Rb. Oost-Brabant, 13-07-2015, nr. C/01/286134 / EX RK 14-216

wonende te [woonplaats] ,

belanghebbende,

advocaat mr. D.H. Andries te Eindhoven,

2. naamloze vennootschap

ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Utrecht,

verweerster,

advocaat mr. V. Oskam te Rotterdam.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Verzoeker zal hierna ‘ [verzoeker] ’ genoemd worden. De wettelijk vertegenwoordiger van [verzoeker] zal hierna ‘ [wettelijk vertegenwoordiger] ’ genoemd worden. Belanghebbende 1 zal hierna ‘ [belanghebbende] ’ genoemd worden. Belanghebbende 2 zal hierna worden aangeduid met ‘ASR’.

[verzoeker] is de minderjarige zoon van [wettelijk vertegenwoordiger] en [belanghebbende] .

Op 29 oktober 2008 heeft [belanghebbende] [verzoeker] , die toen drie maanden oud was, zodanig heen en weer geschud dat [verzoeker] ernstig hersenletsel heeft opgelopen (Shaken Baby Syndroom).

In het vonnis van 29 mei 2013 (prod. 9 verzoekschrift), heeft de meervoudige kamer voor de behandeling van strafzaken van deze rechtbank bewezen verklaard dat [belanghebbende] op 29 oktober 2008 aan [verzoeker] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten ernstige hersenkneuzingen met definitief blijvend letsel, heeft toegebracht, door deze opzettelijk meermalen hard heen en weer te schudden, terwijl hij [verzoeker] bij de armen vasthield. De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat vast is komen te staan dat [belanghebbende] voorwaardelijk opzet had op het zwaar lichamelijk letsel. Tevens heeft de rechtbank geoordeeld dat [belanghebbende] ten tijde van het handelen als verminderd toerekeningsvatbaar kan worden beschouwd.

[wettelijk vertegenwoordiger] had een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren afgesloten bij ASR ten behoeve van het hele gezin. In de Bijzondere Voorwaarden Aansprakelijkheidsverzekering Particulieren is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“Artikel 5

Omvang van de dekking

Wij bieden dekking voor de aansprakelijkheid van de verzekerden voor schade aan derden die is veroorzaakt of ontstaan tijdens de duur van de verzekering.

(…)

2. Onderlinge aansprakelijkheid

Wij bieden dekking voor de aansprakelijkheid van de verzekerden tegenover elkaar voor de door deze andere verzekerde(n) geleden schade aan personen. (…)

(…)

Artikel 6

Aanvullende uitsluitingen

Wij verlenen geen dekking voor de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade:

a. die is veroorzaakt door en/of voortvloeit uit:

1. zijn opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten;

(…)”

[wettelijk vertegenwoordiger] verzoekt namens [verzoeker] dat de rechtbank, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

Aan het verzoekschrift voor zover jegens [belanghebbende] gericht ligt het volgende ten grondslag. [belanghebbende] heeft tegen het strafvonnis geen hoger beroep ingesteld, zodat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Het vonnis levert dwingend bewijs op van het feit zoals dat bewezen is verklaard. Dat levert onrechtmatig handelen op van [belanghebbende] jegens [verzoeker] . [belanghebbende] is daarom aansprakelijk voor de schade die [verzoeker] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van dat handelen.

Namens [belanghebbende] heeft mr. Andries bij brief van 16 maart 2015 meegedeeld dat hij zich niet tegen het verzoek verzet en dus geen verweerschrift zal indienen. [belanghebbende] is ook niet verschenen bij de mondelinge behandeling. Nu de daarvoor aangevoerde gronden het verzoek jegens [belanghebbende] kunnen dragen, zal de rechtbank dit toewijzen.

Voor zover het verzoekschrift tegen ASR is gericht, is als grondslag aangevoerd dat [verzoeker] langs de weg van artikel 7:954 Burgerlijk Wetboek (BW) een aanspraak heeft op ASR tot vergoeding van de door haar verzekerde, [belanghebbende] , veroorzaakte schade.

ASR voert op de eerste plaats als verweer dat het geschil zich niet leent voor behandeling in de deelgeschilprocedure. ASR stelt dat het toepassingsgebied van de deelgeschilprocedure is gelegen op het terrein van de personenschade. Het onderhavige geschil gaat echter over de vraag of ASR gehouden is de schade van [verzoeker] te dekken. ASR beroept zich vanwege de strafrechtelijke veroordeling van [belanghebbende] op de dekkingsuitsluiting van artikel 6, lid 1, sub a onder 1 van de Bijzondere Voorwaarden die op de aansprakelijkheidsverzekering van toepassing zijn, dit betreft de zogenoemde ‘opzetclausule.’ Omdat [wettelijk vertegenwoordiger] de verzekering mede namens [verzoeker] heeft gesloten, gaat het hier om een vordering tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst. Het is niet de bedoeling van de wetgever geweest om een geschil over de dekking die onder een polis verleend moet worden onder de werking van de deelgeschilprocedure te brengen, aldus ASR.

De rechtbank verwerpt het verweer van ASR op dit punt. De verzekering biedt dekking voor de aansprakelijkheid van de verzekerden voor schade aan derden die is veroorzaakt of ontstaan tijdens de duur van de verzekering. Het is niet in geschil dat [belanghebbende] een verzekerde is in de zin van de polis. [verzoeker] is eveneens verzekerde. Voor zover ASR bedoelt te stellen dat [wettelijk vertegenwoordiger] namens [verzoeker] nakoming vordert van de verzekeringsovereenkomst waarbij hij zelf partij is en het geschil zich daarom niet leent voor behandeling in de deelgeschilprocedure, overweegt de rechtbank dat in de verzekeringsvoorwaarden is bepaald dat de verzekering ook dekking biedt voor onderlinge aansprakelijkheid. Het verzoek namens [verzoeker] is niet gegrond op nakoming van de mede ten behoeve van hemzelf gesloten verzekeringsovereenkomst, maar is gegrond op de directe actie van artikel 7:954 BW: [verzoeker] stelt als benadeelde partij een vordering te hebben op de verzekeraar van de aansprakelijke partij. Dat de aansprakelijke partij en de benadeelde partij beiden onder dezelfde verzekering vallen, is daarbij naar het oordeel van de rechtbank niet van belang.

De omstandigheid dat ASR zich erop beroept dat in het onderhavige geval dekking op grond van de polisvoorwaarden zou zijn uitgesloten, betekent evenmin dat het geschil zich niet leent voor behandeling in deelgeschil. Artikel 7:954 BW kent aan de benadeelde de directe actie toe, inhoudende dat in geval van een verzekering tegen aansprakelijkheid, de benadeelde van de verzekeraar kan verlangen dat indien deze een uitkering verschuldigd is aan de verzekerde ter zake van schade van de benadeelde door dood of letsel, deze uitkering rechtstreeks aan hem, de benadeelde, zal worden betaald. De vraag of een uitkering verschuldigd is, hangt niet alleen af van de aansprakelijkheid van de verzekerde, maar ook van de overige omstandigheden van het geval, waaronder de polisvoorwaarden van de betreffende verzekering. De verzekeraar kan zich om een vordering uit hoofde van de directe actie af te weren beroepen op een eventuele dekkingsuitsluiting in de polisvoorwaarden.

Artikel 1019w lid 3 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) bepaalt dat ook in deelgeschil een beroep kan worden gedaan op de directe actie van artikel 7:954 BW. Uit de toelichting op artikel 1019w lid 3 (Rv), noch de overige artikelen van de Wet Deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade blijkt, anders dan ASR stelt, dat de wetgever heeft beoogd een geschil als het onderhavige, waarin ASR zich als verweer tegen de directe actie door de benadeelde op dekkingsuitsluiting beroept, buiten de werking van de deelgeschilprocedure te houden. Anders dan ASR betoogt betreft het onderhavige geschil namelijk wel degelijk de vergoeding van personenschade. De grondslag voor die vergoeding is gelegen in de wettelijke aansprakelijkheid van de verzekerde van ASR. De vraag is alleen of [verzoeker] in verband daarmee krachtens artikel 7:954 BW een vordering op ASR heeft. Die vraag leent zich bij uitstek voor behandeling in de deelgeschilprocedure.

Wellicht dat ASR voor ogen heeft gehad het geval waarin de aansprakelijke partij zijn eigen verzekering aanspreekt, die zich vervolgens op uitsluiting van dekking beroept. In dat geval is van op de wet gegronde aansprakelijkheid geen sprake, maar is louter sprake van een contractuele relatie. Op aanspraken die met een beroep op die relatie geldend worden gemaakt is de deelgeschilprocedure niet van toepassing.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of de aansprakelijkheid van [belanghebbende] door de bij ASR afgesloten aansprakelijkheidsverzekering wordt gedekt. Tussen partijen is niet in geschil dat [belanghebbende] aansprakelijk is voor de door [verzoeker] geleden en nog te lijden schade. ASR stelt echter niet tot dekking van de aansprakelijkheid van haar verzekerde gehouden te zijn, nu hij opzettelijk wederrechtelijk heeft gehandeld jegens [verzoeker] . ASR verwijst daarbij naar de bewezenverklaring in het onherroepelijk geworden vonnis van de meervoudige strafkamer van deze rechtbank van 29 mei 2013.

[wettelijk vertegenwoordiger] stelt dat ASR geen beroep op de opzetclausule toekomt. Zij voert daartoe het volgende aan. [belanghebbende] is veroordeeld voor het opzettelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, waarbij de rechtbank tot de bewezenverklaring is gekomen langs de weg van voorwaardelijk opzet. Hoewel uit jurisprudentie blijkt dat ook voorwaardelijk opzet onder de opzetclausule kan vallen, is die uitleg in dit geval volgens [wettelijk vertegenwoordiger] te ruim, omdat blijkens het strafvonnis sprake is geweest van paniekgedrag en onbewuste agressie door [belanghebbende] , die heeft geleid tot ongewild grensoverschrijdend gedrag. Het komt er volgens [wettelijk vertegenwoordiger] op neer dat ondanks dat de strafrechter heeft geconcludeerd tot voorwaardelijk opzet, geen sprake is van ‘opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten.’ Crimineel gedrag, waarvoor de opzetclausule bedoelt dekking uit te sluiten, is in dit geval niet aan de orde. [wettelijk vertegenwoordiger] stelt voorts dat het feit dat in strafrechtelijke zin sprake is van voorwaardelijk opzet, nog niet betekent dat ook in civielrechtelijke zin sprake is van voorwaardelijk opzet. Volgens [wettelijk vertegenwoordiger] volgt dit uit de Memorie van Antwoord bij titel 7.17 BW. Een civielrechtelijke kwalificatie van de feiten in dit geval levert geen opzet op, aldus [wettelijk vertegenwoordiger] . Tot slot voert [wettelijk vertegenwoordiger] onder verwijzing naar de Toelichting op de opzetclausule door het Verbond van Verzekeraars, door ASR overgelegd als productie 4, nog aan dat het nooit de bedoeling is geweest om met wijziging van de opzetclausule na het arrest van de Hoge Raad van 6 november 1998, NJ 1999, 220 (Aegon / Van der Linden), de lichtste vorm van opzet – voorwaardelijk opzet dus – van dekking uit te sluiten. Ook rechtvaardigt blijkens de Toelichting niet opzet met betrekking tot iedere op zich onrechtmatige gedraging een beroep op de opzetclausule, aldus [wettelijk vertegenwoordiger] .

ASR betwist het standpunt van [wettelijk vertegenwoordiger] . Zij stelt dat hier sprake is van opzettelijk wederrechtelijk handelen van [belanghebbende] , zoals bedoeld in de opzetclausule. Met het onherroepelijk geworden strafvonnis is immers vast komen staan dat [belanghebbende] zijn zoontje opzettelijk zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht door [verzoeker] opzettelijk meermalen heen en weer te schudden. Er is hier evident sprake van het criminele gedrag dat verzekeraars, zoals ASR, beogen van dekking uit te sluiten. De opzet van [belanghebbende] moet louter zijn gericht op de wederrechtelijke gedraging als zodanig en aan dit vereiste is gelet op het strafvonnis voldaan. Dat [belanghebbende] geen opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel is derhalve niet relevant. Dat uit het strafvonnis volgt dat sprake is van voorwaardelijk opzet is evenmin relevant. Uit de opzetclausule volgt niet dat ASR in geval van voorwaardelijk opzet dekking moet bieden. De persoonlijke omstandigheden of gesteldheid van [belanghebbende] doen ook niet ter zake omdat van opzettelijk handelen slechts dan geen sprake is indien de verzekerde heeft gehandeld onder invloed van een stoornis van de geestesvermogens van zodanige aard, dat hem geen verwijt kan worden gemaakt omdat hij door de stoornis niet in staat was zijn wil te bepalen en van dit handelen af te zien (HR 27 maart 1987, NJ 1987, 659). Het gaat hier ook niet om extreme, buiten de lijn der verwachting liggende gevolgen, waarbij toepassing van opzetclausule onredelijk zou zijn.

De door ASR gehanteerde opzetclausule betreft de clausule zoals deze door het Verbond van Verzekeraars (hierna ook wel: het Verbond) in 2000 is vastgesteld en aan verzekeraars is aanbevolen. Voor de beantwoording van de vraag of ASR terecht een beroep doet op de opzetclausule dient vastgesteld te worden wat door verzekeraars beoogd is met deze clausule van dekking uit te sluiten.

Uit hetgeen door ASR naar voren is gebracht en uit de toelichting van het Verbond van Verzekeraars (door ASR overgelegd als prod. 4) komt daarover het volgende naar voren.

In haar toelichting op deze clausule wijst het Verbond erop dat aanvankelijk (vanaf 1992) de gehanteerde opzetclausule luidde: “Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem/haar het beoogde of zekere gevolg is van zijn/haar handelen of nalaten.”

Zoals ASR betoogt moest deze clausule duidelijk maken dat de twee zwaarste vormen van opzet van dekking waren uitgesloten, te weten opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn. Daarbij was bepalend de innerlijke belevingswereld van de verzekerde. Voorwaardelijk opzet, waaronder wordt verstaan dat verzekerde bewust de mogelijkheid heeft aanvaard dat door zijn handelen letsel zou kunnen ontstaan, was volgens de oude clausule niet van dekking uitgesloten, aldus ASR.

Deze subjectieve clausule bracht bewijsproblemen met zich mee: het was lastig voor verzekeraars hard te maken wat in het hoofd van de verzekerde was omgegaan en aldus te bewijzen dat sprake was van opzet als oogmerk of opzet als zekerheidsbewustzijn, zo vervolgt ASR.

Blijkens de toelichting van het Verbond van Verzekeraars overwoog de Studiecommissie Opzet over deze subjectieve clausule: “de bewijslast bij de subjectieve clausule is zwaarder. Maar niet te zwaar, menen wij, want in een aantal extreme gevallen (en daarvoor moet de clausule toch gereserveerd blijven) zal de rechter ons te hulp komen. Hij zal namelijk bij extreme gedragingen het opzet uit de gedraging zelf afleiden.”

Omdat blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad uit 1996 en 1998 (Aegon/Van der Linden) die hulp uitbleef en verzekeraars (als gevolg van de bewijsproblematiek) gehouden werden tot het verlenen van dekking waar dat nooit de bedoeling is geweest, is de nieuwe, huidige opzetclausule tot stand gekomen. Met deze clausule wordt de opzet gekoppeld aan de gedraging zelf en niet meer aan het gevolg van de gedraging. Het opzettelijk karakter van een gedraging moet uit de gedraging zelf afgeleid worden, aldus het Verbond van Verzekeraars in haar toelichting.

Volgens het Verbond zijn bij de aanpassing van de clausule de volgende uitgangspunten nagestreefd:

- zoveel als mogelijk recht te doen aan de oorspronkelijke bedoeling van de opzetclausule;

- een maatschappelijk aanvaardbaar evenwicht te vinden tussen dader- en slachtofferbescherming;

- de redactie voor de gemiddelde verzekerde leesbaar en begrijpelijk houden.

