling slechts opschortte in verband met de onzekerheidsexceptie. Voor een geslaagd beroep op die exceptie is immers vereist dat bij degene die om die reden de nakoming van haar verplichting opschort de bereidheid moet bestaan om zijnerzijds na te komen, mits de onzekerheid wordt weggenomen. Daarvan lijkt geen sprake te zijn geweest.

11. Overigens geldt dat ook als ervan uit zou worden gegaan dat [geïntimeerde] niet tot betaling is overgaan toen [appellante] in mei en juni 2009 daarop aandrong omdat zij in onzekerheid verkeerde of Liebherr doorverkoop wel toestond, een beroep op de onzekerheidsexceptie ook niet zou slagen. Het volgende is daartoe redengevend.

12. Hoewel in zijn algemeenheid niet de eis kan worden gesteld dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort, kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik kan maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt; daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen aanwezige omstandigheden had behoren te begrijpen en wat degene die opschort toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (o.a. Hoge Raad 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6088).

13. In dit geval is van belang dat [geïntimeerde] op 3, 7 en 9 april 2009 per e-mail aan [appellante] had verzekerd dat volgens de informatie die zij van Liebherr had gekregen doorverkoop geen probleem was (zie 1.9, 1.12 en 1.13), dat [appellante] - die daar eerder aan twijfelde - op 10 april aan [geïntimeerde] bevestigde dat ook zij inmiddels van Liebherr had begrepen dat Liebherr doorverkoop toestond (zie 1.14), en dat [geïntimeerde] vervolgens door middel van haar op 14 april verzonden e-mails als laatste bericht in wezen bevestigde dat zij de kraan wilde afnemen (zie 1.15 en 1.16). Tegen die achtergrond hoefde [appellante] niet te begrijpen dat [geïntimeerde] , toen deze vervolgens niet betaalde en evenmin reageerde op de reeks e-mails waarin [appellante] aandrong op betaling (zie 1.17), de betaling opschortte omdat zij eerst zekerheid wilde verkrijgen of Liebherr doorverkoop wel toestond. Daarnaast had [geïntimeerde] , tegen de hiervoor geschetste achtergrond, van haar kant ook niet mogen aannemen dat [appellante] dat wel zou begrijpen. Gelet op het voorgaande had [geïntimeerde] voor een succesvol beroep op de onzekerheidsexceptie aan [appellante] moeten meedelen dat dat de reden was dat zij de betaling opschortte. Nu zij dat niet heeft gedaan, faalt haar beroep op artikel 6:263 BW ook om die reden.

14. Het voorgaande leidt ertoe dat het door [geïntimeerde] gedane beroep op de onzekerheidsexceptie niet opgaat. Nu [geïntimeerde] niet heeft weersproken dat zij voor de Liebherr kranen diende te betalen voordat [appellante] tot levering over zou gaan, betekent dit dat het niet-doorgaan van de verkoop van de Liebherr kraan, type LTM 1500, te wijten is aan een het niet-betalen door [geïntimeerde] . Nu sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde [geïntimeerde] , is [appellante] niet gehouden om de gederfde winst van € 300.000,00 aan [geïntimeerde] te vergoeden.

15. Nu de tegen de onzekerheidsexceptie gerichte grieven slagen, hoeft grief III niet meer besproken te worden.

misgelopen korting van € 111.625,00

16. [appellante] vordert dat [geïntimeerde] de korting van 2,5% die [appellante] bij Liebherr had bedongen als schade aan haar vergoedt. [geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd dat zij - ook als zij toerekenbaar zou zijn tekort geschoten - niet gehouden is om deze schade te vergoeden, onder meer omdat deze schade haar niet kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW. Uit de tussen [appellante] en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst blijkt namelijk dat partijen zijn overeengekomen dat [appellante] de Liebherr kranen aan [geïntimeerde] zou verkopen tegen dezelfde prijs als die waarvoor [appellante] de kranen van Liebherr kocht en [appellante] heeft, door te verzwijgen dat zij bij Liebherr voor zichzelf een korting van 2,5% had bedongen, [geïntimeerde] een onjuiste voorstelling van zaken gegeven. [geïntimeerde] hoefde er om die reden niet op bedacht te zijn dat [appellante] mogelijkerwijs deze schade zou lijden.

17. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] niet gehouden is om de korting van 2,5% die [appellante] bij Liebherr had bedongen als schade te vergoeden, omdat deze schade [geïntimeerde] niet kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW.

18. Met grief IV komt [appellante] op tegen dit oordeel van de rechtbank en voert daartoe het volgende aan. [geïntimeerde] was weliswaar niet op de hoogte van de 2,5% korting die [appellante] bij Liebherr had bedongen, maar dat [appellante] voor haar optreden als “middenman” een vergoeding zou ontvangen, is niet uitzonderlijk, abnormaal of onwaarschijnlijk te noemen. [appellante] en [geïntimeerde] zijn beide professionele partijen in de kranenbranche die een zakelijke relatie met elkaar hadden. Het was voor [geïntimeerde] derhalve te verwachten dat ook [appellante] baat zou hebben bij de overeenkomst met [geïntimeerde] . Dat dat in de vorm van een commissie of anderszins zou gaan, is gebruikelijk in de handel. Dat [appellante] schade zou lijden als gevolg van het niet-doorgaan van de overeenkomst met [geïntimeerde] was daarom redelijkerwijs te voorzien voor [geïntimeerde] . Dit betekent dat de gevorderde schade in de vorm van de misgelopen korting wel aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend, aldus [appellante] .

19. Het hof heeft hiervoor - anders dan de rechtbank - geoordeeld dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellante] . De door [appellante] gevorderde schade moet echter worden afgewezen. Van belang is dat [appellante] met [geïntimeerde] uitdrukkelijk heeft afgesproken dat [appellante] de kranen aan [geïntimeerde] verkoopt voor dezelfde prijs als die waarvoor Liebherr de kranen aan [appellante] verkoopt, en dat [appellante] heeft verzwegen dat zij bij Liebherr een korting van 2,5% op de aan haar te berekenen koopprijs heeft bedongen. Gelet op de uitdrukkelijke afspraak omtrent de door [appellante] aan [geïntimeerde] te berekenen prijs, was het voor [geïntimeerde] niet voorzienbaar dat zij het (verzwegen) gederfde voordeel als schade zou moeten betalen. Dat het, zoals [appellante] heeft aangevoerd, niet onvoorzienbaar was dat [appellante] voor haar bemoeienissen enige vergoeding zou ontvangen doet daar niet aan af. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de door [appellante] gevorderde schade in de vorm van de gemiste korting niet als schade ten gevolge van de door [geïntimeerde] gepleegde wanprestatie aan haar kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW.

20. Het voorgaande betekent dat de tegen dit onderdeel gerichte grief faalt en dat de vordering van [appellante] ter zake van de door haar misgelopen korting moet worden afgewezen.

conclusie Liebherr kranen

21. Hiervoor is geoordeeld dat de vordering in conventie [geïntimeerde] ter zake van gederfde winst en de vordering in reconventie van [appellante] ter zake van misgelopen korting moeten worden afgewezen. Voor wat betreft de Liebherr kranen geldt verder dat [appellante] geen grief heeft gericht tegen de verschuldigdheid van de door [geïntimeerde] gedane aanbetaling van € 446.500,00. Dit leidt tot de slotsom dat [appellante] , ter zake van de Liebherr kranen, een bedrag van (in hoofdsom) € 446.500,00 verschuldigd is aan [geïntimeerde] . Nu [geïntimeerde] geen grief heeft gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de wettelijke (handels)rente over het aan haar toe te kennen bedrag, blijft het verschuldigde bedrag beperkt tot de hoofdsom van

€ 446.500,00.

Inzake de Sennebogen kraan

toepasselijk recht

22. De rechtbank heeft overwogen dat partijen ook ten aanzien van de kwestie van de Sennebogen kraan een rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gedaan. Pas ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de rechtskeuze van partijen geen betrekking had op dit onderdeel van het geschil. [appellante] heeft bij pleidooi daarentegen gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat al hun relaties worden beheerst door Nederlands recht.

