HR, 27-02-2009, nr. 08/03575

08/03575

mr. Keus

Parket, 9 januari 2009

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

(hierna: [verzoeker])

verzoeker tot cassatie

Het gaat in deze zaak om de afwijzing van een verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling. In cassatie is onder meer aan de orde welke de betekenis is van de toelatingsgrond van art. 288 lid 1 onder b Fw en of het hof naar behoren heeft beslist over een mogelijke toelating tot de schuldsaneringsregeling op grond van art. 288 lid 3 Fw. De zaak hangt samen met zaak 08/03573 met betrekking tot het afgewezen verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling van de partner van [verzoeker], [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]).

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Verzoeker], geboren op [geboortedatum] 1974, woont sedert januari 2006 samen met [betrokkene 1] en haar minderjarige zoontje.

1.2 De schuldenlast van [verzoeker] bedraagt volgens de verklaring als bedoeld in art. 285 Fw circa € 58.000,- en bestaat onder meer uit een schuld aan [betrokkene 2], de zus van [verzoeker], van € 17.000,- en schulden aan de Informatie Beheer Groep van € 10.245,34, aan Rabo Financieringsmij B.V. van € 9.772,55, aan Woningbouwvereniging Ons Belang van € 6.400,29, aan Wehkamp van € 5.184,08, aan de Belastingdienst van € 3.427,- en aan Groene Land Achmea van € 1.499,91.

1.3 [Verzoeker] ontvangt een WWB-uitkering van € 1.186,37 netto per maand, exclusief vakantiegeld.

1.4 Bij verzoekschrift, ingekomen op 13 maart 2008, heeft [verzoeker] de rechtbank Almelo verzocht de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken.

1.5 Nadat de zaak op 22 april 2008 was behandeld, heeft de rechtbank bij vonnis van 29 april 2008 het verzoek afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank als volgt (p. 2/3):

"De rechtbank is van oordeel dat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Vanaf 2000 zijn er, grotendeels zonder duidelijk aanwijsbare redenen, schulden ontstaan en onbetaald gelaten. [Verzoeker] ontving immers gedurende een aantal jaren studiefinanciering en loon en maakte gebruik van een studentenkrediet, terwijl er, onder andere, alsnog een schuld aan de woningbouwvereniging is ontstaan. Het feit dat [verzoeker] na het eindigen van zijn arbeidscontract in 2003 geen WW-uitkering heeft ontvangen en dientengevolge schulden zijn ontstaan, moet voor rekening van [verzoeker] blijven, nu [verzoeker] geen WW-uitkering is toegekend, omdat hij zijn informatieplicht ten opzichte van het UWV niet is nagekomen. Het lenen van nog eens € 6.000,-- van zijn zus in 2005 voor het volgen van een opleiding valt [verzoeker] in ernstige mate te verwijten, nu het op de weg van [verzoeker] had gelegen om door middel van betaalde arbeid inkomsten voor de schuldeisers te vergaren in plaats van het volgen van een opleiding waardoor de schuldenlast is toegenomen. De verklaring van [verzoeker] dat zijn financiële problemen, onder andere, zijn ontstaan door depressieve klachten, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel, mede omdat [verzoeker] blijkbaar geen zorg heeft gedragen voor structurele behandeling van zijn klachten."

1.6 Bij op 7 mei 2008 per telefax en op 9 mei 2008 per gewone post ter griffie van het hof Arnhem ingekomen beroepschrift heeft [verzoeker] hoger beroep van het vonnis van de rechtbank ingesteld.

1.7 Nadat de mondelinge behandeling op 4 augustus 2008 had plaatsgehad, heeft het hof het bestreden vonnis bij arrest van 11 augustus 2008 bekrachtigd. Het hof overwoog onder meer als volgt:

"3.4 Het hof is van oordeel dat, hoewel [verzoeker] aannemelijk heeft gemaakt dat de gelden die hij en [betrokkene 1] in het verleden van zijn zwager en zus heeft ontvangen niet als een lening dienen te worden beschouwd, onvoldoende aannemelijk is geworden dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. [Verzoeker] heeft perioden niet gewerkt en daarin geen ander inkomen gehad, waardoor hij niet in staat was op zijn schulden af te lossen en zelfs met een steeds hogere schuldenlast te kampen kreeg. Hoewel [verzoeker] aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van gunstige/positieve ontwikkelingen (het goed lopende budgetbeheer en zijn relatie met [betrokkene 1]), is het hof van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [verzoeker] de omstandigheden, die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, thans reeds onder controle heeft. [Verzoeker] heeft immers de behandeling voor zijn psychische problemen stopgezet omdat deze op dat moment te belastend voor hem was. Gelet op die omstandigheid acht het hof het voorts twijfelachtig of [verzoeker] thans in staat is om aan alle uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen, waaronder de verplichting betaald werk te verkrijgen en te behouden ten behoeve van de schuldeisers, te voldoen en is ook niet te voorzien wanneer [verzoeker] daartoe wel in staat zal zijn. Dat [verzoeker] ontheven zou worden van zijn sollicitatieverplichting, is bij het hof niet aannemelijk gemaakt. In dit verband wijst het hof er op dat [verzoeker], mocht hij, zijn goede bedoelingen ten spijt, op enig moment niet in staat zijn om zijn verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling na te komen, waardoor de schuldsaneringsregeling tussentijds zou worden beëindigd, in dat geval op grond van artikel 288 lid 2 onder d van de Faillissementswet gedurende tien jaar niet zal kunnen worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.

3.5 Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het hoger beroep faalt. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het verzoek desondanks zou moeten worden toegewezen, is onvoldoende gebleken. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd."

1.8 [Verzoeker] heeft tijdig(2) beroep in cassatie doen instellen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 [Verzoeker] heeft één middel van cassatie voorgesteld, welk middel zich blijkens het gestelde in het cassatierekest onder 2.1 tegen de rov. 3.4 en 3.5, in samenhang met de beslissing onder 4, richt.

2.2 Het middel klaagt allereerst (cassatierekest onder 2.1-2.2) dat het hof de wet onjuist heeft uitgelegd door te toetsen of [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden te goeder trouw is geweest, terwijl de wetgever door het gebruik van het woordje "of" een nadrukkelijke nevenschikking heeft bepaald. Het hof diende derhalve nadrukkelijk beide situaties te beschouwen. Door dit achterwege te laten heeft het hof volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

2.3 Aan de klacht ligt kennelijk de gedachte ten grondslag dat, wat het gestelde in art. 288 lid 1 onder b Fw betreft, voor toelating tot de schuldsaneringsregeling volstaat dat voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, hetzij ten aanzien van het ontstaan van zijn schulden, hetzij ten aanzien van het onbetaald laten daarvan te goeder trouw is geweest. Alhoewel deze gedachte steun in de tekst van de wet ("of") niet kan worden ontzegd, meen ik dat zij niet kan worden aanvaard. De huidige tekst van art. 288 Fw berust op de Wet van 24 mei 2007 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (Stb. 192), die op 1 januari 2008 in werking is getreden (Stb. 2007, 222). Waar deze wet ertoe strekt de drempel voor toelating tot de schuldsaneringsregeling te verhogen en waar onder het tot 1 januari 2008 geldende regime het ontbreken van goede trouw, hetzij ten aanzien van het ontstaan, hetzij ten aanzien van het onbetaald laten van schulden, een toereikende (zij het facultatieve) weigeringsgrond vormde, kan bezwaarlijk worden aangenomen dat de wetgever heeft bedoeld dat het ontbreken van goede trouw, slechts ten aanzien van het ontstaan dan wel het onbetaald laten van schulden, onder het nieuwe regime niet (imperatief) aan toelating in de weg zou staan(3). Kennelijk heeft de wetgever zich bij de redactie van de nieuwe bepaling onvoldoende rekenschap gegeven dat art. 288 lid 1 Fw de toelating tot de schuldsaneringsregeling niet langer vanuit het perspectief van de weigeringsgronden, maar vanuit dat van de vereisten voor toelating benadert. Alternatieve weigeringsgronden bemoeilijken de toegang, terwijl alternatieve toelatingsgronden de toegang juist vergemakkelijken. Alternatieve omstandigheden waaronder toelating tot de schuldsaneringsregeling kan worden geweigerd (zoals omschreven in art. 288 lid 2 onder b (oud) Fw), corresponderen uiteraard met de cumulatieve afwezigheid van diezelfde omstandigheden als grond voor toelating (zoals het huidige art. 288 lid 1 onder b Fw beoogt te omschrijven). Waar de klacht op een onjuiste uitleg van art. 288 lid 1 onder b Fw berust, kan zij niet tot cassatie leiden.

2.4 Overigens heeft het hof geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Het hof heeft daarbij overwogen dat [verzoeker] perioden niet heeft gewerkt en daarin geen inkomen heeft gehad, waardoor hij niet in staat was op zijn schulden af te lossen en zelfs met een steeds hogere schuldenlast te kampen kreeg. Het feit dat [verzoeker] niet in staat was op zijn schulden af te lossen, ziet op het onbetaald laten van zijn schulden, terwijl de constatering met betrekking tot de steeds hogere schuldenlast op het ontstaan van schulden betrekking heeft. Anders dan het middel veronderstelt, heeft het hof dus wel degelijk het gedrag van [verzoeker], zowel ten aanzien van het ontstaan als ten aanzien van het onbetaald laten van schulden in aanmerking genomen en in beide opzichten goede trouw van [verzoeker] onvoldoende aannemelijk geoordeeld. Ook om die reden kan de klacht niet slagen.

2.5 Het middel stelt vervolgens dat [verzoeker] budgetbeheer is aangegaan dat als zodanig effectief is gebleken, zodat zich de situatie voordoet dat hij door middel van begeleiding het onbetaald laten van zijn schulden onder controle heeft (cassatierekest onder 2.3). Volgens het middel is niet duidelijk hoe het hof aan de geclausuleerde toelatingsgedachte zoals weergegeven in de Recofa-richtlijnen onder 7d heeft getoetst. Voorts betoogt het middel dat het hof gebruik heeft gemaakt van een op de (naaste) toekomst gerichte prognose, terwijl in art. 288 lid 2 Fw die grond niet is opgenomen en een op de (feitelijke) inlossing gebaseerde prognose - gebaseerd op arbeid (in loondienst) - op grond van art. 288 lid 4 Fw niet is toegelaten (cassatierekest onder 2.4). Ten slotte klaagt [verzoeker] dat hij als zelfstandige grond de toetsing op grond van art. 288 lid 3 Fw heeft opgeworpen. [verzoeker] klaagt dat het hof daarop niet heeft gerespondeerd en dat hetgeen het in de rov. 3.4 en 3.5 heeft overwogen, in dat verband niet als een toereikende respons kan gelden. Volgens [verzoeker] behelst art. 288 lid 3 Fw de constitutieve bestanddelen "voldoende aannemelijk", hetgeen duidt op de weging van alle ter zake relevante feiten en omstandigheden zoals die door [verzoeker] zijn voorgedragen. Het hof heeft overwogen "dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat", hetgeen impliceert dat hier sprake is van een waardeoordeel nu het hof de bewijslast ter zake op [verzoeker] heeft gelegd. De bedoelde feiten en omstandigheden dienen immers in het kader van art. 288 lid 3 Fw zelfstandig te worden gewogen, juist los van art. 288 lid 1 onder b Fw (cassatierekest onder 2.5).

2.6 Art. 288 lid 1 Fw omvat drie imperatieve toelatingsvereisten. De schuldenaar dient aannemelijk te maken dat hij aan elk van die eisen voldoet. Art. 288 lid 1 onder c noemt als toelatingseis dat (voldoende aannemelijk is dat) de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.

Bij ontbreken van goede trouw (art. 288 lid 1 onder b) of bij schulden uit een veroordeling voor een misdrijf (art. 288 lid 2 onder c) dient de rechter een toelatingsverzoek in beginsel af te wijzen. Art. 288 lid 3 Fw geeft de rechter evenwel een discretionaire bevoegdheid om in die beide gevallen een toelatingsverzoek toch toe te wijzen, indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden onder controle heeft gekregen. Volgens de toelichting van de minister van Justitie ziet art. 288 lid 3 Fw met name op schuldenaren die hun psychosociale of verslavingsproblematiek onder controle hebben gekregen. Dat voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar die omstandigheden onder controle heeft gekregen, zal moeten blijken uit de door de schuldenaar getroffen maatregelen. De stabiele leefsituatie die noodzakelijk is voor het welslagen van de schuldsaneringsregeling, dient door die maatregelen te zijn gegarandeerd(4). De minister bevestigde desgevraagd dat lid 3 als een "hardheidsclausule" kan worden gezien(5). Onder 7d bepalen de Recofa-richtlijnen dat uitgangspunt bij de toelating van verzoekers met psychosociale problemen is dat deze problemen al enige tijd beheersbaar zijn, in die zin dat de verzoeker zich in maatschappelijk opzicht staande weet te houden en er voldoende hulp/vangnet aanwezig is. Een en ander dient te worden bevestigd door een hulpverlener of hulpverlenende instantie. In de literatuur(6) is gewezen op het verband tussen lid 3 en lid 1 onder c. Het vereiste van lid 1 onder c houdt in dat voldoende aannemelijk moet zijn dat de schuldenaar zich zal houden aan zijn saneringsverplichtingen, waaronder die om baten voor de boedel te genereren. Een schuldenaar die ten tijde van het verzoek de oorzaak van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden niet onder controle heeft, zal zijn saneringsverplichtingen niet kunnen nakomen. De schuldenaar zal zich, eventueel met hulp van derden, in een stabiele leefsituatie moeten bevinden om aan zijn saneringsverplichtingen te kunnen voldoen. Aldus stelt lid 3 een eis die in wezen met de toelatingseis van art. 288 lid 1 onder c Fw samenvalt.

2.7 Het hof heeft in rov. 3.4 onder meer geoordeeld dat, hoewel [verzoeker] aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van gunstige/positieve ontwikkelingen (het goed lopende budgetbeheer en zijn relatie met [betrokkene 1]), onvoldoende aannemelijk is geworden dat [verzoeker] de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, thans reeds onder controle heeft. Daarbij heeft het hof erop gewezen dat [verzoeker] de behandeling voor zijn psychische problemen heeft stopgezet, omdat deze op dat moment te belastend voor hem was. Volgens het hof is in verband met die omstandigheid voorts twijfelachtig of [verzoeker] thans in staat is aan alle uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen, waaronder de verplichting ten behoeve van de schuldeisers betaald werk te verkrijgen en te behouden, te voldoen en is ook niet te voorzien wanneer [verzoeker] daartoe wel in staat zal zijn. Dat [verzoeker] ontheven zou worden van zijn sollicitatieverplichting, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt. In rov. 3.5 heeft het hof ten slotte overwogen dat onvoldoende is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het verzoek desondanks zou moeten worden toegewezen.

2.8 Dat, zoals het middel onder 2.3 stelt, [verzoeker] het onbetaald laten van zijn schulden door middel van het budgetbeheer onder controle heeft, behoefde het hof niet tot een ander oordeel te leiden. Naar het hof in rov. 3.3, derde alinea, heeft gereleveerd, heeft [verzoeker] immers zelf aangegeven dat zijn psychische toestand bij het ontstaan van zijn schulden van doorslaggevende betekenis is geweest. Bij die stand van zaken kan niet worden aangenomen dat [verzoeker] de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden voldoende onder controle heeft gekregen, nu hij de behandeling voor zijn psychische problemen als op dat moment voor hem te belastend heeft stopgezet.

2.9 Het hof heeft het toelatingsverzoek van [verzoeker] kennelijk mede getoetst aan het (imperatieve) toelatingsvereiste van art. 288 lid 1 onder c Fw door te overwegen dat, gelet op de door [verzoeker] stopgezette behandeling voor zijn psychische problemen, voorts twijfelachtig is of [verzoeker] in staat is aan alle uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen te voldoen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Anders dan het middel (onder 2.4) betoogt, kan het hof niet worden verweten aldus een niet door art. 288 lid 2 Fw toegelaten weigeringsgrond te hebben toegepast, of zich te hebben gebaseerd op de door art. 288 lid 4 Fw niet toegelaten prognose dat er geen of onvoldoende vooruitzicht bestaat dat schuldeisers algehele of gedeeltelijke betaling op hun vordering zullen ontvangen.

2.10 Uit de gedingstukken blijkt ten slotte niet dat [verzoeker] in de feitelijke instanties art. 288 lid 3 Fw als zelfstandige grond voor toelating heeft opgeworpen. Overigens impliceert het in rov. 3.4 vervatte oordeel dat [verzoeker] de omstandigheden (zijn psychische problemen) die voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden bepalend zijn geweest nog niet onder controle heeft, tevens dat hij niet voor toelating tot de schuldsaneringsregeling op grond van art. 288 lid 3 Fw in aanmerking komt. Kennelijk heeft het hof dat laatste met de tweede volzin van rov. 3.5 ("Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het verzoek desondanks zou moeten worden toegewezen, is onvoldoende gebleken.") ook tot uitdrukking willen brengen. Het middel kan in hetgeen het onder 2.5 aanvoert, daarom niet worden gevolgd, ook niet wat betreft de klacht dat zich uit de door het hof gebezigde bewoordingen ("(is) onvoldoende aannemelijk (...) geworden") zou laten afleiden dat het hof zijn oordeel niet op alle ter zake relevante, door [verzoeker] voorgedragen feiten en omstandigheden zou hebben gebaseerd.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie het vonnis van de rechtbank Almelo van 29 april 2008 onder "De feiten", alsmede rov. 3.1 van het bestreden arrest.

2 Het bestreden arrest is op 11 augustus 2008 gewezen; het cassatierekest dateert van 19 augustus 2008 en is op diezelfde dag (en derhalve binnen de door art. 292 lid 5 Fw voorgeschreven termijn) ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

3 Zie in dit verband ook T&C Insolventierecht (2008), aant. 4 op art. 288 Fw (B. Wessels/B.J. Engberts), A.J. Noordam, De toegangspoort tot de wettelijke schuldsaneringsregeling in nevelen gehuld, TvI 2007-3, § 6.2, laatste alinea, en A.J. Noordam, Schuldsanering en goede trouw (2007), p. 490-491.

4 Kamerstukken II 2006/07, 29 942, nr. 24, in het bijzonder p. 3.

5 Handelingen I, 30-959 (l.k.) van 22 mei 2007.

6 T&C Insolventierecht (2008), aant. 10 op art. 288 Fw (B. Wessels/B.J. Engberts), A.J. Noordam, De toegangspoort tot de wettelijke schuldsaneringsregeling in nevelen gehuld, TvI 2007-3, § 6.7, en A.J. Noordam, Schuldsanering en goede trouw (2007), p. 505-506.