HR, 19-12-2008, nr. C07/126HR

Zaaknr. C07/126/HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 31 oktober 2008

Conclusie inzake

[Eiser]

eiser tot cassatie

tegen

ABN AMRO Bank N.V.

verweerster in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1. In deze zaak is eerder cassatieberoep ingesteld tegen het al even vermelde tussenarrest van 6 februari 2003. Dat cassatieberoep werd bij arrest van 24 september 2004 (met toepassing van art. 81 RO) verworpen.

In mijn conclusie vóór dit arrest is een summier feitenoverzicht gegeven, dat mij intussen ook in deze fase van het geding "bruikbaar" lijkt(2). Dat luidt als volgt (met weglating van enkele thans niet meer relevante voetnoten):

"In deze zaak vorderde de verweerster in cassatie, ABN AmRo, van de eiser tot cassatie, [eiser], een bedrag van ongeveer f 800.000,-- terzake van het debetsaldo op een ten name van [eiser] bij ABN AmRo aangehouden rekening-courant.

Die vordering wordt op zichzelf niet betwist. [eiser] verweerde zich - en verbond daar ook een eis in reconventie aan - met ... de stelling dat ABN AmRo hem, [eiser], grote schade heeft berokkend. Dat zou zijn gebeurd doordat ABN AmRo, kort gezegd, (ernstig) tekort is geschoten in de dienstverlening als effecten-intermediair. Het komt er, in een samenvatting die ik aan de processtukken van de kant van [eiser] ontleen, op neer dat (medewerkers en/of hulppersonen van) ABN AmRo in een ongeoorloofde "combine" met effectenorders zou(den) hebben gemanipuleerd, en daardoor andere (en natuurlijk: voor [eiser] minder voordelige) prijzen tot stand zou(den) hebben gebracht, dan het geval zou zijn bij correcte toepassing van de voor deze beurshandel (namelijk: de handel op de Amsterdamse Optiebeurs) geldende regels."

2. In de eerste aanleg had de rechtbank de zojuist aangeduide vordering van ABN AmRo toegewezen en die van [eiser] afgewezen. (Daarbij had de rechtbank overigens veel gewicht toegekend aan de "reclametermijn" die in art. 13 van de door ABN AmRo gehanteerde bankvoorwaarden is opgenomen, terwijl dat gegeven in het in appel gegeven oordeel nauwelijks een rol speelt.)

In het namens [eiser] ingestelde appel heeft het hof bij het tussenarrest van 6 februari 2003 een deskundigenbericht in het vooruitzicht gesteld. Na de verwerping van het cassatieberoep tegen dit arrest heeft het hof inderdaad bij een volgend tussenarrest deskundigen benoemd(3). Aan de deskundigen zijn vragen voorgelegd die ik aldus samenvat: of de deskundigen in het namens [eiser] gestelde aanknopingspunten zagen die de stelling dat ABN AmRo op de hiervóór kort aangeduide wijze was tekortgeschoten, ondersteunden.

3. Het deskundigenbericht dat vervolgens tot stand kwam viel voor [eiser] negatief uit. Daarna heeft zich een partijdebat afgespeeld waarin van de kant van [eiser] vooral de onpartijdigheid en deskundigheid van de opstellers van het deskundigenrapport werden bestreden (terwijl van de kant van ABN AmRo de juistheid van de bevindingen uit dat rapport werd beklemtoond).

Na dit debat wees het hof het thans in cassatie bestreden eindarrest. Daarin wordt uitvoerig gemotiveerd waarom het hof - overigens in belangrijke mate: in aansluiting op het deskundigenbericht - de namens [eiser] aan ABN AmRo gemaakte verwijten als onvoldoende onderbouwd en/of onvoldoende aannemelijk beoordeelt. Dat leidde tot bekrachtiging van het vonnis van de eerste aanleg.

Daarnaast oordeelde het hof over de in appel vermeerderde vordering van [eiser], die strekte tot verschaffing, door ABN AmRo, van (heel veel) bescheiden en gegevens. Die vordering werd als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

4. Tegen het eindarrest is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(4). Namens ABN AmRo is tot verwerping geconcludeerd. De partijen hebben over en weer hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van het cassatiemiddel

5. In verhouding tot de zeer uitvoerige betogen uit de stukken van de feitelijke instanties, is het middel opmerkelijk kort. Ook mijn bespreking daarvan kan betrekkelijk kort zijn. Ik beoordeel het middel als ongegrond, in hoofdzaak: omdat ik meen dat de klachten een deugdelijke feitelijke grondslag missen. Ik licht dat als volgt toe:

6. Middel I strekt ertoe dat het feit dat de order van 15 april 1994, waar een belangrijk deel van het partijdebat aan gewijd is geweest, al om 12.09 u. aan de voor ABN AmRo werkzame "floormanager" bij de Optiebeurs zou zijn doorgegeven (en daarmee: aanmerkelijk eerder dan er daadwerkelijk door [eiser] opdracht voor de desbetreffende transactie zou zijn gegeven - dat zou pas tussen 14 u. en 14 u. 15 zijn gebeurd), meebrengt dat ervan uit zou moeten worden gegaan dat er aan ABN AmRo toe te rekenen "informatie lekken" zou hebben plaatsgehad, en dat dit "per definitie" betekent dat [eiser] in een nadeliger positie kwam. Daaruit zou het hof dan (ook) hebben moeten afleiden dat er daadwerkelijk nadeel aan de kant van [eiser] was opgetreden; en dat zou dan weer meebrengen dat 's hofs vaststelling dat daarvan niet is gebleken, aan een motiveringsgebrek lijdt.

7. De zojuist door mij weergegeven stelling houdt tenminste twee feitelijke premissen in, namelijk: dat (uit het vervroegd doorgeven van de desbetreffende order zou mogen worden afgeleid dat) aan ABN AmRo is toe te rekenen dat er voor [eiser] nadelige informatie is "uitgelekt"; en dat daaruit daadwerkelijk nadeel zal zijn voortgevloeid.

Voor beide premissen geldt, dat het middel niet aangeeft wáár, in de processtukken, hierop een beroep is gedaan. Vandaar dat ik concludeer dat deze klacht op het onderhavige, voor deze klacht cruciale punt feitelijke grondslag mist.

8. Ter nadere verduidelijking: dat [eiser]s order op de dag in kwestie (aanmerkelijk) eerder zou zijn "doorgegeven" dan op het moment waarop [eiser] daartoe daadwerkelijk opdracht gaf, is - ofschoon dat van de kant van ABN AmRo werd weersproken - door het hof veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen (in rov. 12.20 en 12.36 - 12.38 van het bestreden arrest, voortbouwend op rov. 23 - 25 van het tussenarrest van 6 februari 2003). In zoverre heeft de klacht wél feitelijke grondslag. Dit feit brengt echter niet noodzakelijkerwijs met zich mee dat informatie betreffende deze order is "uitgelekt", noch dat dat voor [eiser] nadelig zou (moeten) zijn. Het kan immers heel goed zo zijn dat de order, ook al was die aanmerkelijk eerder "doorgegeven", pas omtreeks de tijd dat die daadwerkelijk werd uitgevoerd (dit zou circa 14 u. 56 zijn gebeurd), aan derden bekend is geworden.

9. Het hof heeft bovendien, zowel in het tussenarrest als in het eindarrest, vrij uitvoerig uiteengezet waarom een vroeg tijdstip van "inzetten" van de desbetreffende order voor [eiser] eerder voordelig dan nadelig kan zijn geweest. Daarin ligt besloten dat het hof als niet-aannemelijk heeft beoordeeld dat een (enigszins) eerder bekend worden van de desbetreffende order nadeel voor [eiser] betekende of impliceerde. De in dit opzicht door het hof ontwikkelde gedachtegang is logisch consistent en goed te begrijpen. Ook daarop stuit de onderhavige klacht af.

10. Tenslotte: in de vraagstelling die het hof aan deskundigen heeft voorgelegd(5) is uitdrukkelijk betrokken, of het vroege tijdstip waarop deze order zou zijn doorgegeven (in combinatie met andere t.a.p. genoemde gegevens) aanwijzingen opleverde voor de aan ABN AmRo verweten "combine". Die vraag is door de deskundigen (op p. 5 van hun rapport) ontkennend beantwoord.

11. Bij die stand van zaken was er voor het hof geen toereikende grond om nader in te gaan op de thans in Middel I opgeworpen vraag (namelijk: de betekenis die aan mogelijk "lekken" van gegevens betreffende [eiser]s order van 15 april 1994 toekomt, en het mogelijk daarmee verbonden nadeel). Niet alleen was dat gegeven van de kant van [eiser] niet dan wel onvoldoende(6) aan de orde gesteld; maar het feit dat aan deskundigen (bij wier oordeel het hof zich klaarblijkelijk heeft aangesloten) specifieke aandacht was gevraagd voor de relevantie van het beweerdelijk te vroeg doorgeven van [eiser]s order en dat deskundigen die relevantie (kennelijk) als onvoldoende hebben beoordeeld, rechtvaardigde eens te meer dat het hof niet verder op dit punt inging.

Om alle genoemde redenen geldt, dat het door Middel I bestreden oordeel als ruimschoots voldoende gemotiveerd moet worden aangemerkt.

12. Middel II klaagt over de afwijzing van de vordering van [eiser] die strekte tot (veroordeling van ABN AmRo tot) het verstrekken van een aanzienlijke hoeveelheid bescheiden en/of gegevens. De afwijzing van deze vordering berust blijkens rov. 12.47 van het bestreden arrest, althans mede, op de overweging dat [eiser] onvoldoende zou hebben aangegeven op welke stukken aanspraak werd gemaakt.

Volgens dit middel zou de verwijzing naar gegevens in de Memorie van Grieven onder 2 voldoende duidelijk maken welke stukken of gegevens er bedoeld werden, en zou het bestreden oordeel daarom onjuist of onvoldoende begrijpelijk zijn.

13. De Memorie van Grieven begint bij ieder nieuw onderwerp met een nieuwe paragraafnummering, zodat men daarin acht paragrafen 2 aantreft(7). Ik neem aan dat het middel doelt op de derde paragraaf 2, te vinden op blz. 11 van de Memorie van Grieven. Daar worden namelijk de in het middel opgesomde documenten en gegevens (inderdaad) genoemd.

Deze paragraaf behoort echter tot de toelichting bij Grief 2, waarin rov. 3.7 uit het vonnis van de eerste aanleg wordt bestreden. In die rov. oordeelde de rechtbank dat ook voor de aan ABN AmRo verweten tekortkomingen bij de uitvoering van orders van [eiser] gold, dat er binnen de contractuele reclametermijn van art. 13 bezwaar had moeten worden gemaakt - een onderwerp dat men niet dadelijk in verband brengt met de elders in de Memorie van Grieven verdedigde wijziging van eis, gericht op de van ABN AmRo verlangde overlegging van documenten en gegevens. Daar - dat is: op blz. 20 e.v. van de Memorie van Grieven - wordt (in par. 3 op blz. 21) alleen verwezen naar de ook door het hof in rov. 12.47 genoemde lijst van (honderden) transacties. Bij die lijst ontbreekt inderdaad enige nadere aanduiding van de documenten en gegevens waar de vordering concreet op doelt. Zoals het hof eveneens in rov. 12.47 heeft vastgesteld, is op dit manco vervolgens van de kant van ABN AmRo tot tweemaal toe gewezen. (Bovendien heeft ABN AmRo aldaar betwist dat zij over de gegevens die [eiser] misschien bedoelde, kon beschikken.) Volgens 's hofs in cassatie niet bestreden vaststelling, is van de kant van [eiser] niet op deze stellingen van ABN AmRo gereageerd.

14. Aan de hand van deze gegevens ben ik tot de hiervóór al vermelde uitkomst gekomen: de klacht dat namens [eiser] voldoende duidelijk zou zijn gemaakt op welke documenten en gegevens de vordering waar het hier om gaat gericht was, mist feitelijke grondslag. De daarop voortbouwende klachten dat 's hofs oordeel onjuist of ondeugdelijk gemotiveerd zou zijn lijken mij daarom niet doeltreffend.

15. Ik merk nog op dat men in het algemeen noch van de rechter noch van de processuele wederpartij mag verlangen dat die, zeker in een procedure waarin breedvoerig en over uiteenlopende onderwerpen wordt gedebatteerd, de stukken "doorspitten" met het oog op de mogelijkheid dat wat in de ene context wordt aangevoerd misschien ook in een andere context van betekenis kan zijn. Niet alleen vraagt dat - althans in veel gevallen - het onmogelijke, het maakt ook de positie van de wederpartij met het oog op een eerlijke kans om zich te verweren onmogelijk, en verdraagt zich aldus niet met een grondbeginsel van procesrecht(8).

16. Het lijkt mij overigens voor gerede twijfel vatbaar of [eiser] bij de klacht van Middel II belang heeft. Het gaat hem daarbij immers om de verkrijging van nadere gegevens om zijn vorderingen te ondersteunen. Het hof had echter al, in het tussenarrest van 6 februari 2003, vastgesteld dat er onvoldoende gesteld was om [eiser]s vorderingen te onderbouwen, behalve wat betreft de transactie van 15 april 1994 (zie rov. 12 t/m 14 van dat arrest); en dat slechts voorzover de stellingen omtrent die transactie aannemelijk zouden blijken te zijn, er nog ruimte zou kunnen zijn om verwijten ten aanzien van de overige via ABM AmRo verlopen transacties te onderzoeken (rov. 30 en 31). Het hof heeft vervolgens (in het eindarrest) vastgesteld dat de verwijten met betrekking tot de transactie van 15 april 1994 niet aannemelijk zijn; en blijkens het eerder besprokene denk ik dat die vaststelling in cassatie tevergeefs wordt bestreden.

17. Met deze vaststelling was ook de weg naar verder onderzoek van de overige transacties waar [eiser] naar verwees, afgesloten.

Wat betreft de transactie van 15 april 1994 zélf heeft [eiser] geen nadere opgave van gegevens gevorderd. Al daarom kan niet met succes worden geklaagd dat het hof aan dát aspect aandacht had moeten besteden. Wat betreft de overige transacties, zie ik niet dat er nog ruimte kan bestaan om het debat daarover te heropenen. Vandaar mijn suggestie dat belang bij op die transacties gerichte gegevens (en bij daarop gerichte cassatieklachten) ontbreekt.

18. Volgens mij stellen de middelen geen vragen aan de orde die met het oog op de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoording behoeven.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Vooral ontleend aan rov. 12.3 en 12.4 van het in cassatie bestreden arrest en rov. 3.2 van het (eind)vonnis in de eerste aanleg van 13 maart 2001. Blijkens rov. 4 op p. 3 van het tussenarrest dat op 6 februari 2003 in deze zaak werd gewezen, staan de in dat vonnis weergegeven feiten als onbestreden vast.

2 In het arrest van de Hoge Raad is geen samenvatting van de feiten opgenomen; vandaar dat ik "terugval" op de samenvatting in de conclusie.

3 Dit tussenarrest is van 3 mei 2005. Het hof had zich in een eerder stadium ook uitgelaten over de wijziging van eis van de kant van [eiser] in appel, die mede inzet vormt van het thans te beoordelen cassatieberoep. Verzet (van ABN AmRo) tegen deze eiswijziging werd bij beschikking van 11 september 2001 ongegrond verklaard.

4 Het bestreden arrest is van 9 januari 2007. De cassatiedagvaarding is op 5 april 2007 uitgebracht.

5 Zie rov. 8.11 (in het dictum wordt per abuis aangegeven: rov. 9.11) van het tussenarrest van 3 mei 2005.

6 Volledigheidshalve wijs ik erop dat in de Memorie van Grieven op p. 11 en 12, alinea 3, wel een passage voorkomt die op het in Middel I betoogde - althans gedeeltelijk - aansluit. Overigens heb ik in de stukken geen verwijzingen aangetroffen waarvoor hetzelfde geldt.

7 Op blz. 3, 6, 11, 12, 15, 16, 18 en 21.

8 Dat is in recente rechtspraak van de Hoge Raad bij herhaling gesignaleerd. Ik noem als voorbeelden HR 17 oktober 2008, rechtspraak.nl LJN BE7201, rov. 3.4.4 en 3.4.5; HR 12 januari 2007, RvdW 2007, 88, rov. 3.4 en HR 15 december 2006, RvdW 2007, 7, rov. 3.8.