4.4.2 De publieke instelling

Allereerst de publieke instelling. Ik versta onder een publieke instelling een instelling die als specifiek doel heeft om te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Daarnaast bezit zij rechtspersoonlijkheid en worden de activiteiten in hoofdzaak door de Staat, een provincie, gemeente of andere publiekrechtelijke instelling gefinancierd.1 Voorbeelden zijn decentrale overheden zoals de gemeente, de provincie en het waterschap. Op het eerste oog lijkt aannemelijk dat publieke instellingen behoren tot de subgroep van ‘nationale en regionale overheden’ en dus altijd een professionele cliënt zijn. Die veronderstelling is onjuist. Het staat namelijk vast dat provincies, waterschappen en gemeenten niet als ‘nationaal of regionaal overheidslichaam’ zijn aan te merken.2 Dit geldt eveneens voor lokale overheden.3

Publieke instellingen zijn dus niet aan te merken als ‘nationaal of regionaal overheidslichaam’, maar wellicht is het mogelijk dat zij behoren tot de subgroep van de ‘grote onderneming’ en zo toch een professionele cliënt kunnen zijn. Voor publieke instellingen die een overheidsinstelling zijn, is dit uitgesloten. In MiFID is namelijk bepaald dat overheidsinstellingen voor een opt up als professionele cliënt in aanmerking kunnen komen.4 Impliciet volgt daaruit dat overheidsinstellingen in principe niet-professionele cliënten zijn. Andere publieke instellingen zoals lokale overheden en gemeenten lijken ook onder de reikwijdte van het begrip overheidsinstellingen te vallen. In theorie zouden andere publieke instellingen wel een ‘grote onderneming’ kunnen zijn indien zij voldoen aan de criteria hiervoor. Allereerst moet sprake zijn van een rechtspersoon of vennootschap. Ten tweede vloeit uit zowel de MvT bij de Wft als MiFID het criterium voort dat het moet gaan om een onderneming.5

De complicerende factor bij de term onderneming is dat het begrip niet in MiFID gedefinieerd is. Het Hof van Justitie heeft de term wel gedefinieerd.6 Een onderneming is elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.7 Bij een economische activiteit dient het te gaan om activiteiten van industriële of commerciële aard bestaande uit het aanbieden van goederen en diensten op de markt.8 Kenmerkend aan publieke instellingen is dat zij voorzien in behoeften van algemeen belang. Dit zijn juist geen activiteiten van industriële of commerciële aard. Ik concludeer dan ook dat publieke instellingen niet zijn aan te merken als onderneming en dus geen ‘grote onderneming’ kunnen zijn.

Voor zover er nog enige onduidelijkheid mocht bestaan over de positie van de lokale overheid en gemeente, dan maakt MiFID II daar een einde aan. Uit MiFID II blijkt namelijk dat overheidsinstellingen, lokale overheden en gemeenten slechts kunnen verzoeken tot een opt up als professionele cliënt.9 Uit deze beperking volgt dat naast overheidsinstellingen, ook lokale overheden en gemeenten niet als professionele cliënt zijn aan te merken, tenzij zij om opt up verzoeken. Ook al zou een publieke instelling voldoen aan de omvangvereisten van de ‘grote onderneming’, dan nog is zij in eerste instantie geen professionele cliënt volgens MiFID II.

Aangezien publieke instellingen ook niet behoren tot de overige twee subgroepen, te weten ‘financiële ondernemingen’ en ‘institutionele cliënten’, is de publieke instelling altijd een niet-professionele cliënt, tenzij sprake is van opt up.