HR, 13-03-2009, nr. 07/11874

07/11874

Mr L. Strikwerda

Parket, 9 jan. 2009

conclusie inzake

[De man]

tegen

1. [De moeder]

2. mr. E.G.S.N. Asselbergs q.q.

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een verzoek ex art. 1:204 lid 3 BW tot vervangende toestemming tot erkenning van een kind. Inzet van de procedure is de vraag of het verzoek moet afstuiten op het feit dat - naar de moeder van het kind heeft gesteld en door de man is erkend - de man krachtens een in de Dominicaanse Republiek gesloten huwelijk is gehuwd met een andere vrouw dan de moeder van het kind.

2. De feiten liggen als volgt (zie de beschikking van het hof, blz. 2, in verbinding met de beschikking van de rechtbank, blz. 2).

(i) Op 7 januari 2005 is [het kind], hierna: het kind, te [geboorteplaats] geboren uit belanghebbende in cassatie sub 1, hierna: de moeder. De moeder heeft het kind aangegeven. Op de desbetreffende akte is geen vader vermeld.

(ii) De moeder is ongehuwd en is evenmin een geregistreerd partnerschap aangegaan.

(iii) De moeder heeft van rechtswege het gezag over het kind.

(iv) De moeder en het kind hebben de Nederlandse nationaliteit. Thans verzoeker tot cassatie, hierna: de man, heeft eveneens de Nederlandse nationaliteit.

3. De man heeft op 21 februari 2006 bij de rechtbank 's-Gravenhage een verzoekschrift ingediend waarbij hij op de voet van art. 1:204 lid 3 BW de rechtbank heeft verzocht - voor zover thans van belang - hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van het kind. De man heeft daartoe gesteld dat hij de verwekker is van het kind en dat de moeder aan een erkenning door hem van het kind niet wenst mee te werken.

4. De rechtbank heeft bij beschikking van 6 maart 2006 belanghebbende in cassatie sub 2, mr. E.G.S.N. Asselbergs, advocaat te Den Haag, benoemd tot bijzonder curator over het kind.

5. De moeder heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van de man en onder meer aangevoerd dat de man op 2 december 1991 te Santo Domingo, Dominicaanse Republiek, is gehuwd met [betrokkene 1], zodat de man op grond van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek. Ten bewijze van haar stelling heeft de moeder een uittreksel uit de basisadministratie persoonsgegevens van het Eilandgebied Curaçao van 16 mei 2006 ten name van de man overgelegd. De bijzonder curator heeft zich aangesloten bij de zienswijze van de moeder.

6. De man heeft gesteld dat uit het door hem overgelegde uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente Rotterdam te zijnen name blijkt dat hij ongehuwd is en dat het bestaan van het door de moeder bedoelde huwelijk eerst komt vast te staan door overlegging van de desbetreffende huwelijksakte.

7. Bij beschikking van 10 juli 2006 heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer (blz. 2):

"De rechtbank heeft geen reden om eraan te twijfelen dat de man gehuwd is, nu de man dat eerder onomwonden tegenover de bijzonder curator heeft erkend. Uit het enkele feit dat zijn huwelijk niet in de Nederlandse basisadministratie is geregistreerd kan niet geconcludeerd worden dan de man niet is gehuwd, al helemaal niet nu de man geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat zijn huwelijk wel op Curaçao is geregistreerd en niet in Nederland. Bij gebrek aan feiten of omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen staat dan ook naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam vast dat de man is gehuwd. (...).

Aan de vraag of de man al dan niet de verwekker van het kind is - de man vermoedt dat en de vrouw betwist dat - komt de rechtbank dan ook niet toe."

8. De man is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, doch tevergeefs: bij beschikking van 4 juli 2007 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.

9. Ten aanzien van de vraag of in dit geval sprake is van een huwelijk in de zin van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW overwoog het hof onder meer (r.o. 12):

"Tussen partijen is niet in geschil dat de man op 2 december 1991 te Santo Domingo, Dominicaanse Republiek, een rechtsgeldig huwelijk heeft gesloten. De man heeft ter terechtzitting desgevraagd nogmaals bevestigd dat hij in de Dominicaanse Republiek is gehuwd en dat er geen echtscheiding heeft plaatsgevonden. Het betoog van de man dat slechts sprake is van een huwelijk in de zin van artikel 1:204 lid 1 sub e BW indien het huwelijk ofwel in Nederland is gesloten, ofwel in Nederland is erkend, vindt geen steun in de wet, noch in de wetsgeschiedenis."

10. De door de man in hoger beroep als aanvulling van de grondslag van zijn verzoek aangevoerde stelling dat het beletsel voor een gehuwde man om te erkennen, zoals neergelegd in art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW, een uitvloeisel is van het onderscheid tussen wettige en niet-wettige kinderen en discriminatoir uitwerkt voor de man, verwierp het hof op de grond dat deze ter terechtzitting geformuleerde grondslag een nieuwe grief oplevert en dat op na het verstrijken van de appeltermijn - bij aanvullend verzoekschrift of bij mondelinge behandeling - aangevoerde grieven in beginsel niet mag worden gelet (r.o. 11).

11. De man is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met drie middelen. De moeder en de bijzonder curator hebben geen verweerschrift in cassatie ingediend.

12. Het eerste middel keert zich tegen hetgeen het hof - in r.o. 11 - heeft overwogen en beslist met betrekking tot de door de man in hoger beroep als aanvulling van de grondslag van zijn verzoek aangevoerde stelling dat het beletsel voor een gehuwde man om te erkennen, zoals neergelegd in art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW, een uitvloeisel is van het onderscheid tussen wettige en niet-wettige kinderen en discriminatoir uitwerkt voor de man. Volgens het middel heeft het hof miskend dat de rechter zijn uitspraken telkens ambtshalve op discriminatie naar afkomst of staat dient te toetsen, zelfs ingeval partijen niet zelf klagen over discriminatie of in een laat stadium in de procedure klagen over discriminatie.

13. Het middel komt er kennelijk op neer dat het hof heeft verzuimd ambtshalve de bepaling van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW te toetsen aan en in strijd te bevinden met een of meer verdragsbepalingen als bedoeld in art. 94 Grondwet. Het middel geeft echter niet aan en ook uit de gedingstukken blijkt niet om welke verdragsbepalingen het hier zou gaan. Het middel voldoet daarom niet aan de in art. 426a lid 2 Rv besloten eisen en kan reeds daarom niet tot cassatie leiden. Vgl. HR 19 februari 1999, NJ 1999, 428 nt. ARB.

14. Het tweede middel houdt in dat het oordeel (van het hof) dat een huwelijk in de zin van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW op andere wijze kan worden bewezen dan overeenkomstig art. 1:78 BW (voor Nederlandse huwelijken) of volgens de regels van internationaal privaatrecht (voor buitenlandse huwelijken), in strijd is met het recht althans onbegrijpelijk is gemotiveerd.

15. Ook dit middel zal niet tot cassatie kunnen leiden. Het hof heeft met betrekking tot het huwelijk, dat de man heeft erkend in de Dominicaanse Republiek te hebben gesloten, niet geoordeeld dat dit huwelijk "op een andere wijze kan worden bewezen dan volgens de regels van internationaal privaatrecht". Over de vraag op welke wijze een in het buitenland gesloten huwelijk kan worden bewezen, heeft het hof zich niet uitgelaten - en in zijn visie ook niet behoeven uit te laten - aangezien de man heeft erkend dat hij in de Dominicaanse republiek is gehuwd. Het middel faalt dus reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

16. Voor zover het middel wil betogen dat (het hof heeft miskend dat) onder een huwelijk in de zin van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW niet kan worden verstaan een buiten Nederland gesloten huwelijk dat niet is ingeschreven in het Nederlandse huwelijksregister en/of dat niet in Nederland is erkend, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Ingevolge art. 9 van het op 1 mei 1991 voor Nederland in werking getreden Haagse Verdrag inzake de voltrekking en de erkenning van de geldigheid van huwelijken van 14 maart 1978, Trb. 1987, nr. 137, hierna: het verdrag, en art. 5 van de op 1 januari 1990 in werking getreden Wet conflictenrecht huwelijk van 7 september 1989, Stb. 392, hierna: Wch, wordt een buiten Nederland gesloten huwelijk dat ingevolge het recht van de Staat waar de huwelijksvoltrekking plaatsvond rechtsgeldig is, als zodanig erkend. Zie Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Titel 5, Huwelijk, Internationaal privaatrecht, Wet conflictenrecht huwelijk, aant. 9 (A.P.M.J. Vonken); L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 9e dr. 2008, nr. 111. Anders dan het middel kennelijk van opvatting is, vindt de erkenning van rechtswege plaats; een erkenningsbeslissing door een rechterlijke of andere autoriteit is niet vereist en evenmin is vereist dat het huwelijk in het Nederlandse huwelijksregister is ingeschreven. Ook afgifte van de in art. 10 van het verdrag (art. 5 lid 4 Wch) bedoelde huwelijksverklaring is geen vereiste voor erkenning; doel van de bepaling is "to supplement the general rule for recognition of the validity of marriages by a supporting rule, facilitating proof of marriage" (Toelichtend Rapport van de hand van A. Malmström, Actes et documents de la Treizième session de la Conférence de La Haye de d.i.p., Tome III, Mariage, blz. 289 e.v., par. 23).

17. Het derde middel verwijt het hof kennelijk de gronden van het verweer van de vrouw te hebben aangevuld door te oordelen - in r.o. 12 - dat tussen partijen niet in geschil is dat de man op 2 december 1991 te Santo Domingo, Dominicaanse Republiek, een "rechtsgeldig" huwelijk heeft gesloten.

18. Het middel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft de stelling van de moeder dat de man gehuwd is en daarom op grond van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek, kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus opgevat dat de man een rechtsgeldig huwelijk heeft gesloten. Waar het hof voorts heeft vastgesteld dat de man ter terechtzitting desgevraagd nogmaals heeft bevestigd dat hij in de Dominicaanse Republiek is gehuwd en dat er geen echtscheiding heeft plaatsgevonden, terwijl uit de gedingstukken niet blijkt (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat man heeft gesteld dat dit huwelijk formeel (ten aanzien van de wijze van huwelijksvoltrekking) of materieel (ten aanzien van de huwelijksbevoegdheid) niet rechtsgeldig tot stand is gekomen volgens het recht van de Dominicaanse Republiek, is het bestreden oordeel van het hof onjuist noch onbegrijpelijk.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,