CBb, 15-09-2017, nr. 16/171 en 16/226

Bij besluit van 30 oktober 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante om subsidie op grond van de Regeling nationale EZ-subsidies (Regeling) afgewezen.

Bij besluit van 8 maart 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld (zaaknummer 16/171) en tevens om vergoeding van haar schade tot een bedrag van € 25.000,- verzocht (zaaknummer 16/226).

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 april 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1. Appellante is een onderneming die een onbemande cleantech tractor, de “Unmanned Cleantech Tractor” (UCT), tracht te ontwikkelen, die op termijn de bemande tractor zal vervangen. Appellante wil daarmee een bijdrage leveren aan de verduurzaming van de landbouw. Bij formulier van 16 juli 2015, door verweerder ontvangen op 12 augustus 2015, heeft appellante bij verweerder een aanvraag Vroegefasefinanciering Innovatieve Starter ingediend voor haar vroegefaseplan voor de UCT. Het gaat om vroegefasefinanciering in de vorm van de verstrekking van een lening van € 250.000,-. Bij de aanvraag heeft appellante onder meer haar ondernemings- en vroegefaseplan voor de UCT en een verklaring van de toekomstige investeerder [naam 2] N.V. overgelegd.

Bij het primaire besluit heeft verweerder de subsidieaanvraag van appellante afgewezen, omdat deze niet voldoet aan de daarvoor gestelde regels. Appellante heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Naar aanleiding van dit bezwaar heeft verweerder de Adviescommissie vroegefasefinanciering MKB-ondernemers en innovatieve starters (de Adviescommissie) verzocht om hem over de beoordeling van de aanvraag te adviseren. De Adviescommissie heeft geadviseerd om de aanvraag af te wijzen. In het bestreden besluit heeft verweerder dit advies gevolgd, het bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.

Verweerder heeft in het bestreden besluit gemotiveerd dat zich hier drie van de in de Regeling opgenomen afwijzingsgronden voordoen (artikel 3.16.9, aanhef en onder b, d en e), zodat de aanvraag van appellante reeds daarom moet worden afgewezen. Aangezien verweerder de aanvraag reeds op deze gronden afwijst, kan volgens hem de behandeling van de overige in het bezwaarschrift aangevoerde argumenten, waaronder het argument over de (on)afhankelijkheid van de beoogde toekomstige investeerder (artikelen 3.16.1 en 3.16.7), achterwege blijven.

3. Appellante voert aan dat het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. De besluitvormingsprocedure in de primaire fase en in bezwaar is moeizaam en traag verlopen. De aanvraag is in eerste instantie behandeld door een medewerker van verweerder die niet integer was en appellante onheus heeft bejegend. Daarnaast heeft verweerder steeds als struikelblok opgeworpen dat [naam 2] N.V. niet aan de vereisten zou voldoen die in de Regeling aan een toekomstige investeerder worden gesteld, maar heeft hij dit punt vervolgens in het bestreden besluit laten vallen. Verweerder heeft in de bezwaarfase besloten om de aanvraag van appellante ter beoordeling aan de Adviescommissie voor te leggen. De onafhankelijkheid van deze commissie was niet gewaarborgd. Zo heeft één van de medewerkers van verweerder de Adviescommissie vooraf van een lijst voorzien met gronden om de aanvraag van appellante af te wijzen en was deze medewerker vervolgens ook aanwezig bij de hoorzitting van de Adviescommissie. De Adviescommissie was verder onvoldoende deskundig om de subsidieaanvraag voor een agrarisch-technisch project als dat van appellante te beoordelen, omdat deze geheel bestond uit leden zonder achtergrondkennis op die gebieden.

