HR, 27-02-2009, nr. 08/03573

08/03573

mr. Keus

Parket, 9 januari 2009

Conclusie inzake:

[Verzoekster]

verzoekster tot cassatie

Het gaat in deze zaak om de afwijzing van een verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling. In cassatie is onder meer aan de orde welke de betekenis is van de toelatingsgrond van art. 288 lid 1 onder b Fw en of het hof naar behoren heeft beslist over een mogelijke toelating tot de schuldsaneringsregeling op grond van art. 288 lid 3 Fw. De zaak hangt samen met zaak 08/03575 met betrekking tot het afgewezen verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling van de partner van [verzoekster], [betrokkene 1].

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Verzoekster], geboren op [geboortedatum] 1982, woont samen met haar minderjarige zoontje en [betrokkene 1].

1.2 De schuldenlast van [verzoekster] bedraagt volgens het schuldenoverzicht dat zich bevindt bij de schuldsaneringsverklaring circa € 4.800,-, en bestaat onder meer uit een belastingschuld van € 3.427,- en een gezamenlijke schuld van haar en [betrokkene 1] aan de gemeente Hengelo van € 1.097,-. Bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg is voorts gebleken dat [verzoekster] schulden heeft aan Woningstichting Rochdale van € 5.093,43, aan Fortis Bank van € 2.004,42, aan Nuon van € 751,14, aan de Nederlandse Energie Maatschappij (NEM) van € 2.411,25, aan Cogas van € 1.721,77, en aan [betrokkene 2], de zus van [betrokkene 1], van € 6.000,-.

1.3 [Betrokkene 1] en [verzoekster] ontvangen een WWB-uitkering van € 1.186,37 netto per maand, exclusief vakantiegeld. [Verzoekster] heeft daarnaast geen inkomen.

1.4 Bij verzoekschrift, ingekomen op 13 maart 2008, heeft [verzoekster] de rechtbank Almelo verzocht de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken.

1.5 Nadat de zaak op 22 april en 20 mei 2008 was behandeld, heeft de rechtbank bij vonnis van 3 juni 2008 het verzoek afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank als volgt (p. 3):

"De rechtbank is van oordeel dat verzoekster niet aannemelijk heeft gemaakt dat ze ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. [Verzoekster] heeft immers een huurschuld laten ontstaan, doordat ze van [plaats A] naar [plaats B] is verhuisd zonder in [plaats A] de huur op te zeggen. De verklaring van [verzoekster] dat ze zich in een destructieve relatie bevond, doet daar niet aan af, nu [verzoekster] niet aannemelijk heeft gemaakt dat ze om die reden niet in staat was het ontstaan van schulden te voorkomen. Ook de schuld aan Nuon heeft betrekking op de periode dat [verzoekster] in [plaats A] woonde. De schuld aan de Fortis Bank is verwijtbaar ontstaan, nu [verzoekster] een bedrag van € 1.000,-- heeft opgenomen en besteed, terwijl ze wist dat het geleend geld was en ze het niet kon terugbetalen. Ook het ontstaan van de schuld aan de zus van haar partner van € 6.000,-- valt [verzoekster] in ernstige mate te verwijten, nu [verzoekster] het geld heeft geleend voor het volgen van en opleiding, terwijl het op de weg van [verzoekster] had gelegen, in plaats van het volgen van een opleiding, door middel van betaalde arbeid inkomsten voor de schuldeisers te vergaren. De verklaring van [verzoekster] dat ze op grond van psychische klachten niet in staat is geweest om betaalde arbeid te verrichten, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel, mede omdat [verzoekster] blijkbaar geen zorg heeft gedragen voor structurele behandeling van haar klachten."

1.6 Bij op 11 juni 2008 per telefax en op 12 juni 2008 per gewone post ter griffie van het hof Arnhem ingekomen beroepschrift heeft [verzoekster] hoger beroep van het vonnis van de rechtbank ingesteld.

