HR, 06-02-2009, nr. 08/01242

Zaaknr. 08/01242

Mr. Huydecoper

Parket, 12 december 2008

Conclusie inzake

[Verzoeker]

verzoeker tot cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1. De verzoeker tot cassatie, [verzoeker], heeft in augustus 2007 verzocht om toepassing van de schuldsaneringsregeling. De rechtbank heeft op 9 oktober 2007 voorlopige toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken, met verdere beslissingen als gebruikelijk. De bewindvoerder heeft vervolgens verslag uitgebracht. Daarin werd geadviseerd, niet over te gaan tot definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling. Op 30 oktober 2007 heeft verdere mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij [verzoeker] en de bewindvoerder zijn gehoord. De rechtbank heeft overeenkomstig het advies van de bewindvoerder beslist.

2. Op het namens [verzoeker] ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog, in rov. 5, als volgt:

"Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof van oordeel van het verzoek van [verzoeker] om definitief te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling dient te worden afgewezen. Het hof overweegt daartoe dat [verzoeker] in eerste instantie aan de bewindvoerder geen melding heeft gemaakt van zijn betrokkenheid bij de nieuwe onderneming Veilingpartners.nl. Ook in hoger beroep heeft [verzoeker] geen informatie verschaft waaruit blijkt dat de onderneming niet voor zijn rekening wordt gedreven. Evenmin heeft hij informatie verschaft over de financiers van de onderneming. Het is onwaarschijnlijk dat hij als bestuurder van Cinball Ltd, die de beherend vennoot is van c.v. Veilingpartners.nl waarin de onderneming is ondergebracht, deze informatie niet kan verschaffen.

Ook heeft [verzoeker] verzuimd openheid van zaken te geven over de door hem - vlak voor de toelating van de schuldsaneringsregeling - verkochte auto's. De verkoop van een substantieel deel van zijn auto's heeft hij aanvankelijk niet aan de bewindvoerder meegedeeld. Een en ander had wel op de weg van [verzoeker] gelegen.

Verder is gebleken dat [verzoeker] het bestaan van de vordering van de belastingdienst niet in de 285-Fw verklaring heeft doen opnemen en deze ook tijdens de toelatingszitting bij de rechtbank niet heeft gemeld. De bewindvoerder heeft pas tijdens het huisbezoek van deze vordering kennisgenomen. [Verzoeker] had moeten begrijpen dan deze vordering - mede gelet op de hoogte van het bedrag - van belang was voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van het verzoek en had daarvan dus - ook uit eigen beweging - melding moeten maken. Het enkele feit dat de vordering slechts ambtshalve aanslagen betreft en dat [verzoeker] verwacht dat deze aanslagen uiteindelijk verminderd worden, doet daaraan niet af.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er gegronde vrees bestaat dat [verzoeker] tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling zal trachten zijn schuldeisers te benadelen en/of zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren zal nakomen.

Voorts zijn onvoldoende feiten gesteld of gebleken waaruit volgt dat [verzoeker] niettemin tot de schuldsaneringsregeling dient te worden toegelaten."

3. [Verzoeker] heeft tijdig cassatieberoep laten instellen(2).

Iets over het wettelijke kader in verband met deze zaak

4. Per 1 januari 2008 is in werking getreden de Wet van 24 mei 2007, S. 192, waarbij de wettelijke regeling van de schuldsanering op een aanzienlijk aantal punten is gewijzigd. Bij HR 26 september 2008, NJ 2008, 522 werd aangenomen dat uitgangspunt van de nieuwe wettelijke regeling is, dat deze onmiddellijke werking heeft.

Dat oordeel steunde op art. IV van de bedoelde wet. In die bepaling wordt voorzien in een aantal uitzonderingen op het uitgangspunt van de onmiddellijke werking. Een daarvan, neergelegd in lid 1 van het aangehaalde art. IV, doet zich voor wanneer (uiteraard: vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet(3)) de schuldsaneringsregeling voorlopig van toepassing is verklaard. Voor dat geval bepaalt art. IV lid 1 dat de "oude" wet van toepassing blijft totdat onherroepelijk over de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling is beslist(4).

5. Dit uitzonderingsgeval is in deze zaak aan de orde. De rechtbank heeft immers op 9 oktober 2007 de voorlopige toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken. Ingevolge art. 287 lid 6 Fw (oud) blijft, als definitieve toelating tot de schuldsanering wordt geweigerd, de voorlopige toelating van kracht tot de uitspraak waarbij de definitieve toelating wordt geweigerd, kracht van gewijsde krijgt. Op dit moment is dat nog niet het geval, en geldt de voorlopige toelating dus nog steeds. Daarmee is tevens voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de overgangsbepaling van art. IV lid 1, hiervóór aangehaald. Deze zaak moet dus worden beoordeeld met toepassing van de wettelijke bepalingen van vóór 1 januari 2008.

6. De gronden waarop toelating tot de schuldsaneringsregeling kan, dan wel moet worden geweigerd zijn bij de op 1 januari 2008 in werking getreden regeling zowel in materieel als in formeel opzicht gewijzigd; maar in deze zaak hebben wij dus te maken met de gronden die de "oude" wet daarvoor (in art. 288 Fw) aangaf. Het gaat dan in het bijzonder om de in art. 288 lid 1 onder b Fw genoemde (imperatieve) afwijzingsgrond: gegronde vrees dat de schuldenaar zal trachten de schuldeisers te benadelen of zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren zal nakomen(5).

7. De weigeringsgrond van art. 288 lid 1 sub b Fw (oud) die het hof in deze zaak heeft toegepast, is in de rechtspraak van de Hoge Raad zo uitgelegd dat het er om gaat of de schuldenaar zich voldoende zal inspannen om zijn verplichtingen na te komen; waarbij niet-nakoming enkel als gevolg van omstandigheden die de schuldenaar niet kunnen worden toegerekend, geen toereikende grond voor afwijzing oplevert(6).

8. Welke maatstaf voor toerekening in dit verband precies in aanmerking komt, en met name: of ook toerekening van beletselen die niet aan de schuldenaar verwijtbaar zijn onder omstandigheden mag of moet worden toegelaten, vormt onderwerp van verder debat in de rechtsleer. Ik veroorloof mij, daar niet verder op in te gaan(7). Ik denk namelijk dat boven redelijke twijfel staat, dat het hof zich in deze zaak heeft georiënteerd op gegevens die het als wél aan [verzoeker] verwijtbaar (en (dus) toerekenbaar) heeft beoordeeld. (Bovendien klaagt het middel niet, dat het hof in het hier aangestipte opzicht een verkeerde beoordelingsmaatstaf zou hebben aangelegd.)

9. Het middel strekt er (daarentegen) toe de verschillende vaststellingen die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn eindoordeel over de te vrezen benadeling van schuldeisers en niet-nakoming van de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen, ieder voor zich te bestrijden.

Het gaat daarbij telkens om de vaststelling van feiten, en dus om materie die ingevolge art. 419 lid 3 Rv. aan beoordeling in cassatie is onttrokken. De succeskans van de klachten hangt er daarom vooral van af, of zij met recht wijzen op gebreken in de motivering die het hof bij deze vaststellingen heeft gebezigd.

10. Vooraf is er echter op te wijzen dat de verschillende klachten van het middel - in onderling verschillende varianten - mede een beroep doen op een gegeven dat het middel mogelijk als rechtsregel aanmerkt: namelijk dit gegeven, dat het betoog van de kant van [verzoeker] in de appelinstantie niet door de bewindvoerder is tegengesproken. Daaraan verbindt het middel de consequentie dat het hof de desbetreffende stellingen als vaststaand had moeten aannemen; of dat het hof tenminste zijn van [verzoeker]' betoog afwijkende oordeel beduidend grondiger had moeten motiveren.

11. De eerste gedachte merk ik aan als onjuist. In het geding strekkend tot toepasselijkverklaring van de schuldsaneringsregeling mag niet worden aangenomen dat de schuldenaar en de bewindvoerder, nadat die benoemd is, als partijen tegenover elkaar staan, en dat (daarom) voor stellingen van de schuldenaar die niet door de bewindvoerder worden weersproken, de regel van art. 149 lid 1 (tweede volzin) Rv. geldt. (Die regel houdt, zoals bekend, in dat de rechter niet-weersproken stellingen als vaststaand moet aannemen, tenzij het gaat om gegevens die niet aan partijen ter vrije beschikking staan.)

In deze procedure moet de rechter zelfstandig beoordelen of het verzochte voor toewijzing in aanmerking komt. Uiteraard komt daarbij aanmerkelijk gewicht toe aan wat de bewindvoerder de rechter al-dan-niet meedeelt; maar in het bijzonder als géén informatie van de bewindvoerder wordt verkregen(8), staat de zelfstandige onderzoeksplicht op de voorgrond(9).

12. Met dat uitgangspunt voor ogen zal duidelijk zijn dat ik de klachten van het middel - die alle in belangrijke mate op een ander uitgangspunt berusten - als ondeugdelijk beoordeel. Ik loop die klachten hierna langs:

13. In alinea 4.1 van het middel wordt opgekomen tegen 's hofs overweging over [verzoeker]' betrokkenheid bij een onderneming van c.v. Veilingpartners.nl, waarvan geen mededeling aan de bewindvoerder was gedaan(10).

Ik beschouw het bestreden oordeel van het hof als geheel feitelijk van aard, en als bij uitstek begrijpelijk. Uitgaande van de in cassatie niet bestreden vaststelling dat [verzoeker] bestuurder was van een vennootschap, Cinball Ltd., die de enige beherend vennoot van de c.v. was, komt het inderdaad als weinig aannemelijk voor dat hij, [verzoeker], geen (nadere) informatie zou kunnen verschaffen over zijn betrokkenheid bij die c.v. (in verband met de vraag of die (mede) voor zijn rekening werd gedreven) en over de financiers van die c.v.(11). Dat het hof ook tot die conclusie is gekomen verbaast mij dan ook allerminst.

14. Alinea 4.2 richt vergelijkbare klachten tegen de beoordeling, door het hof, van een door de bewindvoerder geformuleerd verwijt met betrekking tot de "verdwijning" van bepaalde vervoermiddelen (zie opnieuw p. 5, overlopend op p. 6, van diens verslag). Hier trok althans mijn aandacht de uitlating, namens [verzoeker] in alinea 2.12 van het appelrekest, dat hij, [verzoeker], had aangevoerd dat hij niet meer exact wist welke voertuigen in het verleden op naam van BBA (de tot kort voordien door [verzoeker] gedreven onderneming) hadden gestaan.

15. Het lijkt mij overduidelijk dat het hof aan de aldus geopenbaarde houding de conclusie kon verbinden dat [verzoeker] over dit aspect van zijn handelen onvoldoende openheid van zaken gaf (of had gegeven). Bij de waardering van de hier bedoelde opstelling lijkt mij dat aan een onderscheid tussen opzettelijk verzwijgen en onopzettelijk vergeten (zoals dit onderdeel van het middel dat aanvoert) nauwelijks betekenis toekomt. Met een dergelijk ontwijkend betoog onttrekt men zich (kennelijk: opzettelijk) aan zijn informatieplicht (althans: zo kan deze opstelling geredelijk door de rechter worden gewaardeerd). Het door het middel bedoelde onderscheid hoeft dan niet te worden onderzocht(12).

16. Alinea 4.3 richt wederom klachten van een min of meer overeenkomstige strekking tegen het ten nadele van [verzoeker] in aanmerking nemen dat hij verzuimd heeft de bewindvoerder omtrent (zeer aanzienlijke) belastingaanslagen te zijnen laste in te lichten. De klacht wijst op een reeksje "verlichtende omstandigheden" die namens [verzoeker] waren aangevoerd.

Uit 's hofs beoordeling blijkt dat het hof [verzoeker]' handelwijze in weerwil van de aangevoerde "verlichtende omstandigheden" als onjuist en als verwijtbaar heeft aangemerkt. Die waardering is niet rechtens onjuist; en ook hier is die goed te begrijpen. Het hof hoefde daarbij niet specifiek uiteen te zetten waarom de namens [verzoeker] aangevoerde omstandigheden onvoldoende waren om het andere oordeel te rechtvaardigen.

17. Alinea 4.4 klaagt over de slotsom die het hof aan de eerder gedane vaststellingen verbindt (te weten: dat inderdaad gevreesd moet worden voor benadeling van crediteuren en voor onvoldoende nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de schuldsaneringsregeling). Ter toelichting wordt gewezen op enkele argumenten of omstandigheden die - (heel) misschien - tot een ander oordeel hadden kunnen leiden.

Gegeven dat het middel de vaststellingen waarop de slotsom van het hof berust alle tevergeefs bestrijdt, zal duidelijk zijn dat ook die slotsom zelf - alweer: in overwegende mate feitelijk van aard, en goed te begrijpen - tevergeefs wordt bestreden. Dat er ook argumenten waren die mogelijk een andere uitkomst hadden kunnen ondersteunen doet daaraan allicht niet af. Die argumenten noopten bepaald niet tot die andere uitkomst.

18. Alinea 4.5 wijst op enkele andere bijkomende argumenten die zouden kunnen bijdragen aan een positieve beoordeling van het verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling.

Wanneer men, zoals ik doe, de beslissing van het hof zo leest dat er een reeksje (hogelijk) bezwarende aanwijzingen is gebleken die de slotsom rechtvaardigen dat van [verzoeker] geen loyale nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de schuldsaneringsregeling verwacht mag worden, is in navenant hoge mate begrijpelijk waarom het hof zich door deze argumenten niet tot andere gedachten heeft laten brengen(13). Ook dat oordeel behoefde geen nadere motivering dan het hof in feite heeft gegeven.

19. Alinea 4.6 bevat geen zelfstandige klacht (maar verbindt een gevolgtrekking aan het verhoopte succes van de eerdere klachten).

Alinea 4.7 klaagt dat het hof niet is ingegaan op de verdere gronden die de rechtbank voor de afwijzing van het verzoek van [verzoeker] had gebezigd (en die in appel eveneens waren bestreden). Op die gronden behoefde het hof allicht niet in te gaan toen het, aan de hand van de bevindingen die in het bestreden arrest wél zijn aangegeven, tot dezelfde slotsom kwam als de rechtbank.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 In het in cassatie bestreden arrest van het hof worden de feiten niet afzonderlijk vastgesteld. De feiten, voor zover in cassatie van belang, blijken echter uit rov. 5 van het arrest.

2 De cassatietermijn is acht dagen, art. 292 lid 4 Fw ("oud", zie het in alinea's 4 en 5 hierna besprokene).

Het arrest van het hof is van 11 maart 2008. Het cassatierekest is op 19 maart 2008 ingediend.

3 De regeling betreffende voorlopige toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt in de nieuwe wet afgeschaft. Toepassing daarvan kan dus alleen onder vigeur van de "oude" wet plaatsvinden.

4 Zie ook alinea 1.3 van de conclusie van A - G Wuisman in zaak nr. 08/00392, genomen op 26 november jl.

5 In het "nieuwe" art. 288 Fw is deze grond overigens in inhoudelijk ongewijzigde vorm gehandhaafd (hoewel de tekst van de nieuwe bepaling wezenlijk anders is dan die van de "oude"). Dat dit de bedoeling is blijkt uit de parlementaire geschiedenis, zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2004 - 2005, 29 942, nr. 3. p. 20; Kamerstukken II 2005 - 2006, 29 942, nr. 7, p. 80 - 81, p. 84 en p. 86.

Processueel is de nieuwe regeling in zoverre anders, dat die ertoe strekt dat de schuldenaar aannemelijk moet maken dat aan de voorwaarden voor toelating tot de schuldsanering is voldaan (waardoor de regeling een zeker "bewijsrisico" ten laste van de schuldenaar brengt); zie o.a. Kamerstukken I 2006 - 2007, 29 942 C, p. 10; Noordam, WSNP en goede trouw, 2008, p. 47.

6 HR 13 april 2007, NJ 2007, 372 m.nt. Van Schilfgaarde.

7 Bij wege van illustratie verwijs ik naar alinea's 8 - 12 uit de conclusie voor HR 21 november 2008, rechtspraak.nl LJN BF7409 (in een zaak die op de voet van art. 81 RO werd afgedaan); en voor (véél) meer informatie naar het in voetnoot 5 aangehaalde boek van Noordam.

8 Ter vermijding van mogelijk misverstand: in dit geval beschikte de rechter wel over een uitvoerig verslag van de bewindvoerder dat in eerste aanleg was "ingebracht". Ook in de "gewone" contradictoire appelprocedure geldt, dat wanneer een partij in appel niet verschijnt, aan de door die partij in eerste aanleg aangevoerde stellingen, voorzover die in appel door de andere parij(en) worden weersproken, niet zomaar voorbij mag worden gegaan. De regel van art. 149 lid 1 Rv. is op dat geval niet van toepassing. Maar voor de wezenlijk anders ingerichte procedure inzake toelating tot de schuldsaneringsregeling geldt dit alles ten overvloede.

9 Iets dergelijks geldt voor de procedure tot faillietverklaring (waarin overigens wél sprake kan zijn van betrokkenen die als partij tegenover elkaar staan): de appelrechter is in die procedure niet gehouden de eensluidende standpunten van de partijen (in de appelinstantie) voor juist te houden, en is wél gehouden zelfstandig te onderzoeken of aan de voorwaarden voor faillietverklaring is voldaan, HR 10 november 2006, NJ 2006, 610, rov. 3.5.

Ik denk dat voor de schuldsaneringsprocedure, waarin in het geheel niet van een contradictoir partijdebat sprake pleegt te zijn, hetzelfde - misschien zelfs: a fortiori - moet worden aangenomen.

10 Het verslag van de bewindvoerder in de eerste aanleg (dossierstuk 4, p. 5) is in dit opzicht bepaald verhelderend.

11 Ten overvloede: het betoog in het namens [verzoeker] ingediende appelrekest, alinea's 2.4 - 2.8, kan op dit punt als op z'n minst weinig consistent worden aangemerkt. Er wordt immers tegelijkertijd aangevoerd dat [verzoeker] op de gedachte is gekomen een bedrijfsactiviteit op te starten, kennelijk onder de naam "Veilingpartners", en dat [verzoeker] daartoe ook een aantal aldaar opgesomde stappen heeft gezet; én dat [verzoeker] van de onder deze naam bestaande onderneming geen aandeelhouder of eigenaar is. Zo'n betoog roept inderdaad vragen op. Als daarop geen adequaat antwoord komt, is een gevolgtrekking zoals het hof die heeft bereikt eerder voor de hand liggend dan verrassend.

12 Ik laat dan maar daar dat niet wordt aangegeven dat namens [verzoeker] ten overstaan van het hof specifieke aandacht voor dit onderscheid zou zijn gevraagd. Ook daarom hoefde het hof zich daar niet nader over uit te laten.

13 Ik kan daarom ook daarlaten in hoeverre argumenten zoals die in deze alinea van het middel worden bedoeld, bij aanwezigheid van de "imperatieve" weigeringsgrond van art. 288 lid 1 sub b Fw (oud) nog tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden. Men is geneigd te denken dat bij gegronde vrees dat de schuldenaar crediteuren zal benadelen of zijn verplichtingen (in wezenlijke mate) niet zal nakomen, de ruimte voor het tóch toelaten tot de schuldsaneringsregeling ontbreekt (of tot het uiterste beperkt is).