Het College stelt vast dat verweerder de motivering in het bestreden besluit heeft gewijzigd ten opzichte van het primaire besluit. De afwijzing in het primaire besluit is geschied op basis van gronden als die ten aanzien van een toekomstige investeerder (artikel 3.16.1) en de voorziene kosten van het vroegefasetraject (artikel 3.16.9, aanhef en onder c). Verweerder heeft in bezwaar besloten om de aanvraag ook op inhoudelijke gronden te beoordelen en met het oog daarop de aanvraag aan de Adviescommissie voorgelegd. Mede op basis van het advies van deze commissie heeft verweerder vervolgens in het bestreden besluit de afwijzing van de aanvraag op de meer inhoudelijke afwijzingsgronden gebaseerd. Daarbij merkt verweerder op dat, nu hij de aanvraag reeds op deze (inhoudelijke) gronden afwijst, de behandeling van de overige door appellante in bezwaar aangevoerde argumenten, waaronder het argument ter zake van de (on)afhankelijkheid van de beoogde toekomstige investeerder, achterwege kan blijven. Anders dan appellante stelt, heeft verweerder daarmee de afwijzingsgrond met betrekking tot de toekomstige investeerder in het bestreden besluit niet laten vallen, maar ervoor gekozen de afwijzing van de aanvraag op andere gronden te baseren.

De Adviescommissie is ingesteld op grond van artikel 3.16.1a van de Regeling in samenhang met artikel 18 van het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies (Kaderbesluit). Zoals volgt uit de toelichting bij het Kaderbesluit (Stcrt. 2008, 499, p. 38), kan de Adviescommissie daarmee worden aangemerkt als adviseur in de zin van artikel 3:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), die gebonden is aan de bepalingen die daarover in de Awb zijn opgenomen. Daarnaast gelden de eisen van artikel 18 van het Kaderbesluit.

De in 4.2 genoemde bepalingen bevatten waarborgen voor de onafhankelijkheid van de Adviescommissie. In de eerste plaats wordt in zowel artikel 3:5 van de Awb als in artikel 18, vierde lid, van het Kaderbesluit de eis gesteld dat de leden van de Adviescommissie niet werkzaam zijn bij of onder verantwoordelijkheid van verweerder. Ten tweede volgt uit artikel 2:4, tweede lid, van de Awb en artikel 18, achtste lid, van het Kaderbesluit dat leden van de Adviescommissie die een persoonlijk belang hebben bij het besluit in het kader waarvan wordt geadviseerd, niet deelnemen aan de voorbereiding en de vaststelling van het advies.

In hetgeen appellante heeft aangevoerd ziet het College geen aanknopingspunt voor het oordeel dat afbreuk zou zijn gedaan aan deze waarborgen. Ook overigens ziet het College in het betoog van appellante geen aanleiding om aan de onafhankelijkheid van de Adviescommissie te twijfelen. Dat verweerder een “lijst met bezwaren” waarop de aanvraag van appellante zou kunnen worden afgewezen aan de Adviescommissie zou hebben overgelegd, past binnen de eigen werkwijze die de Adviescommissie op grond van artikel 18, zevende lid, van het Kaderbesluit heeft vastgesteld. Daarin staat dat de leden van de commissie uiterlijk een week voor de vergadering een analyse ontvangen die is opgesteld door projectadviseurs van verweerder. Daarnaast blijken deze “bezwaren” van verweerder ook uit het primaire besluit. Het spreekt voor zich dat dit besluit aan de Adviescommissie ter beschikking wordt gesteld. Zij moet immers in het kader van de beslissing op het daartegen gerichte bezwaar over de afwijzingsgronden voor de aanvraag adviseren. Het College acht het voorts niet ontoelaatbaar dat een medewerker van verweerder bij de hoorzitting van de Adviescommissie aanwezig is geweest. Het is gebruikelijk dat bij een dergelijke hoorzitting beide partijen in de gelegenheid worden gesteld om deze bij te wonen. Dat de medewerker van verweerder na afloop van de hoorzitting in de zaal bij de Adviescommissie blijft zitten, omdat deze de Adviescommissie bij het schrijven van het eindadvies ondersteunt, kan wellicht een merkwaardige indruk wekken, maar leidt op zichzelf niet tot het oordeel dat de Adviescommissie daardoor niet meer als onafhankelijk kan worden aangemerkt.

De toepasselijkheid van de in 4.2 genoemde bepalingen uit de Awb brengt verder met zich dat op verweerder de plicht rust om zich ervan te vergewissen dat het door de Adviescommissie verrichte onderzoek op deugdelijke en zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden (artikel 3:9 van de Awb). Naar het oordeel van het College mag worden aangenomen dat, gelet op de specifieke taak van de Adviescommissie om te adviseren over de beoordeling van aanvragen op grond van de afwijzingsgronden in de artikelen 3.16.4 en 3.16.9 van de Regeling, bij de instelling van die commissie en de benoeming van haar leden, voldoende waarborg is verkregen voor de deskundigheid van de leden. In de toelichting bij de wijziging van de Regeling waarbij in de instelling van de Adviescommissie is voorzien, is hierover onder meer het volgende opgenomen (Stcrt. 2015, 12059, p.4):

“Gelet op de ervaringen met de uitvoering van de subsidiemodule vroegefasefinanciering, is gebleken dat er – net zoals dat bij academische innovatieve starters het geval is – ook behoefte bestaat aan onafhankelijke advisering over de subsidieverlening aan MKB-ondernemers en innovatieve starters. Daartoe zal de Adviescommissie vroegefasefinanciering MKB-ondernemers en innovatieve starters worden ingesteld. Dit is een onafhankelijke commissie die gelijkelijk wordt samengesteld uit ondernemende wetenschappers, ondernemers, private financiers en onafhankelijke deskundigen op het gebied van de betreffende vinding, technologie of product en de toekomstige markt. Zij zullen door de minister voor een termijn van ten hoogste twee jaar worden benoemd. Herbenoeming voor een nieuwe termijn is mogelijk. De Adviescommissie adviseert de minister over het hanteren van de afwijzingsgronden voor subsidieaanvragen. (…) Los van de wijziging van deze subsidiemodule in de Regeling nationale EZ-subsidies zal – in het kader van de samenwerkingsagenda Rijk-Regio2 – nadrukkelijker de samenwerking worden gezocht met de regionale partners (Regionale Ontwikkelingsmaatschappijen en Kamer van Koophandel), zodat vanuit het regionale netwerk een betere toegeleiding van subsidieaanvragen van ondernemers naar het landelijke subsidieloket bij RVO zal kunnen plaatsvinden.”

Verweerder heeft gesteld dat de Adviescommissie in overeenstemming met deze toelichting onafhankelijk is en samengesteld uit ondernemende wetenschappers, ondernemers, private financiers en onafhankelijke deskundigen op het gebied van de desbetreffende vinding, technologie of product en de toekomstige markt. Verweerder heeft toegelicht dat aan de benoeming van de leden van de Adviescommissie een uitgebreide procedure is voorafgegaan, waarbij is gewerkt met een profielschets, en dat vanuit elke Regionale Ontwikkelingsmaatschappij verschillende kandidaten voor de diverse expertisegebieden zijn aangedragen die goed bij die profielschets aansloten. Verweerder vindt daarom dat de Adviescommissie deskundig genoeg is om over de beoordeling van de aanvraag van appellante te adviseren.

Het College stelt vast dat de samenstelling van de Adviescommissie die over de aanvraag van appellante heeft geadviseerd overeenkomt met die van de Adviescommissie die verweerder met ingang van 2 juli 2015 voor een periode van twee jaar heeft benoemd (Stcrt. 2015, 29854). Verweerder mocht zodoende ervan uitgaan dat deze personen over voldoende deskundigheid beschikten. Dat, zoals appellante heeft gesteld, er leden van de Adviescommissie waren die een achtergrond hadden in het hotelmanagement of politicoloog, oud-bankier of bedrijfskundige waren, doet hieraan niet af. Zoals blijkt uit de toelichting bij de Regeling (Stcrt. 2014, 17949), is de vroegefasefinanciering bedoeld voor het maken van de stap van onderzoek/idee/concept naar een commercieel product, proces of dienst dat geschikt is voor de markt. Voor de beoordeling van een aanvraag voor vroegefasefinanciering is daarom niet alleen technische, maar ook commerciële kennis van belang. Het College is, zonder nadere onderbouwing door appellante, dan ook niet gebleken dat de door haar genoemde leden niet als ondernemende wetenschappers, ondernemers, private financiers en onafhankelijke deskundigen op het gebied van de desbetreffende vinding, technologie of product en de toekomstige markt kunnen worden aangemerkt.

Over de behandeling van de aanvraag heeft appellante meerdere klachten bij verweerder ingediend. De klachten hebben voornamelijk betrekking op de wijze van bejegening in het contact dat appellante in de primaire fase met één van de ambtenaren van verweerder heeft gehad. Verweerder heeft de klachten gegrond verklaard. Hoewel hieruit blijkt dat verweerder het met appellante eens is dat deze ambtenaar zich anders jegens haar heeft opgesteld dan van iemand in zijn positie mocht worden verwacht, blijkt daaruit niet dat het bestreden besluit onzorgvuldig is genomen in de zin dat verweerder bij de voorbereiding daarvan niet de nodige kennis omtrent de relevante feiten en belangen heeft vergaard. Nu verweerder voorts het primaire besluit in bezwaar volledig heeft heroverwogen, daarbij het advies van de Adviescommissie heeft ingewonnen en dat advies in de beslissing op bezwaar heeft betrokken, ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit als onzorgvuldig moet worden aangemerkt.

De conclusie is dat deze grond faalt.

5. Appellante betoogt verder dat verweerder en de Adviescommissie onrealistische verwachtingen hebben over de fase waarin de ontwikkeling van een product in de vroege fase dient te verkeren. Zo menen zij ten onrechte dat het product al marktrijp moet zijn en voorzien van een sluitend businessmodel. Hiermee onderkennen verweerder en de Adviescommissie ten onrechte niet dat een systeem bij technische projecten in delen wordt gebouwd en dat dus stapsgewijs tot een product wordt gekomen dat geschikt is voor toepassing in de markt. Het ontbreekt verweerder en de Adviescommissie op dit punt dan ook aan deskundigheid. Verweerder eist voor de toekenning van de subsidie zoveel zekerheden dat de doelstelling van de Regeling – het verstrekken van financiering voor potentieel waardevolle ideeën en concepten in een fase waarin deze (bijna) niet kan worden verkregen omdat er nog zo veel onzekerheden zijn – niet kan worden bereikt. Verweerder geeft in zoverre een onjuiste uitvoering aan de Regeling. Verder was de Adviescommissie onvoldoende in staat om de subsidieaanvraag van appellante te beoordelen, omdat deze geheel bestond uit leden zonder enige technische of agrarische achtergrondkennis. Het advies – dat verweerder in het bestreden besluit heeft overgenomen – is hierdoor op verschillende punten ondeugdelijk, aldus appellante.

Artikel 22 van het Kaderbesluit bepaalde ten tijde van belang dat verweerder afwijzend op een aanvraag om subsidie beslist indien de aanvraag niet voldoet aan de bij of krachtens dat besluit gestelde regels.

Artikel 3.16.7 van de Regeling bepaalde dat verweerder op aanvraag een subsidie verstrekt in de vorm van een geldlening aan een innovatieve starter ten behoeve van de financiering van een vroegefasetraject. Als vroegefasetraject werd daarbij ingevolge artikel 3.16.1 aangemerkt een samenhangend geheel van activiteiten beschreven in het vroegefaseplan en als vroegefaseplan een document waarin de aanvrager van de subsidie uiteenzet op welke wijze en op welke termijn een uitvinding, een resultaat van een onderzoek, een idee of een concept zo kan worden ontwikkeld dat de toekomstige investeerder in staat is te besluiten tot de voorgenomen financiering.