23. Zoals hierna wordt geoordeeld, moet de rechtsverhouding tussen partijen worden gekwalificeerd als lastgeving. Nu bij gebreke van een rechtskeuze volgens artikel 6 lid 1van het Haags Vertegenwoordigingsverdrag - naar [geïntimeerde] ook zelf signaleert - eveneens Nederlands recht van toepassing zou zijn, bestaat geen belang bij een verdere bespreking van deze kwestie.

huur of lastgeving?

24. Tussen partijen is in geschil of de rechtsverhouding tussen hen ter zake van de Sennebogen kraan moet worden aangemerkt als een overeenkomst van verhuur, waarbij [appellante] de Sennebogen kraan aan [geïntimeerde] heeft verhuurd waarna [geïntimeerde] hem heeft doorverhuurd aan Sarilar, of dat sprake is van lastgeving, waarbij [geïntimeerde] zich jegens [appellante] heeft verbonden om deze kraan op haar naam voor rekening van [appellante] aan Sarilar te verhuren.

25. Met grief VI richt [appellante] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van lastgeving als bedoeld in artikel 7:414 BW. [appellante] betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte heeft belast met het bewijs van haar stelling dat sprake is van verhuur: het was aan [geïntimeerde] om te bewijzen dat sprake is van lastgeving aangezien zij dit als bevrijdend verweer aanvoert. Daarnaast geldt dat ook al zou het aan [appellante] zijn om te bewijzen dat sprake is van verhuur, de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat hiervan sprake is, aldus [appellante] .

26. Het hof stelt vast dat [appellante] zich beroept op het rechtsgevolg van de door haar gestelde huurovereenkomst (namelijk dat [geïntimeerde] een zelfstandige verplichting heeft om de huurpenningen aan [appellante] te betalen, los van het feit of Sarilar op haar beurt de huur aan [geïntimeerde] betaalt). Gelet daarop rust op grond van artikel 150 Rv op [appellante] de stelplicht en bewijslast ter zake van de door haar gestelde huurovereenkomst. De rechtbank is daar dus terecht van uit gegaan.

27. Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de tussen [geïntimeerde] en [appellante] gemaakte afspraken inzake de Sennebogen kraan moeten worden aangemerkt als een huurovereenkomst. De context waarin de afspraken tussen [geïntimeerde] en [appellante] zijn gemaakt, is in dit verband van belang. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] aan [geïntimeerde] heeft gevraagd of zij een huurder wist voor haar Sennebogen kraan en dat, toen bleek dat de door [geïntimeerde] aangedragen mogelijkheid verhuur in Dubai betrof, zij aan [geïntimeerde] heeft gevraagd of zij de kraan “through your company and responsibility” aan die partij kon verhuren aangezien [appellante] als Israëlische onderneming daar geen zaken kon doen. Hieruit blijkt, zoals [geïntimeerde] ook heeft aangevoerd, dat de door [appellante] gewenste constructie waarbij [geïntimeerde] formeel als contractspartij van Sarilar moest optreden, was bedoeld om het probleem van [appellante] met betrekking tot de handel met Arabische landen op te vangen en niet om het economisch risico van de verhuur van de kraan bij [geïntimeerde] neer te leggen. Het voorgaande strookt met het standpunt [geïntimeerde] dat haar verhouding tot [appellante] moet worden aangemerkt als lastgeving en niet als huur. Daarbij komt, naar [geïntimeerde] heeft aangevoerd, dat naar aanleiding van de vraag van [appellante] in haar e-mail van 20 november 2006 om een “draft of an agreement between [appellante] and [geïntimeerde] based on the agreement with Sarilar and [geïntimeerde] ” (zie 1.25) de verklaring van 23 november 2006 (zie 1.27) is opgesteld ter vastlegging van de tussen [geïntimeerde] en [appellante] bestaande rechtsverhouding. Deze houdt in dat de Sennebogen kraan eigendom is van [appellante] en dat de kraan is verhuurd aan Sarilar. De verklaring vermeldt niet dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] sprake was van een huurovereenkomst, terwijl dat wel voor de hand had gelegen als daarvan sprake zou zijn geweest. Ook het feit dat [appellante] aan [geïntimeerde] maandelijks hetzelfde bedrag factureerde als [geïntimeerde] aan Sarilar in rekening bracht, ondersteunt de lezing [geïntimeerde] . Dat er tussen partijen mogelijk gesproken is over een door [appellante] aan [geïntimeerde] te betalen commissie doet, anders dan [appellante] meent, hier niet aan af. Een eventuele door [appellante] aan [geïntimeerde] te betalen vergoeding is immers niet onverenigbaar met lastgeving. Hetgeen [appellante] voorts nog heeft aangevoerd, is onvoldoende om aan te nemen dat sprake was van huur.

