HR, 19-12-2008, nr. 08/04174

08/04174

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 24 oktober 2008

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

tegen

Officier van Justitie te Rotterdam

In deze zaak is een voorlopige machtiging verleend. Is hier sprake van een zgn. `paraplumachtiging'?

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) is vrijwillig, in elk geval anders dan op grond van een machtiging op grond van de Wet Bopz, opgenomen in een inrichting van BAVO Europoort, afdeling Verslavingszorg, Delftweg 166 te Rotterdam(1).

1.2. Bij brief van 4 juli 2008 heeft deze inrichting aan de officier van justitie in het arrondissement Rotterdam voorgesteld een voorlopige machtiging te verzoeken. Bij inleidend verzoekschrift van 8 juli 2008 heeft de officier van justitie de rechtbank aldaar verzocht een voorlopige machtiging te verlenen "om het verblijf van betrokkene in BAVO Europoort te Rotterdam te doen voortduren". Bij het verzoek was een geneeskundige verklaring gevoegd, opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 2] als geneesheer-directeur van BAVO Europoort Verslavingszorg, die als niet bij de behandeling betrokken psychiater het onderzoek heeft verricht.

1.3. De rechtbank heeft het verzoek mondeling behandeld op 25 juli 2008, in aanwezigheid van betrokkene en zijn raadsman en de behandelend arts [betrokkene 1]. Ter zitting heeft de behandelend arts aan het slot van zijn toelichting opgemerkt: "Wanneer hij zich aan de afspraken houdt kan hij op de open afdeling verblijven. Deze instelling heeft tevens gesloten afdelingen met een BOPZ indicatie in Capelle aan den IJssel en Ossendrecht. We hebben de rechterlijke machtiging nodig voor als het minder met hem gaat." De raadsman van betrokkene heeft als verweer onder meer aangevoerd: "Er kan geen rechterlijke machtiging verleend worden op een open afdeling zonder BOPZ indicatie".

1.4. Bij beschikking van 25 juli 2008 heeft de rechtbank een voorlopige machtiging verleend om betrokkene "in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen en te doen verblijven tot uiterlijk 25 januari 2009". De rechtbank is in haar motivering niet ingegaan op genoemd verweer.

1.5. Namens betrokkene is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. De rechtsklacht houdt in dat de bestreden machtiging niet had mogen worden verleend omdat zij neerkomt op een niet toelaatbare `paraplumachtiging'(2). De subsidiaire motiveringsklacht houdt in dat de motivering tekort schiet, omdat de rechtbank niet is ingegaan op het in alinea 1.3 hiervoor genoemde verweer van de raadsman.

2.2. Met de buitenwettelijke term `paraplumachtiging' pleegt de situatie te worden aangeduid waarin de betrokken patiënt buiten een psychiatrisch ziekenhuis verblijft op basis van een voorwaardelijk ontslag uit het psychiatrisch ziekenhuis, hem verleend door de geneesheer-directeur (art. 47 Wet Bopz). Tot 1 januari 2004 werd aangenomen dat een machtiging tot voortgezet verblijf ook kon worden verleend indien de betrokkene op grond van een voorwaardelijk ontslag reeds buiten het psychiatrisch ziekenhuis verbleef en bekend was dat, na het verlenen van de verzochte machtiging, slechts administratief (pro forma) een heropname in het psychiatrisch ziekenhuis zou plaatsvinden en vrijwel onmiddellijk daarna opnieuw voorwaardelijk ontslag uit het ziekenhuis zou worden verleend teneinde het verblijf buiten het psychiatrisch ziekenhuis onder voorwaarden te doen voortduren. Ingaande 1 januari 2004 is de wettelijke regeling van de voorwaardelijke machtiging voor dit laatste in de plaats gekomen, waarbij niet de geneesheer-directeur maar de rechter degene is die de voorwaarden bepaalt (art. 14a e.v. Wet Bopz). De in het cassatiemiddel aangehaalde rechtspraak brengt mee dat sinds 1 januari 2004 een (onvoorwaardelijke) machtiging tot voortgezet verblijf niet mag worden gegeven in de gevallen waarvoor de wetgever de voorwaardelijke machtiging heeft bedoeld.

2.3. In het onderhavige geval is geen sprake van een paraplumachtiging in de zo-even genoemde betekenis: ten aanzien van betrokkene is geen machtiging tot voortgezet verblijf verzocht, maar een voorlopige machtiging. Uit de gedingstukken blijkt ook niet dat betrokkene op grond van de Wet Bopz gedwongen opgenomen is geweest en ten tijde van de rechtbankbeslissing buiten het psychiatrisch ziekenhuis verbleef op basis van een aan hem door de geneesheer-directeur verleend voorwaardelijk ontslag.

2.4. In cassatie kan m.i. ervan worden uitgegaan dat de lokatie waar betrokkene feitelijk verblijft, BAVO Europoort, afd. Verslavingszorg, Delftweg 166 te Rotterdam, niet als psychiatrisch ziekenhuis is aangemerkt in de zin van art. 1, lid 1 onder h, Wet Bopz(3). De bestreden beschikking kan dus niet op die lokatie ten uitvoer worden gelegd. Op zichzelf is mogelijk dat ten aanzien van een betrokkene, die niet in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft, een voorlopige machtiging wordt verleend teneinde hem in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen, indien aan de wettelijke vereisten voor het verlenen van een voorlopige machtiging is voldaan. De in dit geval verleende machtiging kan worden tenuitvoergelegd in een - als zodanig aangemerkt - psychiatrisch ziekenhuis, mits de tenuitvoerlegging een aanvang neemt binnen twee weken na dagtekening van de beschikking (art. 10, lid 1, Wet Bopz).

2.5. Volgens het cassatierekest zou betrokkene nog steeds verblijven op het adres BAVO Europoort, afd. Verslavingszorg (Delftweg 166 te Rotterdam). De enkele omstandigheid dat de voorlopige machtiging niet binnen de in art. 10, lid 1, Wet Bopz bepaalde termijn is tenuitvoergelegd rechtvaardigt op zichzelf nog niet de gevolgtrekking dat de voorlopige machtiging niet had mogen worden verleend.

2.6. De officier van justitie had een voorlopige machtiging verzocht om het verblijf van betrokkene in BAVO Europoort te Rotterdam "te doen voortduren", als ware dit een als zodanig aangemerkt psychiatrisch ziekenhuis. Deze formulering van het verzoek, gecombineerd met de reeds aangehaalde toelichting van de behandelend arts ter zitting, bood de raadsman een aanknopingspunt voor de veronderstelling dat de behandelaars betrokkene op deze lokatie wilden laten blijven zo lang het goed gaat en van de te verlenen machtiging slechts gebruik wilden maken wanneer het niet langer goed gaat. In mijn woorden: de behandelaars zouden de verzochte voorlopige machtiging `achter de hand' willen houden. Blijkens de weergave van de mondelinge overwegingen van de rechter op blz. 2 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, heeft ook de rechtbank het inleidend verzoekschrift in deze zin opgevat. In het debat in eerste aanleg lijkt art. 10, lid 1, Wet Bopz uit het oog te zijn verloren: men kan een voorlopige machtiging niet langer dan veertien dagen `achter de hand houden'.

2.7. Hoe dan ook, er was voor de rechtbank wel reden om op het verweer van de raadsman in te gaan. Indien het de bedoeling is, de voorlopige machtiging alleen te gebruiken als `stok achter de deur' om betrokkene over te halen om zich in de verslavingskliniek aan de afspraken met de behandelaar(s) te houden, al is het maar voor een periode van veertien dagen, wordt de mogelijkheid van een voorlopige machtiging gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is gegeven, namelijk: opneming in een psychiatrisch ziekenhuis. Wanneer de stoornis van de geestvermogens de betrokkene gevaar doet veroorzaken en dit gevaar buiten een (als zodanig aangemerkt) psychiatrisch ziekenhuis, niet zijnde een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting, slechts door het stellen en naleven van voorwaarden kan worden afgewend, komt de mogelijkheid van een voorwaardelijke machtiging aan de orde (art. 14a Wet Bopz). Daarom slaagt in ieder geval de klacht over het ontbreken van een motivering voor de verwerping van het verweer. De bestreden beschikking kan om deze reden m.i. niet in stand blijven.

2.8. Of de rechtsklacht slaagt, is lastiger te beoordelen: daarvoor zou - bij gebrek aan vaststelling van de feiten - als hypothetische grondslag in cassatie moeten worden gehanteerd dat het de bedoeling was, betrokkene niet daadwerkelijk in een psychiatrisch ziekenhuis op te nemen en de voorlopige machtiging alleen te gebruiken als `stok achter de deur' om betrokkene over te halen om zich in de verslavingskliniek aan de afspraken met de behandelaar(s) te houden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te Rotterdam.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Volgens het begeleidend schrijven van BAVO Europoort zou betrokkene sinds 28 februari 2007 zijn opgenomen; volgens de kop van het behandelingsplan en het cassatierekest verblijft hij sinds 24 juli 2007 op de desbetreffende afdeling.

2 Het middel verwijst naar HR 11 november 2005, NJ 2006, 288 m.nt. J. Legemaate (BJ 2006, 1 m.nt. W. Dijkers); HR 2 juni 2006, BJ 2006, 36; HR 6 juni 2008, BJ 2008, 45 m.nt. W. Dijkers.

3 Deze lokatie is niet genoemd in de lijst van aangemerkte instellingen (Stcrt. 2008 nr. 68, met aanvullingen nadien), ook te raadplegen via: www.minvws.nl via: dossiers/Bopz/voor professionals/Bopz-instellingen. Ook in de geneeskundige verklaring (rubriek 4) wordt ervan uitgegaan dat betrokkene (nog) niet is opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis.