HR, 30-01-2009, nr. 08/00392

08/00392

Mr. Wuisman

Parket, 26 november 2008

CONCLUSIE inzake:

[Verzoeker],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: Mr. P Garretsen

1. Inleiding

1.1 [Verzoeker] - omstreeks 68 jaar oud, in gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene 1] en als zelfstandige werkzaam geweest op het vlak van financiële dienstverlening - heeft op 29 juni 2007 bij de rechtbank Utrecht een verzoek gedaan om op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing te verklaren.

1.2 Tot de ten tijde van de indiening van het verzoek bestaande schulden behoort een schuld van € 123.141,16. Deze schuld vloeit voort uit een tekortschieten van [verzoeker] bij het verstrekken in 1997 van een financieel advies aan een zekere [betrokkene 2] en diens echtgenote inzake het beleggen van op basis van de overwaarde van hun woning geleende gelden. Dat tekortschieten is vastgesteld in een vonnis van de rechtbank Utrecht d.d. 29 december 2004((1)), tegen welk vonnis door [verzoeker] geen hoger beroep is ingesteld.

1.3 Na eerst bij vonnis d.d. 26 september 2007 de voorlopige toepassing van schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker] te hebben uitgesproken((2)), wijst de rechtbank bij vonnis d.d. 30 oktober 2007 het verzoek alsnog af. Daartoe neemt de rechtbank in de eerste plaats in aanmerking dat [verzoeker] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van de schulden. Voor het niet te goeder trouw zijn van [verzoeker] voert de rechtbank diverse omstandigheden aan. In verband met de hiervoor vermelde schuld van € 123.141,16 verwijst de rechtbank naar het onherroepelijke vonnis van de rechtbank Utrecht van 29 december 2004, meer in het bijzonder naar rov. 4.9 daaruit. De afwijzing baseert de rechtbank verder hierop dat er gegronde vrees bestaat dat verzoeker zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren zal nakomen.

1.4 Van het afwijzend vonnis is [verzoeker] in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam (met nevenzittingsplaats Arnhem) bij een beroepschrift, dat op 5 november 2007 per fax en op 6 november bij gewone brief aldaar is binnengekomen. Na een mondelinge behandeling op 7 januari 2008 spreekt het hof op 17 januari 2008 een arrest uit, waarin het bestreden vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd. Het hof overweegt daartoe onder meer:

3.5 ........ Niet aannemelijk is geworden dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schuld aan [betrokkene 2] te goeder trouw is geweest. Met het onherroepelijk worden van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 29 december 2004, is gegeven dat [verzoeker] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [betrokkene 2] en dat hij op die grondslag jegens [betrokkene 2] schadeplichtig is. Het hof neemt hierbij over het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.9 van het vonnis, dat [verzoeker] ernstig is tekortgeschoten in zijn zorgplichten door tegenover [betrokkene 2] niet de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht, en maakt dit tot de zijne. Dat [verzoeker] niet van dit vonnis in hoger beroep is gekomen omdat hij de financiële middelen daartoe niet bezat, maakt dit niet anders. Daarbij verdient opmerking dat gesteld noch gebleken is dat ten aanzien van dit vonnis sprake is van een feitelijke en/of juridische misslag. [Verzoeker]s verzoek om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling dient reeds op deze grond te worden afgewezen. De overige aangevoerde stellingen kunnen onbesproken blijven.

3.6 Alles overziende is het hof van oordeel dat het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

1.5 Met een op 25 januari 2008 bij de griffie binnengekomen verzoekschrift heeft [verzoeker] - gelet op de in artikel 292 lid 6 Fw genoemde acht dagen-termijn - tijdig cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld. In het verzoekschrift zijn twee cassatiemiddelen opgenomen.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 In cassatiemiddel I wordt uit rov. 3.6, meer in het bijzonder uit de woorden 'alles overziende' aan het begin van die overweging, afgeleid dat het hof bij de bekrachtiging van de afwijzing van het verzoek van [verzoeker] mede in aanmerking heeft genomen de in rov. 3.1, vijfde gedachtestreepje, vermelde omstandigheid dat er een strafrechtelijk vooronderzoek naar paulianeus handelen door [verzoeker] en/of zijn echtgenote heeft plaatsgevonden. Betoogd wordt dat dit niet te verenigen is met het feit dat in hoger beroep is komen vast te staan dat er in het geheel geen strafrechtelijk onderzoek heeft plaatsgevonden.

2.2 De klacht faalt reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Wat aan de bekrachtiging van de afwijzing van het verzoek van [verzoeker] ten grondslag ligt, geeft het hof in rov. 3.5 weer. Daar wordt van een strafrechtelijk onderzoek naar paulianeus handelen van [verzoeker] en diens echtgenote geen gewag gemaakt. Dat het hof die omstandigheid toch in aanmerking heeft genomen, valt niet uit rov. 3.6 af te leiden, ook niet uit de aanvangswoorden 'alles overziende'.

2.3 Met cassatiemiddel II wordt beoogd op te komen tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat [verzoeker] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van de schuld jegens [betrokkene 2]. Om aan te tonen dat 's hofs oordeel onjuist of onbegrijpelijk is, wordt onder 4.3 en 4.4 van het cassatiemiddel een onderscheid gemaakt tussen een handelen van [verzoeker] als financieel adviseur en een handelen van hem in privé. Maar waarom 's hofs oordeel in het licht van dat onderscheid onjuist of onbegrijpelijk is, wordt niet, althans niet voldoende duidelijk uit de doeken gedaan. Hoewel enerzijds wordt vooropgesteld dat 'kwaliteitshandelen' niet onder artikel 288 lid 2, aanhef en sub b Fw valt, wordt anderzijds opgemerkt dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat [verzoeker] als financieel adviseur opzettelijk een beroepsfout heeft gemaakt. Het maken van deze opmerking heeft alleen goede zin, indien 'kwaliteitshandelen' bij de toepassing van artikel 288 Fw toch in aanmerking kan worden genomen. Een en ander doet onduidelijk zijn welke standpunt in cassatiemiddel II uiteindelijk wordt ingenomen. Dit betekent dat het cassatiemiddel reeds faalt, omdat daarin onvoldoende duidelijk wordt gemaakt waarom 's hofs goede trouwoordeel onjuist of onbegrijpelijk is.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1. Het vonnis bevindt zich tussen de stukken uit de eerste aanleg. In rov. 4.9 concludeert de rechtbank: "Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat [verzoeker] ernstig tekort is geschoten in zijn zorgplichten door tegenover [betrokkene 2] niet de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht."

2. Het uitspreken van de voorlopige toepassing van de saneringsregeling had ingevolge artikel IV uit de Wet d.d. 24 mei 2007, Stb 2007, 192 - de wet die strekte tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en per 1 januari 2008 in werking is getreden - tot gevolg dat de voor 1 januari 2008 geldende regeling voor de sanering van schulden van natuurlijke personen van kracht bleef, totdat op het verzoek onherroepelijk was beslist.