1.7 Nadat de mondelinge behandeling op 4 augustus 2008 had plaatsgehad, heeft het hof het bestreden vonnis bij arrest van 11 augustus 2008 bekrachtigd. Het hof overwoog onder meer als volgt:

"3.4 Het hof overweegt als volgt. Hoewel [verzoekster] heeft aangetoond dat het geld dat zij en [betrokkene 1] van diens zus en zwager hebben ontvangen niet als een lening dient te worden beschouwd en dat een deel van de schulden valt te verklaren uit haar relatie met [betrokkene 3], is het hof desondanks van oordeel dat [verzoekster] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van een deel van haar schuldenlast in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend; dit geldt in elk geval voor de belastingschulden. Dat [verzoekster] de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan en onbetaald laten van die schulden thans reeds onder controle heeft, acht het hof bij alle positieve ontwikkelingen die er zijn, nog onvoldoende aannemelijk, mede omdat [verzoekster] naar eigen zeggen nog zeer in beslag wordt genomen door het verwerken van haar verleden, de behandeling van haar psychische problemen en door (de zorg over) de procedures over het gezag en de omgang ten aanzien van haar zoontje, waarin zij met [betrokkene 3] is verwikkeld. Deze omstandigheden dragen voorts bij aan 's hofs oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [verzoekster] thans reeds in staat is om te voldoen aan alle uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen, waaronder de verplichting om betaald werk te verkrijgen en te behouden ten behoeve van haar schuldeisers, alsmede dat nog niet is te voorzien wanneer [verzoekster] daartoe wel in staat zal zijn. In dit verband wijst het hof er op dat [verzoekster], mocht zij, haar goede bedoelingen ten spijt, op enig moment niet in staat zijn om haar verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling na te komen, waardoor de schuldsaneringsregeling tussentijds zou worden beëindigd, in dat geval op grond van artikel 288 lid 2 onder d van de Faillissementswet gedurende tien jaar niet zal kunnen worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.

3.5 Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het hoger beroep faalt. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het verzoek desondanks zou moeten worden toegewezen, is onvoldoende gebleken. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd."

1.8 [Verzoekster] heeft tijdig(2) beroep in cassatie doen instellen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 [Verzoekster] heeft één middel van cassatie voorgesteld, welk middel zich blijkens het gestelde in het cassatierekest onder 2.1 tegen de rov. 3.4 en 3.5, in samenhang met de beslissing onder 4, richt.

2.2 Het middel klaagt allereerst (cassatierekest onder 2.1-2.2) dat het hof de wet onjuist heeft uitgelegd door te toetsen of [verzoekster] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden te goeder trouw is geweest, terwijl de wetgever door het gebruik van het woordje "of" een nadrukkelijke nevenschikking heeft bepaald. Het hof diende derhalve nadrukkelijk beide situaties te beschouwen. Door dit achterwege te laten heeft het hof volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

2.3 Aan de klacht ligt kennelijk de gedachte ten grondslag dat, wat het gestelde in art. 288 lid 1 onder b Fw betreft, voor toelating tot de schuldsaneringsregeling volstaat dat voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, hetzij ten aanzien van het ontstaan van zijn schulden, hetzij ten aanzien van het onbetaald laten daarvan te goeder trouw is geweest. Alhoewel deze gedachte steun in de tekst van de wet ("of") niet kan worden ontzegd, meen ik dat zij niet kan worden aanvaard. De huidige tekst van art. 288 Fw berust op de Wet van 24 mei 2007 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (Stb. 192), die op 1 januari 2008 in werking is getreden (Stb. 2007, 222). Waar deze wet ertoe strekt de drempel voor toelating tot de schuldsaneringsregeling te verhogen en waar onder het tot 1 januari 2008 geldende regime het ontbreken van goede trouw, hetzij ten aanzien van het ontstaan, hetzij ten aanzien van het onbetaald laten van schulden, een toereikende (zij het facultatieve) weigeringsgrond vormde, kan bezwaarlijk worden aangenomen dat de wetgever heeft bedoeld dat het ontbreken van goede trouw, slechts ten aanzien van het ontstaan dan wel het onbetaald laten van schulden, onder het nieuwe regime niet (imperatief) aan toelating in de weg zou staan(3). Kennelijk heeft de wetgever zich bij de redactie van de nieuwe bepaling onvoldoende rekenschap gegeven dat art. 288 lid 1 Fw de toelating tot de schuldsaneringsregeling niet langer vanuit het perspectief van de weigeringsgronden, maar vanuit dat van de vereisten voor toelating benadert. Alternatieve weigeringsgronden bemoeilijken de toegang, terwijl alternatieve toelatingsgronden de toegang juist vergemakkelijken. Alternatieve omstandigheden waaronder toelating tot de schuldsaneringsregeling kan worden geweigerd (zoals omschreven in art. 288 lid 2 onder b (oud) Fw), corresponderen uiteraard met de cumulatieve afwezigheid van diezelfde omstandigheden als grond voor toelating (zoals het huidige art. 288 lid 1 onder b Fw beoogt te omschrijven). Waar de klacht op een onjuiste uitleg van art. 288 lid 1 onder b Fw berust, kan zij niet tot cassatie leiden.

2.4 Overigens heeft het hof geoordeeld dat [verzoekster] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden (in het bijzonder de belastingschulden) in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Anders dan het middel veronderstelt, heeft het hof dus wel degelijk het gedrag van [verzoekster], zowel ten aanzien van het ontstaan als ten aanzien van het onbetaald laten van schulden in aanmerking genomen en in beide opzichten goede trouw van [verzoekster] onvoldoende aannemelijk geoordeeld. Ook om die reden kan de klacht niet slagen.

2.5 Het middel stelt vervolgens dat [verzoekster] budgetbeheer is aangegaan dat als zodanig effectief is gebleken, zodat zich de situatie voordoet dat zij door middel van begeleiding het onbetaald laten van haar schulden onder controle heeft (cassatierekest onder 2.3). Volgens het middel is niet duidelijk hoe het hof aan de geclausuleerde toelatingsgedachte zoals weergegeven in de Recofa-richtlijnen onder 7d heeft getoetst. Voorts betoogt het middel dat het hof gebruik heeft gemaakt van een op de (naaste) toekomst gerichte prognose, terwijl in art. 288 lid 2 Fw die grond niet is opgenomen en een op de (feitelijke) inlossing gebaseerde prognose - gebaseerd op arbeid (in loondienst) - op grond van art. 288 lid 4 Fw niet is toegelaten (cassatierekest onder 2.4). Ten slotte klaagt [verzoekster] dat zij als zelfstandige grond de toetsing op grond van art. 288 lid 3 Fw heeft opgeworpen. [Verzoekster] klaagt dat het hof daarop niet heeft gerespondeerd en dat hetgeen het in de rov. 3.4 en 3.5 heeft overwogen, in dat verband niet als een toereikende respons kan gelden. Volgens [verzoekster] behelst art. 288 lid 3 Fw de constitutieve bestanddelen "voldoende aannemelijk", hetgeen duidt op de weging van alle ter zake relevante feiten en omstandigheden zoals die door [verzoekster] zijn voorgedragen. Het hof heeft overwogen "dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat", hetgeen impliceert dat hier sprake is van een waardeoordeel nu het hof de bewijslast ter zake op [verzoekster] heeft gelegd. De bedoelde feiten en omstandigheden dienen immers in het kader van art. 288 lid 3 Fw zelfstandig te worden gewogen, juist los van art. 288 lid 1 onder b Fw.

2.6 Art. 288 lid 1 Fw omvat drie imperatieve toelatingsvereisten. De schuldenaar dient aannemelijk te maken dat hij aan elk van die eisen voldoet. Art. 288 lid 1 onder c noemt als toelatingseis dat (voldoende aannemelijk is dat) de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.