28. Grief VI faalt derhalve, wat betekent dat de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] terecht is aangemerkt als lastgeving.

zorgplicht als lasthebber

29. Met grief VII komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] heeft voldaan aan haar uit artikel 7:401 BW voortvloeiende verplichting om bij haar werkzaamheden de zorg van een goed lasthebber in acht te nemen. [appellante] heeft daartoe onder meer aangevoerd dat [geïntimeerde] de overeenkomst met Sarilar met betrekking tot de Sennebogen kraan heeft gesloten zonder te controleren of de ondertekenaar aan de zijde van Sarilar ( […] ) wel tekeningsbevoegd was.

30. De rechtbank heeft terecht overwogen dat beoordeeld moet worden of [geïntimeerde] heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend lasthebber te werk zou zijn gegaan, waarbij de concrete zorgverplichtingen afhangen van de omstandigheden van het geval. Het hof is - anders dan de rechtbank - van oordeel dat [geïntimeerde] haar zorgplicht jegens [appellante] heeft geschonden door niet te controleren of de huurovereenkomst die zij ten behoeve [appellante] met Sarilar heeft gesloten wel door een tekeningsbevoegde was ondertekend. [geïntimeerde] opereert als professionele partij in de (internationale) kranenbranche en zij had, als redelijk handelend en redelijk bekwaam lasthebber, zich in het belang van [appellante] ervan moeten vergewissen dat de overeenkomst die zij voor [appellante] aanging, met een door [geïntimeerde] aangedragen partij, door een daartoe bevoegd persoon was ondertekend zodat er in dat opzicht geen discussie zou kunnen ontstaan over de rechtsgeldigheid van de door [geïntimeerde] ten behoeve van [appellante] aangegane overeenkomst. Dat [geïntimeerde] meende erop te mogen vertrouwen dat […] bevoegd was om namens Sarilar te tekenen en dat zij daar ook bij het sluiten van eerdere, ten behoeve van haarzelf gesloten overeenkomsten van uit was gegaan, maakt dit niet anders. Anders dan [geïntimeerde] bepleit, acht het hof de omstandigheid dat [geïntimeerde] haar zakenpartner [appellante] behulpzaam is geweest, afgezet tegen het verwijt dat [geïntimeerde] wordt gemaakt, in dit geval niet van zodanig gewicht dat de conclusie zou moeten zijn dat geen sprake is van schending van de zorgplicht.

31. Het voorgaande betekent dat grief VII slaagt en dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellante] .

schade

32. [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat als de huurovereenkomst met Sarilar rechtsgeldig was ondertekend, haar vordering in de procedure in Turkije ter zake van de huurtermijnen van de Sennebogen kraan zou zijn toegewezen. Daarmee is afdoende komen vast te staan dat het mislopen van de huurtermijnen het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming [geïntimeerde] . Dat er - zoals [geïntimeerde] betoogt - een kans was geweest dat [geïntimeerde] , als er was doorgeprocedeerd, uiteindelijk toch gelijk zou hebben gekregen omdat de rechter wellicht zou hebben geoordeeld dat ondanks het ontbreken van de juiste handtekening toch een overeenkomst tot stand was gekomen, maakt het voorgaande niet anders. [geïntimeerde] heeft er namelijk zelf voor gekozen af te zien van doorprocederen, terwijl vast staat dat een toewijzing van de vordering wel binnen handbereik was geweest als de overeenkomst door een daartoe bevoegd persoon zou zijn ondertekend.

