2.2.4 Niet-ontvankelijkheid of onbevoegdheid?

In § 2.2.2 zijn de grondslagen van het bindend advies aan bod gekomen. Uit een overeenkomst of een andere rechtsgrond kan voortvloeien dat partijen geschillen niet voorleggen aan de overheidsrechter, maar dat wordt beoogd dat deze worden beslecht bij bindend advies. De vraag die opkomt, is wat de consequentie is van het aanhangig maken van het geschil bij de overheidsrechter, ondanks dat uit de overeenkomst of een andere rechtsgrond blijkt dat dit geschil moet worden beslecht bij bindend advies.

Wanneer een partij een geschil bij de overheidsrechter aanhangig maakt, terwijl partijen arbitrage zijn overeengekomen, leidt een beroep op deze overeenkomst tot arbitrage tot onbevoegdheid van de overheidsrechter (art. 1022 lid 1 Rv). Het bevoegdheidsverweer wegens het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage wordt aangemerkt als een exceptief verweer en moet voor alle weren worden gevoerd. Dit heeft tot gevolg dat na de conclusie van antwoord niet meer kan worden aangevoerd dat de overheidsrechter onbevoegd is wegens het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage (art. 128 lid 3 Rv).1 Door het opwerpen van een exceptie van onbevoegdheid wordt een bevoegdheidsincident ingeluid. Dit heeft tot gevolg dat eerst een afzonderlijke behandeling plaatsvindt van het geschil over de competentie van de overheidsrechter. De exceptie van onbevoegdheid wordt veelal bij afzonderlijke incidentele conclusie houdende de exceptie van onbevoegdheid genomen. Het is echter ook toegestaan om de exceptie in de conclusie van antwoord op te nemen.

Uit het arrest Van Delft/Drukkerij van Boxtel2 vloeit voort dat wanneer een partij niet eerst de weg van bindend advies heeft gevolgd, ondanks dat dit volgt uit een bindend-adviesovereenkomst of andere rechtsgrond, dit tot niet-ontvankelijkheid van deze partij leidt. Een niet-ontvankelijkheidsverweer is een principiaal verweer.3 Een dergelijk verweer kan, anders dan een onbevoegdheidsverweer wegens het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, onder omstandigheden ook nog na de conclusie van antwoord of in appel worden gevoerd.4 Een niet-ontvankelijkheidsverweer wegens een bindend-adviesovereenkomst leidt ook, anders dan het onbevoegdheidsverweer wegens het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, niet tot een afzonderlijke behandeling van het geschil over de niet-ontvankelijkheid van eiser.

Een beroep op het bestaan van een bindend-adviesovereenkomst leidt niet tot onbevoegdheid, omdat de bevoegdheid van de overheidsrechter enkel op grond van een wettelijke bepaling kan worden ontnomen en een dergelijke wettelijke bepaling ontbreekt in geval van bindend advies.5 In de literatuur is echter wel bepleit dat het verweer dat partijen bindend advies zijn overeengekomen, zou moeten leiden tot onbevoegdheid van de overheidsrechter. Zo is als argument aangevoerd dat een beroep op een bindend-adviesovereenkomst dat leidt tot een niet-ontvankelijkheidverklaring materieel een onbevoegdheidsverklaring is. Door de bindend-adviesovereenkomst wordt de overheidsrechter uitgeschakeld.6 Partijen moeten de weg van particuliere rechtspraak volgen en nadat zij die weg hebben bewandeld, kan een geschil niet opnieuw door de overheidsrechter worden beslecht. Er kan slechts nog een marginale, inhoudelijke toetsing plaatsvinden van het bindend advies door de overheidsrechter (art. 7:904 lid 1 BW). Een tweede argument dat pleit voor het aanmerken van een beroep op een bindend-adviesovereenkomst als een bevoegdheidsverweer is dat dit als voordeel heeft dat dan sprake is een exceptief verweer, dat op straffe van verval, uiterlijk bij de conclusie van antwoord moet zijn gevoerd. Nu is een dergelijk beroep een principaal verweer, waardoor dit verweer onder omstandigheden nog na antwoord of in appel kan worden aangevoerd.7 Dit verhoudt zich slecht met de ratio van art. 128 lid 3 Rv.8 In dit artikel is het beginsel van concentratie van verweer neergelegd. Hiermee wordt een versnelling van de procedure beoogd. Met art. 128 lid 3 Rv wordt voorkomen dat gedaagde na het debat van partijen over de rechtsbetrekking in geschil, nog in een laat stadium van het geding processuele verweren aanvoert waardoor het niet tot een beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil zelf kan komen.9 Bij niet-ontvankelijkheid vanwege een bindend-adviesovereenkomst komt de overheidsrechter ook niet toe aan de inhoudelijke behandeling van het geschil tussen partijen. Wanneer eiser later in de procedure wegens een beroep van gedaagde op een bindend-adviesovereenkomst niet-ontvankelijk wordt verklaard, heeft dit partijen onnodig tijd en geld gekost omdat al wel inhoudelijk over het geschil is gedebatteerd.

Ondanks dat de niet-ontvankelijkheid feitelijk een onbevoegdheidverklaring inhoudt en er dus iets te zeggen is voor de in de literatuur verdedigde stelling dat het verweer dat partijen bindend advies zijn overeengekomen, zou moeten leiden tot onbevoegdheid van de overheidsrechter, ben ik toch van mening dat een dergelijk verweer tot niet-ontvankelijkheid moet leiden. Voor de onbevoegdheidverklaring is een wettelijke grondslag vereist. Mijns inziens past een dergelijke procesrechtelijke bepaling niet in de huidige materiële regeling van de vaststellingsovereenkomst neergelegd in titel 7.15 BW waarin bindend advies een wettelijke basis heeft gekregen. Daarbij komt dat het argument dat het onwenselijk is dat het niet-ontvankelijkheidsverweer, wegens het feit dat partijen bindend advies zijn overeengekomen, een principaal verweer is waardoor dit verweer onder omstandigheden nog na antwoord of in appel kan worden aangevoerd, enige nuancering behoeft. De goede procesorde kan naar mijn mening paal en perk stellen aan het in een laat stadium van de procedure voeren van een dergelijk verweer.10 De Rechtbank Zwolle oordeelde mijns inziens terecht dat het gevoerde principale verweer in een zo laat stadium van de procedure in strijd is met de beginselen van de goede procesorde, zodat het verweer niet kon leiden tot niet-ontvankelijkheid. In deze zaak werd pas bij conclusie van dupliek een beroep gedaan op een bindend-adviesovereenkomst, twee jaar na het uitbrengen van de dagvaarding, terwijl dezelfde partij wel een bevoegdheidsincident had opgeworpen en bij die gelegenheid het bindend-adviesverweer niet had gevoerd.11

Op het uitgangspunt dat een eiser niet-ontvankelijk in zijn vordering moet worden verklaard door de overheidsrechter bij een tijdig beroep op een bindend-adviesovereenkomst, wordt in de rechtspraak en literatuur enkele uitzonderingen gemaakt. Zo wordt aangenomen dat een bindend-adviesovereenkomst er niet aan in de weg staat het geschil voor te leggen aan de voorzieningenrechter.12 De reden daarvoor is dat de bindend-adviesprocedure zelf niet de mogelijkheid biedt om een voorlopige voorziening te vragen. Ook wordt aangenomen dat, ondanks dat partijen bindend advies zijn overeengekomen, voorlopige bewijslevering ten overstaan van de overheidsrechter mogelijk is.13 Deze uitzonderingen zijn in overeenstemming met art. 1020 Rv, waaruit blijkt dat ook een arbitrageovereenkomst niet belet dat een geschil wordt voorgelegd aan de voorzieningenrechter (lid 2) of dat voorlopige bewijslevering plaatsvindt ten overstaan van de overheidsrechter (lid 3).

In consumentengeschillen leidt een beroep op een bindend-adviesbeding in de algemene voorwaarden niet altijd tot niet-ontvankelijkheid van eiser in zijn vordering. Uit het eerder besproken art. 6:236 sub n BW blijkt dat de consument nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens hem op het bindend-adviesbeding in de algemene voorwaarden heeft beroepen ten minste een maand de tijd moet krijgen om te beslissen of hij het geschil alsnog aanhangig wil maken bij de volgens de wet bevoegde rechter. Bij het ontbreken van een dergelijke mogelijkheid is een dergelijk beding onredelijk bezwarend. Met art. 6:236 sub n BW heeft de wetgever willen waarborgen dat de consument, wanneer het geschil is gerezen, de keuze heeft tussen de in de algemene voorwaarden voorziene wijze van beslechting van het geschil en de civiele procedure bij de overheidsrechter. De wet heeft de consument deze keuzemogelijkheid gegeven, zodat deze zijn toestemming afhankelijk kan stellen van de wijze van geschillenbeslechting die hem het meeste voordelen biedt.14 Wanneer de consument binnen de afgesproken termijn van deze wettelijke keuzemogelijkheid gebruik maakt en kiest voor de overheidsrechter, dient de overheidsrechter de consument ontvankelijk te verklaren in zijn vordering.

De situatie wordt anders indien de overeengekomen termijn van ten minste een maand is verstreken en de consument het geschil niet binnen deze termijn aanhangig heeft gemaakt bij de volgens de wet bevoegde overheidsrechter, maar dit alsnog doet nadat de overeengekomen termijn is verstreken. Door het laten verstrijken van de termijn heeft de consument afstand gedaan van zijn recht het geschil voor te leggen aan de overheidsrechter en al dan niet impliciet de keus gemaakt voor beslechting van het geschil door middel van bindend advies. Dit kan een bewuste keus zijn, want bindend advies heeft voor de consument ook voordelen qua kosten en snelheid en hoeft niet altijd onoplettendheid van de consument te zijn. De overheidsrechter zal in dit geval de consument niet-ontvankelijk verklaren in zijn vordering en geen kennis mogen nemen van het geschil.

Wanneer niet de consument maar de wederpartij van de consument binnen de ‘bedenktermijn’ van de consument het geschil voorlegt aan de overheidsrechter zal deze, bij een beroep van de consument op het bindend-adviesbeding in de algemene voorwaarden, de wederpartij niet-ontvankelijk in zijn vordering moeten verklaren. Ratio van de bepalingen opgenomen in afdeling 6.5.3 is de bescherming van personen jegens wie dergelijke voorwaarden worden gebruikt door versterking van de rechterlijke controle.15 Met art. 6:236 sub n BW heeft de wetgever enkel de consument willen beschermen, door deze zelf te laten beslissen binnen een termijn van ten minste een maand welke wijze van geschillenbeslechting voor hem het meest voordelig is. Aan deze bepaling kan de wederpartij van de consument geen rechten ontlenen. Wanneer de consument geen gebruik wil maken van de beschermingsbepaling is bindend advies de weg die moet worden gevolgd. Dit is mijns inziens niet anders wanneer de wederpartij na verloop van de termijn het geschil aanhangig maakt bij de overheidsrechter en de consument een beroep doet op het bindend-adviesbeding in de algemene voorwaarden. Door het stilzitten van de consument is de bindend-adviesovereenkomst definitief geworden en dit wordt nog eens bevestigd doordat de consument een beroep doet op het bindend-adviesbeding in de algemene voorwaarden. In de hiervoor geschetste situaties dient de overheidsrechter eiser ontvankelijk in zijn vordering te verklaren, wanneer door gedaagde geen beroep wordt gedaan op het bindend-adviesbeding.

Het reglement van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening geeft op dit punt een nadere regeling die de consument meer bescherming biedt. De consument kan slechts onderworpen worden aan een bindend advies van deze geschillencommissie wanneer de consument bij het aanhangig maken van het geschil hier schriftelijk mee instemt. Hierbij is een onderscheid gemaakt tussen het geval dat de aangeslotene bij voorbaat heeft verklaard zich aan bindende uitspraken van de geschillencommissie te onderwerpen en het geval dat de aangeslotene dit niet heeft gedaan. In het eerste geval dient de consument bij het aanhangig maken van het geschil schriftelijk te verklaren dat hij de uitspraak van de geschillencommissie als een bindend advies zal aanvaarden. Indien de consument dat weigert, neemt de geschillencommissie geen beslissing.16 In het geval de aangeslotene niet bij voorbaat heeft verklaard zich in het algemeen aan het oordeel van de geschillencommissie in de vorm van een bindend advies te onderwerpen, dienen beide partijen zich schriftelijk bereid te verklaren. Slechts in dat geval is het oordeel bindend.17 Met deze bepalingen wordt de slapende consument beschermd. Zolang de consument niet schriftelijk heeft ingestemd met de beslechting van het geschil door de geschillencommissie Financiële Dienstverlening kan de consument zich tot de overheidsrechter wenden en is de consument ontvankelijk in zijn vordering. De reglementen van de geschillencommissies die vallen onder de SGC, kennen een dergelijke bepaling niet.

In de praktijk kan het voor komen dat partijen een dagvaardingsprocedure starten bij de overheidsrechter, maar dan toch besluiten dat zij het geschil willen laten beslechten door middel van bindend advies of arbitrage en de zaak op de slaaprol laten plaatsen. De vraag die opkomt, is of één van partijen dan gedurende de arbitrale procedure of de bindend-adviesprocedure of nadat het arbitraal vonnis of bindend advies is gewezen alsnog kan besluiten verder te gaan met de dagvaardingsprocedure bij de rechtbank betreffende het oorspronkelijke geschil wanneer bindend advies of arbitrage als wijze van geschillenbeslechting niet aan de verwachtingen voldoet of het bindend advies dan wel het arbitraal vonnis tegenvalt. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang dat het onbevoegdheidsverweer wegens het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage een exceptief verweer is en het verweer tot niet-ontvankelijkheid vanwege een bindend-adviesovereenkomst een principaal verweer is.

Doordat het bevoegdheidsverweer wegens het bestaan van een arbitrageovereenkomst een exceptief verweer is, moet dit verweer voor alle weren worden gevoerd. Dit is nadien niet meer mogelijk. Wanneer partijen het verweer niet voeren, is de overheidsrechter gewoon bevoegd (art. 1022 lid 1 Rv). Dit heeft voor bovengeschetste casus tot gevolg dat de overheidsrechter in beginsel bevoegd blijft van het oorspronkelijke geschil kennis te nemen wanneer arbitrage als wijze van geschillenbeslechting niet aan de verwachtingen voldoet of het arbitraal vonnis niet bevalt. Partijen kunnen later immers geen beroep meer doen op de onbevoegdheid van de overheidsrechter wegens de arbitrageovereenkomst. De goede procesorde brengt naar mijn mening echter mee dat de overheidsrechter een partij in bovenstaande casus toch dient toe te laten om in een later stadium in de procedure het verweer te voeren dat een arbitrale procedure aanhangig is of er een arbitraal vonnis ligt waarmee de overheidsrechter rekening moet houden. Met de concentratie van verweer neergelegd in art. 128 lid 3 Rv is immers een versnelling van de procedure beoogd. Dit wordt niet bereikt door een geschil dat al in een arbitrale procedure aan de orde is (geweest), nogmaals in zijn geheel voor te leggen aan de overheidsrechter. Daarbij komt dat dit verweer niet eerder kon worden aangevoerd, omdat bij aanvang van de procedure bij de overheidsrechter door partijen nog niet was overeengekomen om het geschil bij arbitrage te beslechten. De wederpartij dient wel de gelegenheid te krijgen op dit verweer te reageren. Voorts kan de partij die het geschil wel had willen beslechten door middel van arbitrage, in ieder geval zijn wederpartij die toch de procedure bij de overheidsrechter doorzet voordat een arbitraal vonnis is gewezen, aanspreken wegens wanprestatie. Er is immers sprake van niet-nakoming van de overeenkomst tot arbitrage. Wanneer er wel een arbitraal vonnis ligt en eisende partij in de dagvaardingsprocedure zich niet kan vinden in het arbitraal vonnis, beschikt eisende partij over de mogelijkheid haar eis te wijzigen (art. 130 Rv) en beschikt zij over de mogelijkheid vernietiging te vragen van het gewezen arbitraal vonnis (art. 1065 Rv).

Doordat het niet-ontvankelijkheidsverweer wegens het bestaan van bindend-adviesovereenkomst aan te merken is als een principaal verweer kan dit verweer ook later in de procedure worden gevoerd. Hierdoor kan eiser niet-ontvankelijk worden verklaard in het geval partijen na het starten van de procedure bij de overheidsrechter besluiten de zaak op de slaaprol te laten zetten en overeenkomen het geschil te beslechten bij bindend advies, maar gedurende de bindend-adviesprocedure of nadat het bindend advies is gewezen toch de procedure bij de overheidsrechter willen voortzetten wegens andere verwachtingen van de bindend-adviesprocedure of een tegenvallend bindend advies. De goede procesorde brengt echter mee dat een dergelijk verweer wel binnen korte termijn na het hervatten van de procedure bij de overheidsrechter moet worden gevoerd. Eisende partij in de dagvaardingsprocedure heeft in geval er een bindend advies ligt voorts de mogelijkheid om haar eis te wijzigen (art. 130 Rv). Dit maakt het mogelijk dat in het geval de gedaagde partij in de dagvaardingsprocedure de dagvaardingsprocedure wil voortzetten omdat het bindend advies hem niet welgevallig is, eisende partij de eis kan wijzigen in die zin dat nakoming vordert van de uit het bindend advies voorvloeiende verplichtingen. Indien het bindend advies eisende partij in de dagvaardingsprocedure tegenvalt, kan eisende partij haar eis wijzigen en vernietiging van het bindend advies vorderen (art. 7:904 lid 1 BW).