Zij stelt verder dat het ongewenst is dat crimineel gedrag onder enige verzekering wordt gedekt. Als de dader geen dekking heeft op grond van de clausule zal de financiële bescherming van het slachtoffer doorgaans een illusie zijn. Het Verbond geeft verder aan dat een vrijwaring voor de financiële gevolgen van crimineel gedrag - door dekking onder een verzekering - het voorkomen en bestrijden van criminaliteit vanzelfsprekend niet ten goede komt (en aldus ten koste zal gaan van bescherming van (potentiële) slachtoffers, zo begrijpt de rechtbank de toelichting).

De toelichting vervolgt met de opmerking dat deze clausule beoogt zoveel mogelijk tegemoet te komen aan de oorspronkelijke bedoeling van verzekeraars. Toegegeven wordt dat dat geen eenvoudige opgave is, omdat bedoeld wordt een aantal, maar zeker niet alle, strafrechtelijke delicten civielrechtelijk buiten de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering te brengen.

De wijziging van de opzetclausule beoogt niet een breuk met het verleden, maar wil slechts aanpassing van het dekkingsbereik als gevolg van een door de verzekeraars als ongewenst beschouwde trend in de rechtspraak. Het zal niet te vermijden zijn, dat over de interpretatie van de clausule discussie mogelijk blijft. Tevens zal van geval tot geval een zorgvuldige afweging gemaakt moeten worden, aldus het Verbond van verzekeraars.

Uit het voorgaande concludeert de rechtbank dat met de (nieuwe) opzetclausule niet is bedoeld elk opzettelijk handelen van dekking uit te sluiten. Ook is niet bedoeld alle handelingen die onder een strafrechtelijke delictsomschrijving vallen van dekking uit te sluiten.

Wat bedoelt het Verbond van Verzekeraars dan met ‘crimineel’ handelen, waarvan zij het ongewenst vindt dat het onder de dekking zou vallen? Uit de herhaalde opmerking in de toelichting dat wordt vastgehouden aan de oorspronkelijke bedoeling en dat geen breuk met het verleden is bedoeld, zou geconcludeerd kunnen worden dat het moet gaan om handelen waarbij de dader welbewust opzettelijk wederrechtelijk handelt (in de zin van oogmerk hebben (willens en wetens handelen), of zekerheidsbewustzijn hebben, zogezegd met ‘criminele intentie’) en dat handelen met voorwaardelijk opzet (bewust de mogelijkheid aanvaardend dat door zijn handelen schade kan ontstaan) niet van dekking is uitgesloten. Dit wordt ook in de literatuur betoogd (zie o.m. [belanghebbende] , Eigen schuld, bereddingsplicht en medewerkingsplicht in het schadeverzekeringsrecht, 2002, pag. 137-139; de noot onder ECLI:NL:RBROT:2013:7632 (rb Rotterdam 26 juni 2013); ook ECLI:NL:GHSHE:2007:BA6950 (Hof Den Bosch 22 mei 2007); anders ECLI:NL:GHARL:2014:938 (Hof Arnhem-Leeuwarden 11 februari 2014)).

Anderzijds blijkt uit de toelichting dat het Verbond wil voorkomen dat zij door bewijsproblemen ten aanzien van die ‘criminele intentie’ toch schade zou moeten dekken in gevallen waarin zij dat ongewenst vindt. Daarbij heeft zij naar de rechtbank begrijpt uit het rapport van de Studiecommissie Opzet, zoals hiervoor geciteerd, nog steeds het oog op ‘extreme gevallen’ (“en daarvoor moet de clausule toch gereserveerd blijven”). Uit de toelichting van het Verbond begrijpt de rechtbank dat het oordeel van de strafrechter niet altijd maatgevend wordt gevonden. Vrijspraak (al dan niet wegens vormfouten), ontslag van rechtsvervolging of sepot brengen mee dat er geen strafrechtelijke veroordeling volgt, maar dat betekent niet dat geen beroep op de opzetclausule mogelijk is, aldus de toelichting. Een en ander brengt met zich dat andersom niet iedere strafrechtelijke veroordeling voor een opzettelijk handelen beroep op de opzetclausule rechtvaardigt (“…bedoeld wordt een aantal, maar zeker niet alle, strafrechtelijke delicten civielrechtelijk buiten de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering te brengen”). Het gaat bij de toepassing van de opzetclausule immers om de civielrechtelijke uitleg in het civielrechtelijk kader waarbij het strafvonnis niet doorslaggevend is (zie wederom de noot onder rechtbank Rotterdam, 26 juni 2013). Het strafrechtelijk begrip ‘opzet’ neemt immers de gemiddeld normale mens tot uitgangspunt, terwijl het civiele recht een veel subjectievere invalshoek hanteert die noopt tot een grotere mate van terughoudendheid in het aanvaarden van opzet (zie ECLI:NL:GHARL:2013:9641, Hof Arnhem-Leeuwarden 17 december 2013).

Kennelijk wil het Verbond de mogelijkheid open houden om gevallen waarin opzet in de oorspronkelijke zin (van oogmerk, zekerheidsbewustzijn) niet is vast te stellen, maar die zij als crimineel, als extreem beschouwd van dekking uit te sluiten. Daartoe zal naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende zijn in voorkomend geval enkel te wijzen op het oordeel van de strafrechter dat van voorwaardelijk opzet sprake is. Daarmee zou het door het Verbond voorgestane maatschappelijk aanvaardbaar evenwicht tussen dader- en slachtofferbescherming in het gedrang komen.

De uitleg die ASR in de onderhavige zaak hanteert, doet naar het oordeel van de rechtbank geen recht aan de bedoeling die het Verbond van Verzekeraars aan de clausule toekent.

De redenering van ASR komt neer op het volgende: via het voorwaardelijk opzet ( [belanghebbende] heeft de aanmerkelijke kans aanvaard op zwaar lichamelijk letsel bij zijn zoontje) komt de strafrechter tot het oordeel dat [belanghebbende] zijn zoontje opzettelijk zwaar heeft mishandeld. Opzettelijke zware mishandeling is crimineel gedrag zoals het Verbond van Verzekeraars van dekking wil uitsluiten. Nu sprake is van opzet kan [belanghebbende] een beroep op de opzetclausule alleen pareren als vast komt te staan dat hem op grond van een stoornis van de geestesvermogens geen enkel verwijt te maken valt. Dat is alleen het geval als hij ontoerekeningsvatbaar zou zijn, terwijl hij slechts verminderd toerekeningsvatbaar is. Naar het oordeel van de rechtbank wordt aan de omstandigheden van het geval volledig voorbij gegaan, en van een zorgvuldige afweging lijkt geen sprake. Een en ander staat ver af van de oorspronkelijke bedoeling van verzekeraars.

Het onherroepelijke strafvonnis levert inderdaad bewijs op van het feit dat [belanghebbende] zijn zoontje meermalen heen en weer heeft geschud met als gevolg dat hij zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen. Het oordeel van de strafrechter over de voorwaardelijke opzet bij [belanghebbende] ziet op het gevolg van zijn handelen: [belanghebbende] heeft naar het oordeel van de strafrechter de aanmerkelijke kans aanvaard dat zijn zoontje door zijn handelen zwaar letsel zou oplopen. (Het oordeel van de strafrechter ten aanzien van het opzet ziet derhalve niet op de gedraging zelf, het schudden, maar op het gevolg.) Dit strafrechtelijk oordeel ziet op de strafrechtelijke kwalificatie van het strafbare feit, een geobjectiveerd oordeel, en wordt mede bepaald door de telastelegging en delictsomschrijving. De strafrechter gaat er van uit dat [belanghebbende] wist dat het schudden van een baby tot hersenletsel kon leiden. Hij heeft immers bij de politie verklaard dat hem dat ooit was verteld. Het gegeven dat [belanghebbende] dit tevoren rationeel wist of kon weten leidt tot het oordeel van de strafrechter dat [belanghebbende] objectief gezien bij zijn handelen bewust besef had van het ongeoorloofdheid van zijn handelen.

De civielrechtelijke beoordeling is een andere vanuit een meer subjectieve invalshoek. Heeft [belanghebbende] het kind opzettelijk geschud? Een positieve beantwoording van die vraag veronderstelt een bewust handelen van [belanghebbende] . Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan geen sprake geweest. Uit de stukken die bij de behandeling van de strafzaak zijn gehanteerd (het proces-verbaal, de diverse rapporten, het verhandelde ter zitting) alsmede uit het strafvonnis komt naar voren dat [belanghebbende] impulsief, in paniek heeft gehandeld. Hij is blijkens de vaststelling in het strafvonnis de controle kwijtgeraakt en is gekomen tot chaotisch grensoverschrijdend gedrag, waarbij onbewuste, gestuwde agressie mogelijk een rol heeft gespeeld. [belanghebbende] wordt gekenschetst als een persoon met een aanmerkelijke psychische kwetsbaarheid, raakbaarheid en beperkt intelligentie potentieel bij een onderliggende persoonlijkheidsstoornis. Er is een directe relatie tussen het telastegelegde en de genoemde gebrekkige ontwikkeling zegt het vonnis. [belanghebbende] , een afhankelijke relatief hulpeloze en psychisch raakbare jongeman, heeft de verantwoordelijkheid van de situatie direct voorafgaande aan het handelen niet aangekund en is in paniek geraakt. De situatie waarop wordt gedoeld is de volgende. [belanghebbende] (toen 23 jaar), vader van drie kleine kinderen in de leeftijd van 3 maanden tot ruim 1,5 jaar, had nachtdienst gedraaid en in plaats dat hij daarna kon gaan slapen, kreeg hij bij thuiskomst de zorg over de drie kinderen. Hij heeft vervolgens slechts enkele uren kunnen slapen waarna hij wederom de zorg voor de kinderen op zich moest nemen. Hij heeft de kinderen verzorgd, te eten gegeven en ze in bed gelegd. [verzoeker] bleek huilerig en moest overgeven. Volgens [belanghebbende] vertoonde [verzoeker] het zelfde soort gedrag als hij niet lang daarvoor had vertoond toen hij met een infectie op de intensive care van het ziekenhuis werd opgenomen. In die situatie heeft hij in paniek, impulsief en chaotisch gehandeld. Hij heeft het kind daarbij een paar maal hard heen en weer geschud. Dat is wederrechtelijk handelen, en ook verwijtbaar, maar niet gezegd kan worden dat dit handelen het opzettelijk karakter in zich draagt. Anders dan bijvoorbeeld bij het stichten van een brand het zich begeven naar de plaats waar de brand gesticht zal worden, de bewuste daad van het aansteken van een aansteker en het houden van die aansteker bij het in brand te steken object de gedraging zelf een bewust karakter heeft (of het nu wel of niet onder invloed van een geestesstoornis wordt verricht) kan dat van het in paniek, impulsief, chaotisch handelen niet gezegd worden. Bij deze civielrechtelijke beoordeling kan de rechtbank niet komen tot het oordeel dat sprake is van civielrechtelijk opzettelijk wederrechtelijk handelen in de zin van de opzetclausule. ASR heeft de rechtbank er ook niet van kunnen overtuigen dat dit handelen moet worden begrepen onder het ‘criminele’ handelen dat de verzekeraars van dekking willen uitsluiten.

Een beroep op de opzetclausule komt ASR dan ook in deze zaak niet toe. De gevorderde verklaring voor recht die daarop ziet, zal dan ook worden gegeven.

Ook de vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van

€ 10.000,00 ligt voor toewijzing gereed. ASR heeft immers als standpunt ingenomen dat dit voorschot haar niet bovenmatig voorkomt en hier op zichzelf geen verweer tegen voert.

[wettelijk vertegenwoordiger] verzoekt de rechtbank ASR te veroordelen in de kosten van de deelgeschilprocedure en de daaraan voorafgegane buitengerechtelijke kosten. Nu de conclusie luidt dat ASR dekking moet verlenen voor de door [belanghebbende] veroorzaakte schade, is veroordeling in de door [wettelijk vertegenwoordiger] genoemde kosten aan de orde. Deze kosten zullen eerst op grond van artikel 1019aa Rv worden begroot. Hierbij dient de dubbele redelijkheidstoets te worden gehanteerd: het dient redelijk te zijn dat de kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten dient eveneens redelijk te zijn.

De totale kosten van de deelgeschilprocedure begroot [wettelijk vertegenwoordiger] , na ter zitting haar verzoek te hebben vermeerderd, op € 6.506,23. Met het deelgeschil zijn volgens de opgave van [wettelijk vertegenwoordiger] 22 uren gemoeid. Het uurtarief van de raadsman bedraagt € 235,00, exclusief 5% kantoorkosten en BTW. ASR stelt dat het totaalbedrag, wat door ASR aan de hand van het verzoekschrift was berekend op € 4.926,52, noch het in het verzoekschrift genoemde aantal uren (toen nog 10,5), de dubbele redelijkheidstoets doorstaan. Zij verzoekt om matiging tot € 1.250,00.

De rechtbank volgt ASR niet in haar verweer dat de kosten de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan. Anders dan waar ASR van uitgaat, zijn de kosten gemoeid met de overname van het dossier door een nieuwe advocaat (van hetzelfde kantoor) niet in rekening gebracht, zo blijkt uit de ter zitting overgelegde specificatie. Evenmin blijkt uit de specificatie dat kosten voor dossierstudie en literatuurstudie ‘telkens’ in rekening worden gebracht. De rechtbank acht een uurtarief van € 235,00 redelijk. ASR heeft daartegen overigens ook geen verweer gevoerd. Ook het aantal aan de zaak bestede uren komt de rechtbank niet onredelijk hoog voor. Anders dan ASR stelt, is geen sprake van een relatief overzichtelijk en eenvoudig te beantwoorden juridisch vraagstuk. De rechtbank ziet daarom geen grond voor matiging van de kosten en begroot deze conform de opgave van [wettelijk vertegenwoordiger] op

€ 6.506,23.

Met betrekking tot de gevraagde veroordeling van ASR in de aan de procedure voorafgegane buitengerechtelijke kosten overweegt de rechtbank dat begroting daarvan op grond van artikel 1019aa Rv niet aan de orde is, nu het geen kosten betreft die zien op de deelgeschilprocedure.

Voor de goede orde overweegt de rechtbank dat nu jegens [belanghebbende] noch een verzoek tot veroordeling van de kosten van het deelgeschil, noch een verzoek tot begroting van die kosten is ingediend, veroordeling of begroting jegens [belanghebbende] niet aan de orde is.

De rechtbank

verklaart voor recht dat [belanghebbende] aansprakelijk is voor de door [verzoeker] als gevolg van het handelen van [belanghebbende] op 29 oktober 2008 geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade,

verklaart voor recht dat ASR op grond van de gesloten verzekeringsovereenkomst dekking dient te verlenen voor het handelen van [belanghebbende] op 29 oktober 2008 en aldus gehouden is de door [verzoeker] als gevolg van het handelen van [belanghebbende] geleden en nog te lijden schade materiele en immateriële schade te vergoeden;

veroordeelt ASR om een voorschot op de door [verzoeker] geleden en nog te lijden schade te betalen van € 10.000,00 (tienduizend euro) door betaling aan [wettelijk vertegenwoordiger] van een bedrag van € 2.500,00 (tweeduizend vijfhonderd euro) en betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 7.500,00 (zevenduizend vijfhonderd euro) en wel binnen twee weken na betekening van de beschikking;

begroot de kosten van deze procedure voor zover gericht tegen ASR aan de zijde van [wettelijk vertegenwoordiger] / [verzoeker] op € 6.506,23, en veroordeelt ASR tot betaling van dit bedrag;

verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen onder 4.3. en 4.4. uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2015.