33. [appellante] heeft de schade in verband met door haar misgelopen huurtermijnen berekend over de periode van 1 januari 2007 tot en met mei 2011, het moment dat de kraan aan [appellante] werd teruggeleverd in Israël. Zij stelt dat dit uitkomt op een bedrag van (52 maanden x

€ 13.750,00 =) € 715.000,00. [geïntimeerde] heeft hiertegenover aangevoerd dat de schade uit hoofde van de onbetaald gebleven huurtermijnen dient te worden berekend over de periode tot medio mei 2010, het moment waarop de kraan door Sarilar (aan [geïntimeerde] ) is teruggegeven. Bij conclusie van dupliek in reconventie heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat dit betekent dat bij de berekening van de schade in verband met misgelopen huuropbrengsten moet worden uitgegaan van 40 maanden. Bij pleidooi heeft [geïntimeerde] de relevante periode gesteld op 42 maanden. [geïntimeerde] legt aan dit verweer kennelijk ten grondslag dat de omstandigheid dat de kraan pas circa een jaar na teruggave door Sarilar aan [geïntimeerde] bij [appellante] in Israël werd afgeleverd, voor rekening en risico van [appellante] dient te komen. Hierbij heeft [geïntimeerde] er met name op gewezen dat zij teruggave van de Sennebogen kraan aan [appellante] mocht opschorten omdat [appellante] de door [geïntimeerde] gedane aanbetaling van

€ 446.500,00 voor de Liebherr kranen niet terugbetaalde.

34. Een schuldenaar is op grond van artikel 6:52 BW bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt. Vereist is evenwel dat tussen de verbintenis en de vordering voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. In dit geval staat vast dat de verplichting [geïntimeerde] tot afgifte van de Sennebogen kraan aan [appellante] en de vordering [geïntimeerde] op [appellante] uit hoofde van de aanbetaling voor de Liebherr kranen niet voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding. Weliswaar vloeien de koopovereenkomst inzake de Liebherr kranen en de overeenkomst van lastgeving betreffende de Sennebogen kraan in zekere zin wel voort uit zaken die partijen vaker met elkaar hebben gedaan, aangezien tussen partijen vaker zakelijke transacties met betrekking tot kranen hebben plaatsgevonden, maar naar het oordeel van het hof is de samenhang, gelet op alle omstandigheden van het geval, niet zodanig dat zij opschorting van de afgifte van de Sennebogen kraan door [geïntimeerde] rechtvaardigt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de lastgevingsovereenkomst inzake de Sennebogen kraan voor partijen een a-typische, uitzonderlijke constructie was, die niet past in de tussen hen gebruikelijke wijze van zaken doen. [appellante] heeft derhalve terecht aangevoerd dat [geïntimeerde] niet bevoegd was om haar verplichting tot teruggave van de Sennebogen kraan op te schorten. Nu het verweer [geïntimeerde] faalt, dient de schade uit hoofde van gemiste huuropbrengsten te worden gesteld op (in hoofdsom) € 715.000,00.

35. [appellante] betoogt dat [geïntimeerde] gehouden is om ook de transportkosten van

€ 98.490,00 voor het transport van de Sennebogen kraan van Dubai naar Israël te vergoeden. Als toelichting bij grief VIII, waarin [appellante] bezwaar maakt tegen het feit dat de rechtbank niet apart ingaat op de transportkosten, voert [appellante] daartoe het volgende aan. Nu [geïntimeerde] haar plicht als lasthebber heeft geschonden door met een onbevoegde partij te contracteren en daarnaast zonder overleg met [appellante] een schikking te aanvaarden waarbij Sarilar de kraan niet naar de overeengekomen plaats van teruglevering vervoert, dienen deze transportkosten voor rekening [geïntimeerde] te komen.

36. [geïntimeerde] betwist dat zij gehouden is om de transportkosten van Dubai naar Israël te vergoeden, aangezien de transportkosten geen onderdeel uitmaakten van de tussen [appellante] en [geïntimeerde] bestaande overeenkomst van lastgeving.

37. Vast staat dat [geïntimeerde] ten behoeve van [appellante] een overeenkomst met Sarilar heeft gesloten voor de verhuur van de aan [appellante] toebehorende Sennebogen kraan, omdat [appellante] dat (in ieder geval: naar zij op dat moment meende) zelf niet kon doen. In artikel 6.3 van die overeenkomst (zie 1.26) is bedongen dat Sarilar de kraan na afloop van de huurtermijn zal afleveren bij [geïntimeerde] in Nederland, tenzij [geïntimeerde] aangeeft dat zij het terughalen (‘the retrieval’) van de kraan aan het einde van de huurperiode zelf wil regelen; in dat laatste geval dient Sarilar de kosten van het terughalen van de kraan volledig te betalen. Gelet op het voorgaande zouden bij een probleemloze uitvoering van de tussen Sarilar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst de kosten van vervoer van de kraan van Dubai naar een door [geïntimeerde] (ten behoeve van [appellante] ) nader te bepalen locatie door Sarilar zijn betaald. Tegen die achtergrond dienen ook de door [appellante] gevorderde transportkosten te worden aangemerkt als schade die het gevolg is van het niet-controleren van de tekeningsbevoegdheid, waardoor Sarilar meende zich aan haar verplichtingen te kunnen onttrekken.

38. Het voorgaande leidt ertoe dat een bedrag van (in hoofdsom) (€ 715.000,00 +

€ 98.490,00 =) € 813.490,00 kan worden aangemerkt als schade ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming [geïntimeerde] . Daarmee staat echter nog niet vast dat [geïntimeerde] dit hele bedrag dient te vergoeden. Voor vergoeding komt immers slechts in aanmerking schade die Adrigem kan worden toegerekend als bedoeld in artikel 6:98 BW.

39. In het kader van de toerekening acht het hof van belang dat [geïntimeerde] , door in te gaan op het verzoek van [appellante] om op [geïntimeerde] naam de Sennebogen kraan te verhuren, een zakelijke relatie die niet op eigen naam zaken kon doen met Arabische landen terwille was en dat zij dat niet uit eigenbelang heeft gedaan. Dat [geïntimeerde] bij de uitvoering daarvan heeft nagelaten om te controleren of de huurovereenkomst met Sarilar wel door een tekeningsbevoegde was ondertekend, kan haar weliswaar worden verweten, maar dient er, gelet op het voorgaande en rekening houdend met alle andere omstandigheden van het geval, niet toe te leiden dat de zij alle door [appellante] geleden schade moet vergoeden. Het hof acht, alles afwegende, de schade tot een bedrag van in totaal € 480.000,00, inclusief wettelijke rente tot op heden, toerekenbaar aan [geïntimeerde] .

conclusie Sennebogen kraan

40. Het voorgaande leidt er alles bij elkaar genomen toe dat [geïntimeerde] ter zake van de Sennebogen kraan in totaal een bedrag van € 480.000,00 (inclusief wettelijke rente tot op heden) aan [appellante] verschuldigd is.

Overige punten

41. In de toelichting bij grief VII heeft [appellante] er bezwaar tegen gemaakt dat de rechtbank ten onrechte niet ingaat op ‘de overige kosten’ - welke post alleen betrekking kan hebben op de kosten van de bankgarantie - en deze afdoet met de algemene overweging dat [appellante] , als sprake is van een overeenkomst van lastgeving ter zake van de Sennebogen kraan, het financiële risico draagt als Sarilar haar verplichtingen niet nakomt.

42. Dit punt is terecht aangevoerd. De kosten van de bankgarantie hebben - anders dan de rechtbank lijkt te impliceren - niets van doen met de overeenkomst van lastgeving met betrekking tot de Sennebogen kraan. De bankgarantie is door [appellante] (onder protest) gesteld als zekerheid voor (met name) de terugbetaling van de aanbetaling van € 446.500,00 voor de Liebherr kranen en is afgegeven om te bewerkstelligen dat [geïntimeerde] haar beroep op opschorting van de verplichting tot teruggave van de Sennebogen kraan zou laten varen.

43. Hiervoor (zie r.o. 34) heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde] niet bevoegd was om de teruggave van de Sennebogen kraan op te schorten. Dat heeft als consequentie dat [appellante] geen bankgarantie had hoeven stellen om afgifte van de Sennebogen kraan te bewerkstelligen. De door [appellante] gemaakte kosten van het stellen en in stand houden van de bankgarantie komen dan ook voor vergoeding in aanmerking. Onweersproken is dat de kosten van de bankgarantie tot 1 juni 2011 € 4.485,00 bedragen. Voor de vaststelling van de overige kosten van instandhouding van de garantie, die blijkens de tekst van de bankgarantie (productie 16 bij conclusie van antwoord) doorlopen totdat sprake is van een onherroepelijke rechterlijke beslissing, zal het hof de zaak - conform de vordering van [appellante] - verwijzen naar de schadestaatprocedure.

44. [appellante] heeft een beroep gedaan op verrekening. Hiervoor is geconcludeerd dat de vordering van Adrigem in conventie wordt toegewezen tot een bedrag van in hoofdsom

€ 446.500,00 en de vorderingen van [appellante] in reconventie tot een bedrag van in hoofdsom

(€ 480.000,00 + € 4.485,00 =) € 484.485,00. Het hof heeft hiervoor overwogen dat over het bedrag van € 446.500,00 geen rente verschuldigd is (zie r.o. 21) en dat in het bedrag van

€ 480.000,00 de wettelijke rente tot op heden wordt geacht te zijn begrepen (zie r.o. 39). Nu [appellante] niet heeft gespecificeerd wanneer de kosten van € 4.485,00 inzake de bankgarantie zijn gemaakt, zal de wettelijke rente over dit bedrag worden toegewezen vanaf 31 augustus 2011 (de dag van het instellen van de vordering in reconventie). Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de door [appellante] de verzochte verrekening zal doorvoeren, in zie zin dat de toegewezen vordering in conventie van € 446.500,00 wordt verrekend met de toegewezen reconventionele vordering van € 480.000,00, zodat [appellante] in conventie per saldo niets meer verschuldigd is. In reconventie zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot betaling van een bedrag (€ 480.000,00 -/- € 446.500,00 =) € 33.500,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit vonnis, en een bedrag van € 4.485,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 augustus 2011. Nu de vordering van [appellante] op [geïntimeerde] in conventie is verrekend, heeft [appellante] geen belang meer bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat de aanbetaling is verrekend. Die vordering zal daarom worden afgewezen.

45. Grief IX richt zich tegen de conclusie van de rechtbank dat de vorderingen [geïntimeerde] worden toegewezen en de vorderingen van [appellante] worden afgewezen. Deze grief hoeft niet afzonderlijk besproken te worden.

46. Nu ieder van de partijen op essentiële punten in het ongelijk is gesteld, zal het hof de proceskosten in conventie en reconventie in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het hof

- vernietigt de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 16 januari 2013 en 19 juni 2013,

- wijst het gevorderde af,

- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 33.500,00 en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van algehele voldoening,

- veroordeelt [geïntimeerde] daarnaast tot betaling van een bedrag van € 4.485,00, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 31 augustus 2011 tot aan de dag van algehele voldoening,

- verklaart deze veroordelingen in reconventie uitvoerbaar bij voorraad,

- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding voor de kosten van het stellen van de bankgarantie vanaf 1 juni 2011, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

- wijst het meer of anders gevorderde af,

- compenseert de proceskosten tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, J.E.H.M. Pinckaers en M.T. Bouwes, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.

Bij exploot van 30 augustus 2013 is Avi in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 16 januari 2013 en 19 juni 2013, door de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen. Op de rolzitting van 22 oktober 2013 is de zaak aangebracht. Op de rolzitting van 14 januari 20l4 heeft Avi haar memorie van grieven, tevens verzoek bevelen in de zin van artikel 22 Rv te geven, genomen. Op de rol van 28 januari 2014 heeft [verweerster] haar conclusie van antwoord in het incident genomen.

Het hof ziet aanleiding om een comparitie van partijen, tevens enkelvoudig pleidooi te gelasten. Het doel van de comparitie is het inwinnen van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E.H.M. Pinckaers, M.A.F. Tan-de Sonnaville en A.E.A.M. van Waesberghe, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 februari 2014 in aanwezigheid van de griffier.