Artikel 3.16.9 van de Regeling bepaalde dat verweerder afwijzend op een aanvraag beslist: indien onvoldoende aannemelijk is dat de toekomstige investeerder aan de hand van het vroegefaseplan het plan heeft opgevat de innovatieve starter te financieren of de toekomstige investeerder daar naar verwachting niet toe in staat zal zijn (aanhef en onder b); indien onvoldoende vertrouwen bestaat dat de innovatieve starter het vroegefasetraject in uitvoeringstechnische zin zo zal kunnen voltooien dat hij financiering voor de fase na het vroegefasetraject zal kunnen verkrijgen van de toekomstige investeerder (aanhef en onder d); indien onvoldoende vertrouwen bestaat dat de innovatieve starter de geldlening bedoeld in artikel 3.16.7, eerste lid, kan terugbetalen (aanhef en onder e).

Zoals in 4.8 reeds is overwogen, blijkt uit de toelichting bij de Regeling (Stcrt. 2014, 17949, p. 38) dat de vroegefasefinanciering is bedoeld voor het maken van de stap van onderzoek/idee/concept naar een commercieel product, proces of dienst dat geschikt is voor de markt. Dit instrument is ontwikkeld om het probleem op te lossen dat ondernemers in Nederland die vernieuwende concepten en ideeën op de markt willen brengen, moeite hebben om in de vroege fase aan financiering te komen. De vroegefasefinanciering is erop gericht de ondernemer in staat te stellen om het product, proces of dienst in de vroege fase dusdanig te ontwikkelen dat het binnen afzienbare tijd succesvol op de markt kan worden gebracht, waarna investeerders als gevolg van die ontwikkeling bereid zullen zijn om te investeren. De vroege fase begint op het moment dat technologisch al is aangetoond dat een rudimentaire versie van het idee, het concept of de dienst werkt (proof of principle) en/of voorziet in een latente marktbehoefte en dus een haalbaarheidsstudie naar de realiseerbaarheid al is voltooid. Het is de bedoeling dat vervolgens in de vroege fase een inzichtelijk werkend demonstratiemodel van het product, het proces of de dienst tot stand komt, dat naast de technologische realiseerbaarheid juist de (commerciële) potentie van het product of proces of de dienst laat zien (proof of concept).

Verweerder heeft de afwijzing van de aanvraag van appellante in de eerste plaats gebaseerd op de afwijzingsgrond van artikel 3.16.9, aanhef en onder e, van de Regeling.

Verweerder heeft onvoldoende vertrouwen dat de geldlening kan worden terugbetaald, omdat het vroegefaseplan – kort gezegd – onvoldoende de commerciële potentie van de UCT laat zien. Zo heeft verweerder twijfels over de haalbaarheid in de markt, waardoor niet aannemelijk is gemaakt dat de opgegeven omzetprognoses gerealiseerd kunnen worden, vindt hij de financiële cijfers onvoldoende onderbouwd, het financieringsplan niet consistent en wordt er naar zijn mening te weinig aandacht besteed aan de bescherming van de intellectuele eigendom.

Uit de hiervoor genoemde toelichting bij de Regeling blijkt dat de afwijzingsgrond dat er onvoldoende vertrouwen is dat de ondernemer de geldlening kan terugbetalen inhoudt dat als groei in de fase na een vroegefasetraject onvoldoende aannemelijk is, zo’n traject niet in aanmerking komt voor subsidie. Het vroegefaseplan moet een gedegen en voldoende substantiële groei laten zien met voor de innovatieve starters een duidelijk positief financieel perspectief, zodat de kans groot is dat de geldlening kan en zal worden terugbetaald. Na het vroegefasetraject moet de geldlening kunnen worden terugbetaald (Stcrt. 2014, 17949, p. 43).

Het College kan, in het licht van deze toelichting, appellante niet volgen in haar betoog dat verweerder en de Adviescommissie onrealistische verwachtingen hebben over de fase waarin de ontwikkeling van een product in de vroege fase dient te verkeren. Uit die toelichting blijkt dat de vroege fase ervoor is bedoeld om een product zodanig verder te ontwikkelen dat duidelijk wordt dat dit niet alleen technisch realiseerbaar, maar ook commercieel levensvatbaar is. Het gaat er bij de vroegefasefinanciering immers om dat de ondernemer in staat wordt gesteld om de ontwikkeling van het product ertoe te leiden dat het binnen afzienbare tijd succesvol op de markt kan worden gebracht, zodat investeerders daarna (wel) bereid zullen zijn om te investeren. Nu de vroege fase juist bedoeld is om de commerciële potentie van het product te laten zien, kan niet gezegd worden dat verweerder de verkeerde uitgangspunten hanteert door de aanvraag ook daarop te beoordelen. Dat verweerder daarbij zo ver zou gaan dat het product al volledig marktrijp moet zijn en voorzien van een sluitend businessmodel, zoals appellante heeft gesteld, is het College niet gebleken.

Ook bij de andere afwijzingsgronden die verweerder in het bestreden besluit heeft genoemd, speelt het ontbreken van een adequate onderbouwing in het vroegefaseplan van hoe de stap van proof of principle naar proof of concept zal worden genomen een rol. Dit manco leidt ertoe dat onvoldoende aannemelijk is dat de toekomstige investeerder aan de hand van het vroegefaseplan het plan heeft opgevat de onderneming te financieren (artikel 3.16.9, aanhef en onder b) en dat onvoldoende vertrouwen bestaat dat het traject zodanig kan worden voltooid dat daarvoor na de vroege fase financiering kan worden verkregen (artikel 3.16.9, aanhef en onder d). Het vertrouwen dat de toekomstige investeerder bereid zal zijn om te investeren blijkt voorts, zo is het College met verweerder eens, onvoldoende uit de enkele modelverklaring van de toekomstige investeerder die op grond van de Regeling bij de aanvraag moet worden overgelegd (artikel 3.16.7, tweede lid). Dit geldt temeer in een geval als hier aan de orde, waarin de toekomstige investeerder heeft te kennen gegeven pas te willen instappen als het concept van de UCT is bewezen en er voldoende zicht is op een markt.

Het College ziet ten slotte geen aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit niet op een deugdelijke motivering berust, omdat verweerder daarin het advies overneemt van de Adviescommissie die, zoals appellante betoogt, door een gebrek aan relevante agrarisch-technische achtergrondkennis, onvoldoende in staat zou zijn om de aanvraag van appellante te beoordelen. De Adviescommissie heeft advies uitgebracht over afwijzingsgronden voor een aanvraag voor een geldlening ten behoeve van een fase waarin de stap naar een commercieel product dat geschikt is voor de markt dient te worden genomen. Het College ziet niet in hoe de door appellante genoemde achtergronden van de verschillende leden daarvoor niet relevant zouden zijn.

De conclusie is dat ook deze grond faalt. Verweerder heeft derhalve op goede gronden de afwijzing van de aanvraag gehandhaafd.

Op grond van artikel 8:88, eerste lid, van de Awb is de bestuursrechter bevoegd op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van: een onrechtmatig besluit (aanhef en onder a); een andere onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit (aanhef en onder b); het niet tijdig nemen van een besluit (aanhef en onder c); of een andere onrechtmatige handeling van een bestuursorgaan waarbij een persoon als bedoeld in artikel 8:2, eerste lid, onder a, zijn nagelaten betrekkingen of zijn rechtverkrijgenden belanghebbende zijn (aanhef en onder d).

Appellante heeft het College verzocht om verweerder te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij door de procedure heeft geleden. Uit artikel 8:88, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb volgt dat daarvoor sprake moet zijn van een onrechtmatig besluit. Uit hetgeen hiervoor is geoordeeld, volgt dat daarvan geen sprake is. Nu ook geen sprake is van één van de situaties als bedoeld in artikel 8:88, eerste lid, aanhef en onder b, c en d, van de Awb die tot toekenning van schadevergoeding kunnen leiden, zal het College het verzoek om schadevergoeding afwijzen.

8. Het beroep in zaak 16/171 is ongegrond.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College:

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.L. van der Beek en mr. H.A.A.G. Vermeulen, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 september 2017.

w.g. E.R. Eggeraat de griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen