HR, 05-12-2008, nr. R07/133HR

R07/133HR

mr. Keus

Parket, 10 oktober 2008

Conclusie inzake:

[Verzoekster],

verzoekster tot cassatie

In deze zaak is aan de orde of [verzoekster] terecht toelating tot de schuldsaneringsregeling op de voet van art. 288 lid 2 onder b (oud) Fw(1) is geweigerd.

1. Feiten(2) en procesverloop

1.1 Op 14 november 2006 heeft [verzoekster] de rechtbank 's-Gravenhage verzocht om toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken.

1.2 De totale schuldenlast waarvan schuldsanering is verzocht en waarvoor [verzoekster] en haar ex-echtgenoot aansprakelijk zijn, bedraagt circa € 111.000,-. Hiervan heeft circa € 68.000,- betrekking op een schuld aan IDM, € 18.000,- op een schuld aan Defam en € 10.000,- op een schuld aan de Postbank.

1.3 Bij vonnis van 25 april 2007 heeft de rechtbank het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen op grond van het oordeel dat [verzoekster] ten aanzien van het ontstaan van de schulden niet te goeder trouw is geweest. De rechtbank heeft, mede op basis van hetgeen de ex-echtgenoot naar aanleiding van diens eigen toelatingsverzoek heeft verklaard, geoordeeld dat onduidelijk is gebleven wie het grootste aandeel in de schulden heeft gehad en wat er met het geld is gebeurd. Ook heeft de rechtbank in haar oordeel betrokken dat de creditcard na aanzuivering opnieuw in gebruik is genomen, waardoor nieuwe schulden zijn ontstaan, dat onduidelijk is wie het waterbed (voor een bedrag van € 6.500,-) heeft aangeschaft en dat de fraudeschuld aan de gemeente Nijmegen van € 8.700,- niet is meegenomen in de regeling volgens welke alle schuldeisers in één keer zouden worden afgelost. Daarnaast heeft de rechtbank meegewogen dat IDM tegen toelating van [verzoekster] tot de schuldsaneringsregeling bezwaar heeft gemaakt, omdat volgens haar de schulden zijn ontstaan uit overbesteding en dat het ontstaan van nieuwe schulden gelet op de inkomenssituatie (de ex-echtgenoot was regelmatig werkloos) niet strikt noodzakelijk was. Volgens de rechtbank is niet gebleken van persoonlijke omstandigheden die niettemin grond voor toewijzing van het verzoek zouden kunnen vormen.

1.4 [Verzoekster] heeft hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld. Bij arrest van 3 juli 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Evenals de rechtbank heeft het hof geoordeeld dat [verzoekster] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schulden niet te goeder trouw is geweest (rov. 5). Het hof heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [verzoekster] en haar ex-echtgenoot niet-noodzakelijke schulden bij de Postbank zijn aangegaan voor de financiering van hun huwelijksfeest, terwijl zij al forse schulden hadden en [verzoekster] wist, althans had moeten weten, dat zij gelet op haar toenmalige inkomenssituatie de verplichtingen voortvloeiende uit deze door haar en haar ex-echtgenoot aangegane schulden niet naar behoren zou kunnen nakomen. Hieraan heeft het hof nog toegevoegd dat [verzoekster] kennelijk heeft gedacht dat via de Defam-beleggingsconstructie een financiële oplossing voor de grote IDM-schuld was gevonden, maar omdat in 2004 algemeen bekend was dat deze beleggingsconstructies fout konden uitpakken, was het aangaan van een nieuwe lening bij de Postbank volgens het hof bepaald onverantwoord en is daarmee blijk gegeven van (een veel te) gemakkelijke houding ten aanzien van het aangaan van schulden. Het hof acht de Postbankschuld illustratief voor het gedrag van [verzoekster] tegenover schuldeisers en om die reden een beletsel voor toelating van [verzoekster] tot de schuldsaneringsregeling. Daarmee is naar het oordeel van het hof echter niet gezegd dat toelating ook voor de toekomst is uitgesloten. Van feiten en omstandigheden die niettemin tot toewijzing van het verzoek van [verzoekster] zouden kunnen leiden, is volgens het hof ten slotte niet gebleken.

1.5 [Verzoekster] heeft tijdig(3) cassatieberoep ingesteld.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding, waarin geen klachten zijn opgenomen, en een reeks van rechts- dan wel motiveringsklachten gericht tegen de rov. 2-6 en het dictum van het bestreden arrest. Kern van deze klachten is dat het hof een onjuiste, dan wel onbegrijpelijke toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in art. 288 lid 2 onder b (oud) Fw.

2.2 Onderdeel 2.1 klaagt met een beroep op HR 20 april 2007, NJ 2007, 242, dat het hof is uitgegaan van een onjuiste maatstaf door als uitgangspunt te nemen dat de goede trouw een gedragsmaatstaf is waaraan de schuldenaar dient te voldoen (rov. 4) en vervolgens te oordelen dat de Postbankschuld illustratief is voor het gedrag van [verzoekster] en daarmee een beletsel voor haar toelating tot de schuldsaneringsregeling vormt (rov. 5). Aldus oordelend heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat het hier gaat om een facultatieve afwijzingsgrond en dat het enkele feit dat een partij niet te goeder trouw is, niet voldoende is om [verzoekster] toelating tot de schuldsaneringsregeling te ontzeggen.

2.3 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat daarin naar mijn mening een onjuiste strekking wordt toegekend aan HR 20 april 2007, NJ 2007, 242. Waar het de Hoge Raad in het genoemde arrest kennelijk om gaat, is dat toelating tot de schuldsaneringsregeling niet wordt geweigerd op grond van het op te smalle basis (en niet op alle relevante omstandigheden van het geval) berustende oordeel dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest. Aldus beschouwd is het genoemde arrest geheel in overeenstemming met de bedoelingen van de wetgever. Ik herinner aan de veel geciteerde passage uit de parlementaire stukken(4) volgens welke de rechter bij zijn oordeel of de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden al dan niet te goeder trouw is geweest, met alle omstandigheden van het geval rekening kan (en moet) houden:

"De rechter is vertrouwd met zaken waarin toetsing aan de goede trouw (waarbij het hier gaat om een gedragsmaatstaf: te goeder trouw handelen) aan de orde komt. Onder verwijzing naar hetgeen in onder meer paragraaf 19 van de memorie van toelichting is gesteld, biedt deze in artikel 288, tweede lid, onderdeel b, opgenomen regeling van de goede trouw het voordeel dat in een concrete zaak met alle relevante omstandigheden rekening kan worden gehouden. Daarbij spelen een rol de aard en de omvang van vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt gemaakt kan worden dat de schulden zijn ontstaan en of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren en dergelijke."

In de benadering van de wetgever worden alle relevante omstandigheden reeds betrokken bij de beoordeling van de vraag of de schuldenaar al dan niet te goeder trouw is geweest. Ik zie niet in waarom de rechter die aldus te werk is gegaan en op grond van alle relevante omstandigheden heeft geoordeeld dat de schuldenaar niet te goeder is geweest in de zin van art. 288 lid 2 onder b (oud) Fw, de schuldenaar niet reeds op die grond toelating tot de schuldsaneringsregeling zou kunnen weigeren; daarbij moet uiteraard wel worden bedacht dat de rechter, aan wie ter zake een discretionaire bevoegdheid toekomt, dient te responderen op een beroep van de schuldenaar op bijzondere omstandigheden die met zich zouden kunnen brengen dat de schuldenaar, ook al was hij niet te goeder trouw, niettemin tot de schuldsaneringsregeling zou moeten worden toegelaten. Hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van 20 april 2007 impliceert mijns inziens niet dat de vaststelling dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest, weigering van toelating tot de schuldsaneringsregeling nimmer op zichzelf zou kunnen dragen en dat, anders dan onmiskenbaar in art. 288 lid 2 onder b (oud) Fw ligt besloten, het feit dat de schuldenaar niet te goeder trouw was, niet meer is dan één van de relevante omstandigheden die slechts in combinatie met andere omstandigheden tot afwijzing van een toelatingsverzoek zouden kunnen leiden. Daarbij wijs ik er nog op dat de Hoge Raad in het genoemde arrest in het bijzonder problematisch achtte dat het hof toelating tot de schuldsaneringsregeling had geweigerd, terwijl de schuld, ten aanzien van een deel waarvan het hof het ontbreken van goede trouw had aangenomen, zelfs als geheel al een zeer klein deel van de totale schuldenlast vormde; zoals in het hiervoor opgenomen citaat ligt besloten, is de omvang van de betrokken vorderingen echter een factor die in de benadering van de wetgever reeds bij de toetsing van de goede trouw van de schuldenaar (en niet eerst daarna) aan de orde behoort te komen.

2.4 Het hof heeft geenszins blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de toetsing van de goede trouw van de schuldenaar. In rov. 4 heeft het hof, kennelijk refererend aan het hiervoor bedoelde citaat, gereleveerd dat de rechter bij die toetsing rekening kan houden "met alle omstandigheden, zoals de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt gemaakt kan worden dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren en dergelijke."

Evenmin kan het hof worden verweten geen inzicht in zijn gedachtegang op dit punt te hebben geboden. Het hof heeft niet volstaan met het oordeel dat [verzoekster] en haar ex-echtgenoot niet-noodzakelijke schulden bij de Postbank zijn aangegaan voor de financiering van hun huwelijksfeest, terwijl zij wisten dat zij al forse schulden hadden en deze schulden niet naar behoren zouden kunnen nakomen. Het hof heeft zich daarenboven rekenschap gegeven van de omvang van de schuld aan de Postbank, mede in relatie tot de totale schuldenlast (maar heeft in die omvang geen aanleiding gezien voor een milder oordeel), en heeft voorts de pogingen van [verzoekster] en haar ex-echtgenoot om door middel van een beleggingsconstructie een oplossing te vinden voor de grote IDM-schuld en aldus hun zaken financieel weer op orde te brengen (om vervolgens weer een aanzienlijk bedrag te kunnen lenen), gewogen (maar te licht bevonden).

Daarenboven heeft het hof ervan blijk gegeven zich het discretionaire karakter van zijn weigeringsbevoegdheid bewust te zijn, door aan het slot van rov. 5 te oordelen dat van feiten en omstandigheden die niettemin tot toewijzing van het verzoek van [verzoekster] zouden kunnen leiden, (nog) niet is gebleken.

Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.5 Voor het geval dat het bestreden oordeel aldus moet worden begrepen dat de goede trouw als bedoeld in art. 288 lid 2 onder b (oud) Fw een "harde" eis is voor toelating tot de schuldsaneringsregeling, tenzij er feiten en omstandigheden zijn die niettemin zouden kunnen leiden tot toewijzing van het verzoek, klaagt onderdeel 2.2 dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Het onderdeel herhaalt het standpunt dat de rechter niet kan volstaan met de vaststelling dat de schuldenaar een schuld niet te goeder trouw heeft laten ontstaan, maar alle omstandigheden van het geval dient te wegen en in zijn oordeel dient te betrekken. Zoals reeds uit de bespreking van onderdeel 2.1 voortvloeit, deel ik dat standpunt niet. De rechter kan een weigering van toelating tot de schuldsaneringsregeling wel degelijk baseren op de (op een weging van alle relevante omstandigheden berustende) vaststelling dat de schuldenaar niet te goeder trouw is geweest, mits hij zich realiseert dat hem een discretionaire bevoegdheid ter zake toekomt en dat hij de schuldenaar, ook bij ontbreken van goede trouw, tot de schuldsaneringsregeling kan toelaten.

2.6 Onderdeel 2.3 klaagt erover dat het hof heeft verzuimd naast het onderzoek naar de goede trouw bij het ontstaan en onbetaald laten van schulden, te onderzoeken of het ontbreken van goede trouw, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende, ertoe moet leiden dat het verzoek moet worden afgewezen. Als het hof dat heeft onderzocht, heeft het - nog steeds volgens het onderdeel - zijn arrest op dit punt in elk geval onvoldoende met redenen omkleed.

Het onderdeel bouwt voort op de onjuiste rechtsopvatting dat de vaststelling van het ontbreken van goede trouw in de zin van art. 288 lid 2 onder b (oud) Fw (in welke vaststelling naar de bedoeling van de wetgever de omstandigheden van het geval reeds zijn verdisconteerd) op zichzelf niet voor een weigering van de toelating van de schuldenaar tot de schuldsaneringsregeling zou kunnen volstaan. Om die reden kan ook onderdeel 2.3 niet tot cassatie leiden.

2.7 Onderdeel 2.4 releveert een aantal, door [verzoekster] in appel gereleveerde omstandigheden. Volgens het onderdeel blijkt uit die omstandigheden op geen enkele wijze van een zodanige mate van verwijtbaarheid dat bij toewijzing misbruik van de schuldsaneringsregeling zou worden gemaakt. Onder i verwijt het onderdeel het hof in strijd met aard en strekking van de WSNP te hebben geoordeeld, nu de mogelijkheden van de WSNP nu juist zijn geopend voor gevallen zoals dat van [verzoekster] die door pech, toedoen van een ex-echtgenoot en wellicht inschattingsfouten en/of verkeerde keuzes financieel in moeilijkheden is geraakt.

Het onderdeel berust op de mijns inziens onjuiste rechtsopvatting dat een weigering van toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts zou kunnen berusten op de overtuiging dat de schuldenaar bij toewijzing van zijn verzoek misbruik van de schuldsaneringsregeling zou maken. Alhoewel aan [verzoekster] kan worden toegegeven dat het bij de wettelijke maatstaf van het ontbreken van goede trouw aankomt op (in de woorden van mijn ambtgenoot Verkade(5):) "een op een prognose gerichte moraliteitstest, niet om een sanctie op een gebrek aan moraliteit", meen ik dat een (uit het ontbreken van goede trouw in het verleden voortspruitende) dreiging dat de schuldenaar zijn verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling niet naar behoren zal nakomen, voor een weigering volstaat, en dat een dreiging van misbruik van de schuldsaneringsregeling daartoe niet noodzakelijk is. Het hof was kennelijk van oordeel dat het eerst bedoelde geval zich hier voordoet. Ik wijs er in dit verband op dat naar het oordeel van het hof de gang van zaken rond de schuld aan de Postbank (die onder meer hierdoor werd gekenmerkt dat [verzoekster], toen zij - op ontoereikende gronden - dacht haar financiële zaken op orde te hebben, meende weer een aanzienlijk bedrag te kunnen lenen, waarmee zij volgens het hof blijk gaf van "een (veel te) gemakkelijke houding ten aanzien van het aangaan van schulden") "op dit moment nog illustratief (is) voor het gedrag van [verzoekster] jegens schuldeisers en (...) daarom thans, gelet op de onder 4 genoemde maatstaf, een beletsel (vormt) voor toelating van haar tot de schuldsaneringsregeling".

2.8 Onder ii bestrijdt het onderdeel dat uit de gang van zaken rond de schuld aan de Postbank het ontbreken van goede trouw van [verzoekster] kan worden afgeleid. Volgens het onderdeel moet sprake zijn van een situatie die neigt naar "flessentrekkerij" en niet, zoals in casu, naar een ongelukkige keuze van een echtgenote die trouwt met iemand met een gat in zijn hand en op allerhande manieren tracht aan haar verplichtingen te voldoen. Daarbij benadrukt het onderdeel onder verwijzing naar HR 4 juni 2004, NJ 2004, 638, m.nt. PvS, dat, indien beide echtelieden toepassing van de schuldsaneringsregeling verzoeken, beide gevallen apart dienen te worden beschouwd.

Ook hier geldt mijns inziens, dat een weigering van toelating tot de schuldsaneringsregeling niet noodzakelijkerwijs op een dreiging van misbruik of "flessentrekkerij" behoeft te berusten. De dreiging dat de schuldenaar niet naar behoren aan zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zal voldaan, volstaat, en is wat het hof kennelijk voor ogen heeft gestaan.

2.9 Onder iii klaagt het onderdeel dat het hof, indien het toelating van [verzoekster] tot de schuldsaneringsregeling heeft afgewezen, de in het onderdeel 2.4 opgesomde feiten en omstandigheden had moeten onderzoeken en had moeten motiveren waarom die feiten en omstandigheden er niet toe doen.

De in onderdeel 2.4 bedoelde, door [verzoekster] gestelde feiten en omstandigheden komen goeddeels erop neer dat niet [verzoekster] maar haar voormalige echtgenoot het grootste aandeel in de totstandkoming van de schulden heeft gehad (p. 4/5, eerste, vijfde en negende gedachtestreepje, van het cassatierekest). In dat verband heeft het hof (het oordeel van de rechtbank kennelijk in zoverre onderschrijvend) in rov. 2 eraan gerefereerd dat [verzoekster] en haar voormalige echtgenoot dienaangaande van mening verschillen (waardoor niet van de juistheid van de betrokken stellingen van [verzoekster] kan worden uitgegaan) en dat bovendien onvoldoende verklaring is gegeven wat er met het geld is gebeurd. Bij die stand van zaken behoefde het hof mijns inziens niet nader te motiveren waarom het, ondanks het ontbreken van goede trouw aan de zijde van [verzoekster], haar niet toch tot de schuldsaneringsregeling heeft toegelaten, temeer niet nu de bedoelde stellingen geenszins uitsluiten dat ook [verzoekster] een reëel aandeel in het ontstaan van de betrokken schulden heeft gehad.

Van de overige in onderdeel 2.4 bedoelde stellingen strekt een aantal ertoe dat [verzoekster] althans haar best heeft gedaan de financiële problemen van haar en haar voormalige echtgenoot op te lossen en dat zij daaraan, voor zover haar inkomsten dat toelieten, zoveel mogelijk heeft bijgedragen (p. 4/5, tweede, derde, vierde, vijfde, zesde en zevende gedachtestreepje). Kennelijk heeft het hof die inspanningen niet voldoende geacht om toelating van [verzoekster] tot de schuldsaneringsregeling, ondanks het ontbreken van goede trouw, te rechtvaardigen. Het hof, dat die stellingen kennelijk niet heeft miskend (zo heeft het hof in rov. 3 verwezen naar de stellingen van [verzoekster] met betrekking tot een op haar initiatief gestarte maar vervolgens door haar voormalige echtgenoot stopgezette schuldhulpverlening bij de gemeente Alphen aan den Rijn), heeft in rov. 5 daartegenover gesteld dat [verzoekster] en haar voormalige echtgenoot hebben getracht de grote IDM-schuld met behulp van een beleggingsconstructie op te lossen, dat [verzoekster] met de risico's van een dergelijke constructie rekening had moeten houden en dat zij (veel te) gemakkelijk heeft gedacht dat de zaak financieel weer op orde was en dat zij opnieuw weer een aanzienlijk bedrag kon lenen.

Ook het beroep van [verzoekster] op haar persoonlijke omstandigheden (p. 5, achtste en negende gedachtestreepje, van het cassatierekest), meer in het bijzonder op de "hardheid" van de weigering haar (als alleenstaande moeder met twee jonge kinderen) tot de schuldsanering toe te laten, heeft het hof kennelijk onvoldoende geacht om, ondanks het ontbreken van goede trouw, niettemin tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te besluiten. Ook in dat opzicht geldt het oordeel van het hof in rov. 5, slot, dat van feiten en omstandigheden die niettemin tot toewijzing van haar verzoek zouden kunnen leiden, op dit moment nog niet is gebleken.

Of in een geval als het onderhavige aan het ontbreken van goede trouw dient te worden voorbijgegaan, hangt ten slotte af van vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard die aan de feitenrechter zijn voorbehouden en die in cassatie niet op hun juistheid maar slechts op hun motivering kunnen worden getoetst. Nu, in verband met het voorgaande, het hof mijns inziens niet een onvoldoende of onbegrijpelijke motivering kan worden verweten, kan ook de klacht van het onderdeel onder iii niet tot cassatie leiden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Bedoeld is de tot 1 januari 2008 geldende versie van art. 288 lid 2 onder b Fw. Zie voor de sedertdien geldende bepaling de Wet van 24 mei 2007, Stb. 192 (en voor de inwerkingtreding daarvan Stb. 2007, 222). Nu het hof nog voor de inwerkingtreding van het nieuwe recht arrest heeft gewezen, speelt de nieuwe bepaling (waaraan onmiddellijke werking toekomt; vgl. in dit verband ook HR 26 september 2008, LJN: BD3796) in cassatie geen rol.

2 Ontleend aan het vonnis van de rechtbank van 25 april 2007 en het arrest van het hof van 3 juli 2007.

3 Binnen acht dagen: art. 292 lid 4 (oud) Fw. Het verzoekschrift tot cassatie is op 10 juli 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, terwijl het bestreden arrest van 3 juli 2007 dateert.

4 Kamerstukken II 1993/94, 22 969, nr. 6, p. 19.

5 Zie diens conclusie onder 3.3 voor HR 20 april 2007, NJ 2007, 242.