Bij gebrek aan goede trouw (art. 288 lid 1 onder b) of bij schulden uit een veroordeling voor een misdrijf (art. 288 lid 2 onder c) dient de rechter een toelatingsverzoek in beginsel af te wijzen. Art. 288 lid 3 Fw geeft de rechter evenwel een discretionaire bevoegdheid om in die beide gevallen een toelatingsverzoek toch toe te wijzen, indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden onder controle heeft gekregen. Volgens de toelichting van de minister van Justitie ziet art. 288 lid 3 Fw met name op schuldenaren die hun psychosociale of verslavingsproblematiek onder controle hebben gekregen. Dat voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar die omstandigheden onder controle heeft gekregen, zal moeten blijken uit de door de schuldenaar getroffen maatregelen. De stabiele leefsituatie die noodzakelijk is voor het welslagen van de schuldsaneringsregeling, dient door die maatregelen te zijn gegarandeerd(4). De minister bevestigde desgevraagd dat lid 3 als een "hardheidsclausule" kan worden gezien(5). Onder 7d bepalen de Recofa-richtlijnen dat uitgangspunt bij de toelating van verzoekers met psychosociale problemen is dat deze problemen al enige tijd beheersbaar zijn, in die zin dat de verzoeker zich in maatschappelijk opzicht staande weet te houden en er voldoende hulp/vangnet aanwezig is. Een en ander dient te worden bevestigd door een hulpverlener of hulpverlenende instantie. In de literatuur(6) is gewezen op het verband tussen lid 3 en lid 1 onder c. Het vereiste van lid 1 onder c houdt in dat voldoende aannemelijk moet zijn dat de schuldenaar zich zal houden aan zijn saneringsverplichtingen, waaronder die om baten voor de boedel te genereren. Een schuldenaar die ten tijde van het verzoek de oorzaak van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden niet onder controle heeft, zal zijn saneringsverplichtingen niet kunnen nakomen. De schuldenaar zal zich, eventueel met hulp van derden, in een stabiele leefsituatie moeten bevinden om aan zijn saneringsverplichtingen te kunnen voldoen. Aldus stelt lid 3 een eis die in wezen met de toelatingseis van art. 288 lid 1 onder c Fw samenvalt.

2.7 Het hof heeft in rov. 3.4 onder meer geoordeeld dat het, bij alle positieve ontwikkelingen die er zijn, onvoldoende aannemelijk acht dat [verzoekster] de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan en onbetaald laten van een deel van haar schulden (en in elk geval haar belastingschulden), thans reeds onder controle heeft. Daarbij heeft het hof mede erop gewezen dat [verzoekster] naar eigen zeggen nog zeer in beslag wordt genomen door het verwerken van haar verleden, de behandeling van haar psychische problemen en (de zorg over) de procedures over het gezag en de omgang ten aanzien van haar zoontje, waarin zij met [betrokkene 3] is verwikkeld. Volgens het hof is in verband met die omstandigheden voorts twijfelachtig of [verzoekster] thans reeds in staat is aan alle uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen, waaronder de verplichting ten behoeve van haar schuldeisers betaald werk te verkrijgen en te behouden, te voldoen en is ook niet te voorzien wanneer [verzoekster] daartoe wel in staat zal zijn. In rov. 3.5 heeft het hof ten slotte overwogen dat onvoldoende is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het verzoek desondanks zou moeten worden toegewezen.

2.8 Dat, zoals het middel onder 2.3 stelt, [verzoekster] het onbetaald laten van haar schulden door middel van het budgetbeheer onder controle heeft(7), behoefde het hof niet tot een ander oordeel te leiden. Kennelijk was het hof van opvatting dat voor het ontstaan en onbetaald laten van een deel van de schulden van [verzoekster] haar psychische problemen mede bepalend zijn geweest en dat [verzoekster] deze problemen nog onvoldoende onder controle heeft. Voorts heeft het hof het toelatingsverzoek van [verzoekster] mede getoetst aan het (imperatieve) toelatingsvereiste van art. 288 lid 1 onder c Fw door te overwegen dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [verzoekster] thans reeds in staat is om te voldoen aan alle uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen, waaronder de verplichting om betaald werk te verkrijgen en te behouden ten behoeve van haar schuldeisers. Dit oordeel is, mede gelet op het feit dat [verzoekster] zelf zich vanwege haar psychische gesteldheid thans niet in staat acht te werken (rov. 3.3, slot), niet onbegrijpelijk. Anders dan het middel onder 2.4 betoogt, kan het hof niet worden verweten aldus een niet door art. 288 lid 2 Fw toegelaten weigeringsgrond te hebben toegepast, of zich te hebben gebaseerd op de door art. 288 lid 4 Fw niet toegelaten prognose dat er geen of onvoldoende vooruitzicht bestaat dat schuldeisers algehele of gedeeltelijke betaling op hun vordering zullen ontvangen.

2.9 Het middel verwijst niet naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties waaruit blijkt dat [verzoekster] art. 288 lid 3 Fw als zelfstandige grond voor toelating heeft opgeworpen(8). Overigens impliceert het in rov. 3.4 vervatte oordeel dat [verzoekster] de omstandigheden die voor het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden bepalend zijn geweest nog niet onder controle heeft, tevens dat zij niet voor toelating tot de schuldsaneringsregeling op grond van art. 288 lid 3 Fw in aanmerking komt. Kennelijk heeft het hof dat laatste met de tweede volzin van rov. 3.5 ("Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het verzoek desondanks zou moeten worden toegewezen, is onvoldoende gebleken.") ook tot uitdrukking willen brengen. Het middel kan in hetgeen het onder 2.5 aanvoert, daarom niet worden gevolgd, ook niet wat betreft de klacht dat zich uit de door het hof gebezigde bewoordingen ("(is) onvoldoende aannemelijk (...) geworden") zou laten afleiden dat het hof zijn oordeel niet op alle ter zake relevante, door [verzoekster] voorgedragen feiten en omstandigheden zou hebben gebaseerd.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie het vonnis van de rechtbank Almelo van 3 juni 2008 onder "De feiten", alsmede rov. 3.1 van het bestreden arrest.

2 Het bestreden arrest is op 11 augustus 2008 gewezen; het cassatierekest dateert van 19 augustus 2008 en is op diezelfde dag (en derhalve binnen de door art. 292 lid 5 Fw voorgeschreven termijn) ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

3 Zie in dit verband ook T&C Insolventierecht (2008), aant. 4 op art. 288 Fw (B. Wessels/B.J. Engberts), A.J. Noordam, De toegangspoort tot de wettelijke schuldsaneringsregeling in nevelen gehuld, TvI 2007-3, § 6.2, laatste alinea, en A.J. Noordam, Schuldsanering en goede trouw (2007), p. 490-491.

4 Kamerstukken II 2006/07, 29 942, nr. 24, in het bijzonder p. 3.

5 Handelingen I, 30-959 (l.k.) van 22 mei 2007.

6 T&C Insolventierecht (2008), aant. 10 op art. 288 Fw (B. Wessels/B.J. Engberts), A.J. Noordam, De toegangspoort tot de wettelijke schuldsaneringsregeling in nevelen gehuld, TvI 2007-3, § 6.7, en A.J. Noordam, Schuldsanering en goede trouw (2007), p. 505-506.

7 Deze stelling is in de feitelijke instanties niet ten aanzien van [verzoekster], maar slechts ten aanzien van haar partner [betrokkene 1] expliciet naar voren gebracht. Wel is in een bijlage bij het oorspronkelijke verzoekschrift aangetekend dat de schuldenaar [verzoekster] gebruik maakt van de voorziening budgetbeheer.

8 Zie echter het beroepschrift onder 11, waar kennelijk abusievelijk een beroep wordt gedaan op art. 280 lid 3 Fw.